Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 429387 / KG ZA 09-1169 WT/CN
Vonnis in kort geding van 2 juli 2009
in de zaak van
de ONDERNEMINGSRAAD van de naamloze vennootschap
NOVIO N.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiser bij conceptdagvaarding,
advocaat mr. M. van Leeuwen-Scheltema te Utrecht,
tegen
1. de naamloze vennootschap
CONNEXXION HOLDING N.V.,
gevestigd te Hilversum,
2. de naamloze vennootschap
NOVIO N.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagden,
vrijwillig verschenen,
advocaat mr. M. Huisman te Rotterdam.
Eiser zal hierna Ondernemingsraad Novio worden genoemd. Gedaagden zullen hierna Connexxion Holding en Novio worden genoemd. Met Connexxion wordt in dit vonnis (meer in het algemeen) de Connexxion groep en/of haar ondernemingen bedoeld.
1. De procedure
1.1. Ter terechtzitting van 19 juni 2009 heeft Ondernemingsraad Novio gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte conceptdagvaarding, met dien verstande dat zij haar vordering ter zitting heeft gewijzigd als na te melden. Connexxion Holding en Novio zijn vrijwillig verschenen en hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
1.2. Ter zitting waren aanwezig aan de zijde van Ondernemingsraad Novio, de heer [persoon 1], voorzitter, en mr. Van Leeuwen Scheltema. Aan de zijde van Connexxion Holding en Novio waren aanwezig de heer [persoon 2] (bestuurder Connexxion Holding) en de heer [persoon 3] (tot 1 juli 2009 algemeen directeur Novio).
2. De feiten
2.1. Novio is het (voormalig) gemeentelijk vervoersbedrijf van Nijmegen. Novio verricht diensten op het gebied van openbaar vervoer in en rond Nijmegen.
Connexxion verricht vervoersdiensten in Nederland dit doet via haar dochter Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (ook wel de ‘Divisie OV’ genoemd). Ondernemingsraad Novio is de ondernemingsraad van Novio. Binnen de Connexxion groep fungeert een centrale ondernemingsraad (de COR). De Divisie OV heeft tevens een eigen ondernemingsraad, de OR OV.
2.2. Novio bezat in 2006 en ook nu nog tot 13 december 2009 een vervoersconcessie voor het gebied rond Nijmegen, ook wel KAN-Zuid genoemd.
2.3. Het gehele KAN-gebied betreft het Knooppunt Arnhem-Nijmegen en wordt ook wel het SAN-gebied genoemd (‘Stadsregio Arnhem- Nijmegen’).
Hermes, een dochteronderneming van Connexxion, voert als onderaannemer van Novio een deel van de concessie KAN-Zuid uit.
De concessie voor het KAN-Noord gebied, het gebied rond Arnhem, was in 2006 en ook nu nog tot 13 december 2009 in handen van Connexxion.
2.4. De aandelen van Novio waren in 2006 in eigendom van de gemeente Nijmegen, die voornemens was deze aandelen te verkopen aan Connexxion Holding.
Aan Ondernemingsraad Novio alsmede de ondernemingsraden van twee dochtervennootschappen van Novio is advies gevraagd met betrekking tot de voorgenomen verkoop van de aandelen.
2.5. Als bijlage bij haar bieding op de aandelen heeft Connexxion Holding haar visie op het openbaar vervoer in het KAN gebied gepresenteerd. Het visiedocument van 22 juni 2006 luidt onder meer:
“NieuwNovio”, dát is de werknaam die wordt gebruikt om duidelijk te maken wat de intenties van Connexxion zijn met deze bieding; het samenvoegen van de lokale kracht van Novio, de sterke punten van Hermes en het volume van Connexxion tot één KAN-bedrijf, gezeteld in Nijmegen, opererend in én voor de gehele stadsregio Arnhem-Nijmegen
(…) Novio en Connexxion zijn al jarenlang dé twee vervoerders die harmonieus in het KAN-gebied opereren en, via Connexxion-dochter Hermes, uitstekend samenwerkende partners in het openbaar busvervoer van de regio Nijmegen. Dit sterke fundament biedt een prima basis voor de juridische en economische inrichting van NieuwNovio en door het inbrengen van het Hermes rayon Nijmegen wordt deze positie verder versterkt.
(…) Uiteraard heeft ook het KAN een stem in deze; de juridische overdracht van een concessie aan een andere entiteit - zelfs binnen eenzelfde holding - behoeft immers de toestemming van de concessieverlener. Echter, al vóór deze juridische stap genomen wordt kunnen deze beide concessies operationeel gekoppeld worden en kan het KAN-bedrijf voor de reiziger reeds een realiteit worden. Dit KAN-bedrijf zal gevestigd zijn in Nijmegen en uiteraard een eigen management kennen. NieuwNovio zal, als 100% dochter van Connexxion volledig zelfstandig kunnen opereren (…) In afstemming met de opdrachtgever én de aandeelhouder zal één, eigen identiteit worden vastgesteld, die nauw zal aansluiten bij de huidige. (…)”
2.6. Op 13 en 25 september 2006 heeft in verband met de bieding door Connexxion Holding een bespreking plaatsgevonden tussen (onder meer) de ondernemingsraden van Novio en het management van Connexxion. De afspraken van dit overleg zijn vastgelegd in bijlage 5 bij de intentieverklaring van Connexxion en de gemeente Nijmegen inzake Novio. Hierin staat onder meer:
“(…) Nieuw Novio zal onder leiding van een zelfstandig opererend management goed in kunnen spelen op de lokale commerciële kansen en de wensen van de opdrachtgever (…)”
2.7. In verband met vragen van de ondernemingsraden is op 23 oktober 2006 afgesproken dat Connexxion Holding een Kaderstelling zou opstellen. In deze Kaderstelling staat:
“(…) In eerste instantie wordt in overleg met Novio NV en de Hermes Groep een business case uitgewerkt voor de integratie van Novio NV en (een deel van) de Hermes Groep; later wordt mogelijk aan de nieuwe entiteit (werknaam KAN) de concessie KAN Noord toegevoegd; (…) KAN maakt integraal onderdeel uit van het Connexxion besturingsmodel, dat betekent dat de onderneming opereert binnen de gegeven beleidskaders, procuratie en overig richtlijnen van Connexxion; (…) KAN heeft een eigen directie en een eigen Ondernemingsraad ( tot vorming van KAN behoudt Novio NV de eigen OR) (…)”
2.8. Ondernemingsraad Novio heeft op 3 november 2006 een negatief advies uitgebracht over de verkoop van aandelen aan Connexxion Holding, omdat ‘van de voorgenomen plannen zoals geformuleerd in de bieding weinig meer overblijft in de kaderstellende notitie’, aldus Ondernemingsraad Novio. Ondernemingsraad Novio heeft verder geadviseerd de in paragraaf 6 van dit advies genoemde afspraken met haar te maken, waaronder:
“(…)
6.4 Novio NV wordt niet ontmanteld, maar omgebouwd tot NieuwNovio. Dat is de werknaam voor het nieuwe KAN bedrijf, gezeteld in Nijmegen en werkend voor de gehele stadsregio Arnhem Nijmegen.
6.5 De juridische en economische inrichting van NieuwNovio (KAN bedrijf) krijgt vorm door de inbreng in Novio NV van Hermes Rayon Nijmegen en de activiteiten van Connexxion in KAN Noord.
Nieuw Novio zal als dochter van Connexxion volledig zelfstandig kunnen opereren. Vanzelfsprekend zal Nieuw Novio een eigen directie en een eigen ondernemingsraad hebben. (…)”
2.9. Connexxion Holding heeft bij brief van 10 november 2006 aan de Gemeente Nijmegen onder meer geschreven:
“(…) Daarnaast heeft Connexxion, zoals in haar bieding is vastgelegd en in de LOI (letter of intent, vzr.) is bevestigd, altijd gestreefd naar één “KAN bedrijf”. (…) Wij moeten echter allereerst gezamenlijk besluiten om de huidige discussie niet langer te voeren op basis van juridische posities, nu evident is dat de financiële positie dramatisch slechter is dan eerder gedacht. Dat leidt tot herijking maar niet tot een wijziging van de mogelijkheid om van Novio de kern van een “KAN bedrijf” te maken. De financiële gevolgen en de structuur van de LOI moeten dan wel verlaten zijn. (…)”
2.10. Bij brief van 28 november 2006 is door Novio aan Ondernemingsraad Novio medegedeeld dat de aandelen in Novio zouden worden verkocht aan Connexxion Holding. Hierin staat over de opmerkingen van Ondernemingsraad Novio:
“KAN-bedrijf
Waar Connexxion eerst de indruk maakte wat te willen terugnemen van haar bieding en van hetgeen in de LOI was afgesproken, heeft het onderhandelingsteam dit toch in een latere fase kunnen bijsturen. Tijdens de gesprekken bleek dat het Connexxion er vooral om te doen was de afspraken zo uit te werken dat het KAN-bedrijf en de onderdelen daarvan ook functioneel, organisatorisch en commercieel levensvatbaar en succesvol zouden zijn. Daarbij is vooral de markt bepalend en dat is thans natuurlijk ook niet anders. Voor het openbaar vervoer betekent dit dat vanaf 1 januari 2007 met de integratie met Hermes KAN Zuid zal worden begonnen. Als KAN aangeeft dat zij de concessies KAN Noord en KAN Zuid integraal wil aanbesteden zal het nieuwe KAN bedrijf de inschrijving voorbereiden. In deze latere fase wordt Connexxion Arnhem in het KAN bedrijf geïntegreerd.
(…) De afspraken met Connexxion over het KAN-bedrijf zijn neergelegd in een document dat dient als aanvulling op en ter uitwerking van het bepaalde in de LOI en bijlage 5 bij de LOI en dat aanvangt met “1. Het KAN bedrijf”. Dit document (dat verder wordt aangeduid als “document KAN-bedrijf) is als bijlage bij deze brief gevoegd.
(…)
Voorwaarde OR N.V. / voorwaarde OR Express
(…)
6.4 / 1 Nieuw KAN-bedrijf
Novio wordt de kern van het nieuwe KAN-bedrijf. In de eerste fase zal daarvan ook HERMES KAN Zuid deel uitmaken. (…)
6.5/- Zelfstandigheid
Het KAN-bedrijf krijgt een eigen directie en een eigen ondernemingsraad. Vanzelfsprekend wordt rekening gehouden met de groepsstructuur van Connexxion. De directeur van het KAN-bedrijf rapporteert aan Connexxion en op grond van de huidige getalsverhoudingen krijgt de OR van het KAN-bedrijf een zetel in de Centrale Ondernemingsraad van Connexxion.
6.6./- Ondersteunende afdelingen
Welke ondersteunende afdelingen binnen het KAN-bedrijf blijven en welke niet zal afhankelijk zijn van de locale behoefte, gebondenheid en schaalvoordelen. Voor indirecte medewerkers zal aan de hand van een onderzoek enspecifieke invulling van het KAN bedrijf de werkgelegenheidsgarantie worden uitgewerkt. (…)”
In de bijlage ‘document KAN-bedrijf’ staat:
“(…) De eerste fase van de vorming van het nieuwe KAN bedrijf wordt gevormd door de inbreng van de OV activiteiten van Novio en (een deel van) de activiteiten van de Hermes Groep (KAN Zuid).
Direct vanaf 1 januari 2007 zal met deze integratie van start worden gegaan.
Zodra de opdrachtgever (KAN) aangeeft over te gaan tot een geïntegreerde aanbesteding van de KAN concessies (Noord/Zuid) zal het nieuwe KAN bedrijf van Connexxion de inschrijving voorbereiden. Hiermee start de tweede fase in de ontwikkeling van het nieuwe KAN bedrijf. Vooruitlopend op deze tweede fase zullen in overleg tussen het nieuwe KAN bedrijf en Connexxion OV (Connexxion Openbaar Vervoer N.V., vzr) de vervoerstechnische synergieën wat betreft de uitvoering van KAN Zuid en KAN Noord worden gerealiseerd. Hiermee wordt de kans dat het nieuwe KAN bedrijf de mogelijk geïntegreerde aanbesteding van de beide KAN concessies wint aanmerkelijk vergroot.
(…) Het nieuwe KAN bedrijf maakt onderdeel uit van Connexxion, hetgeen betekent dat de onderneming opereert binnen het besturingsmodel van Connexxion. Het nieuwe KAN bedrijf heeft een eigen directie en een eigen Ondernemingsraad. De OR zal deel uitmaken van de medezeggenschapsstructuur van Connexxion. Op dit moment betekent dit dat de OR KAN een zetel zou krijgen in de Centrale Ondernemingsraad van Connexxion. (…)”
2.11. Connexxion heeft Ondernemingsraad Novio bij brief van 5 december 2006 onder meer geschreven:
“(…) In het KAN bedrijf worden de openbaar vervoer activiteiten van Novio en die van Hermes in KAN Zuid samengevoegd. In tweede aanleg - bij geïntegreerde aanbesteding - worden tevens toegevoegd de openbaar vervoer activiteiten van Connexxion in KAN Noord; (…) De directeur van het nieuwe KAN bedrijf rapporteert aan de Bestuurder van Connexxion Nederland, thans Vice Voorzitter van de Raad van Bestuur van Connexxion Holding. (…)”
2.12. Op 15 december 2006 is een overeenkomst gesloten tussen Connexxion Holding, de gemeente Nijmegen, Novio en Ondernemingsraad Novio. In deze overeenkomst zijn de toezeggingen uit de brief van 28 november 2006 en de brief van 5 december 2006 vastgelegd. Hierin staat onder meer:
“(…) In tweede aanleg - in het geval van integrale aanbesteding - zal het KAN bedrijf van Connexxion inschrijven op de gehele geïntegreerde aanbesteding (in casu op alle activiteiten voor KAN Noord en KAN Zuid); dit onverlet de afspraken over Techniek en Express. (…) Novio NV of het KAN bedrijf zal niet worden geïntegreerd in de Hermes Groep NV. (…)”
2.13. Per 1 januari 2007 is blijkens een uittreksel uit het handelsregister van 15 januari 2007 Connexxion Openbaar Vervoer NV (Divisie OV) aandeelhouder van Novio geworden.
2.14. Ondernemingsraad Novio heeft bij brieven van haar raadsvrouw van 16 januari 2007 aan Novio, Gemeente Nijmegen en Connexxion Holding - kort gezegd - opheldering gevraagd over de identiteitswisseling van de koper en de gevolgen hiervan. In deze brief staat ook dat de voorzitter van Ondernemingsraad Novio op donderdag 11 januari 2007 voor de eerste keer een vergadering van de Centrale Ondernemingsraad van Connexxion (COR) heeft bijgewoond, waarbij het verslag van de COR-vergadering van 14 december 2006 werd vastgesteld. Volgens dat verslag heeft de COR geïnformeerd naar mogelijke afspraken over de inrichting van het KAN bedrijf, waarbij ‘Hermes en wellicht ook belendende concessies van de divisie openbaar vervoer bij Novio worden ondergebracht’. [persoon 2] zou hier volgens de notulen als volgt op gereageerd hebben:
“(…) De heer [persoon 2] zegt dat dergelijke zaken nu niet aan de orde zijn, er ligt geen voorgenomen besluit. Wel is er momenteel een werkgroep aan het studeren op de toekomst en wellicht een integratie van Hermes en Novio. Wie bij wie wordt ondergebracht, of dat allebei de bedrijven opgaan in een nieuw bedrijf, staat nog niet vast. (…) KAN Noord, de huidige Connexxion concessies, zullen niet worden ondergebracht bij Novio, Hermes of een combinatiebedrijf. Wel zal er bij afloop van de concessie KAN Noord worden gekeken wie er inschrijft als er sprake is van een geïntegreerde KAN concessie en de marktvraag zal daarbij leidend zijn. (…)”
2.15. Bij brief van 19 januari 2007 heeft Connexxion Holding geantwoord dat de Divisie OV abusievelijk als statutair bestuurder van Novio was aangemeld in plaats van Connexxion Holding en dat deze fout inmiddels was hersteld, terwijl op verzoek van Connexxion Holding voorlopig de algemeen directeur a.i. van Novio na 31 december 2006 is aangebleven, die rapporteert aan de vice-voorzitter van de Raad van Bestuur van Connexxion Holding en niet aan de directeur van de divisie OV. Verder staat in deze brief:
“(…) Wij nemen op dit moment ook geen afstand van de afspraken die wij met de OR van Novio N.V. hebben gemaakt. Het feit dat wij de mogelijkheid open laten het beoogde KAN bedrijf sterker te maken door inbreng van niet-KAN concessies, betekent niet dat wij in strijd met de afspraken handelen. (…) Ook de advisering van de OR Novio N.V. met betrekking tot het nieuwe KAN bedrijf staat wat ons betreft niet ter discussie. (…) Tot slot de inbreng van de KAN Noord concessie in het nieuwe KAN bedrijf. Meerdere malen is door ons in de gesprekken met de OR van Novio N.V. aangegeven dat de marktvraag voor ons leidend is. Als KAN de concessies Noord en Zuid integraal aanbesteedt, ligt het voor de hand het nieuwe KAN bedrijf te laten inschrijven. (…) Zoals u ongetwijfeld weet is zowel het inschrijven op een concessie als het niet-inschrijven adviesplichtig bij het bevoegde medezeggenschapsorgaan. Dit betekent dat als wij voornemens zouden zijn om Connexxion Openbaar Vervoer N.V. niet in te laten schrijven op de geïntegreerde KAN concessie terwijl zij thans een deel van deze concessie ‘rijdt’, dit adviesplichtig is bij de OR van Connexxion Openbaar Vervoer N.V.. U begrijpt dat wij op deze procedure niet vooruit kunnen lopen. Vandaar dat wij tijdens de COR vergadering die u noemt, een en ander hebben geformuleerd zoals wij dat hebben gedaan.”
2.16. De gemeente Nijmegen heeft bij brief van 26 januari 2007 aan Ondernemingsraad Novio bericht dat in de koopovereenkomst van de aandelen in Novio de volgende bepaling is opgenomen:
“Connexxion Openbaar Vervoer N.V. zal alle verplichtingen nakomen die Connexxion Holding N.V. is aangegaan, dus ook de afspraken met de OR-en. Op haar beurt garandeert Connexxion Holding de nakoming van alle verplichtingen uit rechtshandelingen van Connexxion (…)
Connexxion Holding heeft dit bij brief van 26 januari 2007 ook zelf aan Ondernemingsraad Novio bevestigd.
2.17. In april 2007 is aan Ondernemingsraad Novio de ‘Adviesaanvraag tot samenvoeging van Novio Openbaar Vervoer B.V. en de Hermes Groep N.V.’ toegezonden. Ondernemingsraad Novio heeft hierop negatief geadviseerd, onder meer omdat hij er - kort gezegd - tegen was dat Hermes-activiteiten van buiten het KAN-gebied in het KAN-bedrijf zouden worden geïntegreerd.
2.18. Op 18 juni 2007 hebben Novio, Connexxion Nederland en Ondernemingsraad Novio een Afsprakenovereenkomst gesloten, ook wel het Convenant genoemd. Hierin is onder meer afgesproken dat het voornemen tot een juridische fusie met Hermes en tot een integratie van Hermes-Noord (KAN-Zuid) wordt uitgesteld totdat duidelijkheid bestaat over de gunning van de concessie Eindhoven (SRE). Na de gunning van de concessie SRE zou Ondernemingsraad Novio advies gevraagd worden conform artikel 25 lid 1 van Pro de Wet op de ondernemingsraden (WOR) over de samenvoeging van Novio met Hermes-Noord (KAN-Zuid) en mogelijk ook met Hermes-Eindhoven. In punt 10 van de overeenkomst staat nog dat, voor zover in deze overeenkomst daar niet van is afgeweken, deze overeenkomst niet in mindering komt op de tussen partijen op 15 december 2006 gemaakte afspraken.
2.19. Op 6 februari 2008 ontvingen twee leden van Ondernemingsraad Novio, tevens leden van de COR, een organogram met het opschrift ‘Nieuwjaarsbijeenkomst 10 januari 2008’. Namens Ondernemingsraad Novio is bij brieven van 22 februari 2008 aan Ondernemingsraad Novio, Connexxion Holding en de gemeente Nijmegen - kort gezegd - geschreven dat het organogram niet strookt met de gemaakte afspraken. In de brief staat onder meer:
“(…) Ten tijde van de verkoop en het maken van deze afspraak werd de openbare aanbesteding voorzien per 2008. (…) Deze afspraken in het Convenant maken duidelijk dat namens Connexxion door het KAN-bedrijf, of zo dit nog niet is gevormd door Novio NV, zal worden ingeschreven op de gehele KAN-concessie. In het Convenant (..) is voorts afgesproken dat na gunning van de concessie SRE (Eindhoven) de ondernemingsraad Novio NV opnieuw advies gevraagd zal worden over een mogelijke samenvoeging van Novio NV met de Hermes-Eindhoven (concessie SRE) en/of Hermes-Noord (concessie KAN-Zuid). De concessie SRE is inmiddels gegund aan de Hermes Groep.
De ondernemingsraad Novio NV ziet niet in waarom hem niet, in overeenstemming met hetgeen is afgesproken in het Convenant, een adviesaanvraag wordt voorgelegd inzake de integratie van het openbaar vervoer van Novio NV en het openbaar vervoer in KAN-Zuid van de Hermes Groep, in één onderneming KAN-Zuid. Voorts staat, gelet op de verlenging van de concessies in het KAN-gebied tot 1 januari 2010, volgens de ondernemingsraad Novio NV ook niets in de weg aan het nu vormen van het beoogde KAN-bedrijf, waarin ook de openbaar vervoer activiteiten van Connexxion in KAN-Noord worden ingebracht. (…) een dergelijke wijze van integratie komt geheel tegemoet aan de eerder, op 15 december 2006, gemaakte afspraken. De ondernemingsraad Novio NV ziet niet in waarom Connexxion daarvan zou afwijken. (…) Zo Novio NV en Connexxion Openbaar Vervoer BV, ondanks de duidelijke met de ondernemingsraad Novio NV gemaakte afspraken, toch voornemens zijn de op de nieuwjaarsbijeenkomst ontvouwde plannen door te zetten, dan zal de ondernemingsraad Novio NV zich daartegen met alle hem rechtens ter beschikking staande middelen verzetten. (…)”
2.20. Bij brief van 16 januari 2009 heeft Novio aan Ondernemingsraad Novio samengevat medegedeeld dat Novio namens Connexxion zal inschrijven op de gehele KAN-concessie, nu het KAN-bedrijf nog niet bestaat. In de brief staat verder hoe zij de ondernemingsraden willen betrekken bij de voorbereidingen van de ‘Tender KAN’. Aan Ondernemingsraad Novio is gevraagd of hij zich in de procedure kon vinden.
2.21. Ondernemingsraad Novio heeft hier bij brief van 20 januari 2009 onder meer als volgt op gereageerd:
“(…) De OR Novio is verheugd dat binnen de Connexxion Groep overeenstemming is bereikt over het feit dat, in overeenstemming met de eerder gemaakte afspraken, Novio NV namens Connexxion zal inschrijven op de Tender KAN.
De OR Novio heeft al eerder laten weten geen bezwaar te hebben tegen intensieve en gelijkwaardige betrokkenheid van de drie ondernemingsraden van de ondernemingen, die nu in het KAN-gebied openbaar vervoer verrichten, bij de voorbereiding van de Tender KAN. (…) U schrijft dat, gelet op deze wijze van voorbereiding van de bieding, de ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt over de uiteindelijke bieding. De OR Novio betreurt dit, omdat hij meent dat hem op dit punt adviesrecht toekomt. Niettemin is de OR Novio bereid dit adviesrecht in te leveren (…) Maar de ondernemingsraad verbindt aan het inleveren van dit adviesrecht wel de volgende drie voorwaarden:
1. (…)
2. (…) De OR Novio gaat ervan uit dat de organisatorische aansturing en bestuurlijke vormgeving van de integrale concessie na gunning eveneens in overeenstemming zal zijn met de met hem op 15 december 2006 gemaakte afspraken. De afspraken houden ook in dat de bij het KAN bedrijf betrokken ondernemingsraden tijdig een adviesaanvraag conform artikel 25 WOR Pro lid 1 zullen ontvangen met betrekking tot de vorming van het KAN-bedrijf. De OR Novio wil het adviesrecht met betrekking tot de vorming van het KAN-bedrijf onverkort kunnen uitoefenen en levert dit dus niet in.
(…)”
2.22. Novio heeft bij brief van 4 februari 2009 hierop onder meer geantwoord:
“(…) 2. Indien tijdens de lopende aanbesteding of na gunning een voorgenomen besluit worden genomen over een andere aansturing van de integrale concessie dan thans het geval is, en dit voornemen een besluit betreft zoals genoemd in artikel 25 WOR Pro, dan zal aan de betrokken Ondernemingsraad respectievelijk Ondernemingsraden advies worden gevraagd. Anders gezegd, uw instemming met het inleveren van het adviesrecht ten aanzien van de uiteindelijke bieding laat uw adviesrecht over organisatorische wijzigingen, zoals bedoeld in artikel 25 WOR Pro, onverlet. (…)”
2.23. Bij brieven van 19 mei 2009 heeft Connexxion Holding bij onder meer de COR en bij de OR OV adviesaanvragen ingediend met betrekking tot de voorgenomen reorganisatie bij Connexxion (verder ook Adviesaanvraag COR en Adviesaanvraag OR OV genoemd). In deze adviesaanvragen staat het voornemen genoemd om ‘de huidige Novio organisatie in de komende helft van 2009 te integreren binnen de organisatie van de divisie Openbaar Vervoer van Connexxion, waartoe separate adviesaanvragen zullen worden gedaan bij de OR OV en Ondernemingsraad Novio’. Verder staat in de adviesaanvraag dat het voornemen bestaat dat de bestuurder van Novio, [persoon 3], per 1 juli 2009 zijn functie zal neerleggen en om [persoon 5] per die datum als bestuurder van Novio te benoemen, waartoe conform artikel 30 WOR Pro advies zal worden gevraagd aan Ondernemingsraad Novio. Verder staar erin dat de ‘beoogde integratie van Hermes binnen de divisie OV’ niet eerder dan in 2010 zal plaatsvinden, nadat de betrokken ondernemingsraden in de gelegenheid zijn gesteld hierover te adviseren.
2.24. Op 19 mei 2009 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Connexxion en de betrokken vakbonden op grond van artikel 40 van Pro de Wet personenvervoer 2000. In het verslag van het CNV van dit overleg staat:
“(…) De OR OV behandelt een adviesaanvraag inzake het besturingsmodel van de nieuwe organisatie OV divisie Openbaar Vervoer. In dit advies wordt voorgesteld om de dochters Novio NV, Hermes NV en GVU, te integreren binnen de OV Connexxion als vestiging en niet meer als zelfstandig bedrijf (Novio in 2009, Hermes in 2010 en GVU in 2012). (…) In de visie van Connexxion is niet Novio, maar Connexxion concessiehouder van de concessie SAN.
(…) Bonden hebben heel duidelijk aangegeven dat het personeel van Novio/Hermes/Connexxion KAN-Noord, in dienst wil treden bij een regionaal OV-bedrijf met een eigen directie en een eigen OR/medezeggenschap. Voorts zeggen bonden dat de Wet Personenvervoer heel duidelijk aangeeft dat het personeel in dienst komt van de concessiehouder en dat is in de ogen van bonden Novio (…)
Connexxion gaf aan niet bereid te zijn om de wens (wat de wet bepaalt) van de bonden in te willigen en personeel niet te gaan overbrengen bij Novio NV. Sterker nog, in de visie van Connexxion houdt Novio NV op te bestaan en wordt Novio een vestiging binnen de OV-organisatie van Connexxion (…)”
2.25. Bij brief van 20 mei 2009 heeft Connexxion Holding de medewerkers van Novio op de hoogte gesteld van de geplande organisatorische veranderingen.
2.26. Op 16 juni 2009 heeft Connexxion advies aan Ondernemingsraad Novio gevraagd ex artikel 30 WOR Pro over de benoeming van [persoon 5] als titulatair directeur van Novio.
3. Het geschil
3.1. Ondernemingsraad Novio vordert, na wijziging van eis ter zitting samengevat - op straffe van een dwangsom:
I. Connexxion Holding te gebieden de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 met de COR en de OR OV op te schorten en opgeschort te houden totdat de adviesprocedure ex artikel 25 en Pro 26 WOR rond de besluitvorming en inrichting van het KAN-bedrijf is afgerond,
II. Novio te gebieden de besluitvorming over de benoeming van de directeur van de divisie OV van Connexxion tot directeur van Novio op te schorten totdat Ondernemingsraad Novio advies hierover op basis van artikel 25 lid 1 WOR Pro heeft uitgebracht.
3.2. Ondernemingsraad Novio stelt daartoe dat Connexxion steeds probeert terug te komen op haar toezeggingen voor de vorming van één KAN-bedrijf. Ondernemingsraad Novio vreest dat de OV-activiteiten van Novio in Nijmegen dan degraderen tot een ‘stalling’ van Connexxion zonder eigen directie en ondernemingsraad. Hij wil er in het belang van de werknemers alles aan doen om de zelfstandigheid van de OV-onderneming van Novio of van het KAN-bedrijf, met een eigen directie en cruciale staffuncties, veilig te stellen. Dit mede ter behoud van de werkgelegenheid voor (met name) de indirecte medewerkers (kantoorpersoneel).
3.2.1. Op 15 december 2006 zijn expliciete afspraken gemaakt over het toekomstige KAN-bedrijf. Hierna heeft Ondernemingsraad Novio besloten niet (meer) in beroep te gaan tegen het besluit tot verkoop van de aandelen aan Connexxion Holding, ondanks het hierover uitgebrachte negatieve advies. Vervolgens heeft Connexxion niet anders geprobeerd dan om onder de afspraken uit te komen. Ondernemingsraad Novio ontdekte dat de aandelen in Novio niet in handen waren gekomen van Connexxion Holding maar van de Divisie OV en dat deze laatste vennootschap ook enig bestuurder was. Dit terwijl de bieding was uitgebracht door Connexxion Holding en met Connexxion Holding ook de overeenkomst van 15 december 2006 was gesloten. Deze ontdekking baarde Ondernemingsraad Novio zorgen, omdat hij er nog steeds niet helemaal gerust op was dat de OV-onderneming van Novio of het KAN-bedrijf niet zou verworden tot een OV-vestiging (‘stalling’) van Connexxion zonder eigen directie en ondernemingsraad. Deze zorgen zijn aanvankelijk weer weggenomen door de verklaring van Connexxion Holding van 26 januari 2007. Ook in de Afsprakenovereenkomst van 18 juni 2007 is expliciet vastgelegd dat deze overeenkomst niet in mindering komt op de op 15 december 2006 tussen partijen gemaakte afspraken, wat nogmaals bevestigd is door de bestuurder van Novio bij brief van 21 december 2007. Uit het organogram van 6 februari 2008 bleek vervolgens opeens dat Connexxion het voornemen heeft om drie openbaar vervoer ondernemingen (GVU, Hermes en Novio) samen met de divisie OV van Connexxion tot één openbaar vervoer bedrijf te laten fuseren, onderverdeeld in vier regionale contractgestuurde organisaties. Deze plannen sporen niet met de gewekte verwachtingen en afspraken over de toekomst van Novio. Eind 2008, begin 2009 heeft Ondernemingsraad Novio zich sterk gemaakt om Connexxion Holding te bewegen haar toezegging gestand te doen dat via het KAN-bedrijf, of, als dit er nog niet zou zijn, via Novio, naar de integraal aan te besteden concessie voor het gehele KAN-gebied mee te dingen. Het ging Ondernemingsraad Novio daarbij met name om het behoud van het concept ‘KAN-bedrijf’, als 100% dochter van Connexxion, met een eigen directie en een eigen OR. Ook deze toezegging is bij herhaling bevestigd. Deze toezegging houdt tevens in dat het KAN-bedrijf een zelfstandige juridische entiteit zou hebben, omdat anders niet naar de concessie zou kunnen worden gedongen en dat na gunning het KAN-bedrijf de concessie zou uitvoeren.
Vervolgens bleek uit de adviesaanvragen van 19 mei 2009 dat Connexxion van plan is Novio, aan wie de concessie is gegund, te ontmantelen en te integreren in de Connexxion organisatie. Connexxion beschouwt zich ook ten onrechte als houdster van de concessie KAN.
3.2.2. Gelet op voornoemde ontwikkelingen heeft Ondernemingsraad Novio spoedeisend belang bij haar vorderingen. De adviesaanvragen die zijn voorgelegd aan de COR en OR OV noemen slechts een adviesrecht van Ondernemingsraad Novio over de voorgenomen integratie van Novio binnen de organisatie van de divisie OV van Connexxion. Op het moment dat die adviesaanvraag wordt voorgelegd, is de advisering rond de OV-organisatie vermoedelijk al een feit. De kans dat het advies van Ondernemingsraad Novio dan nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn is zo goed als afwezig. Indien de Divisie OV overeenkomstig het voornemen wordt ingericht, is er geen plaats meer voor een eigen onderneming in het KAN-gebied met een eigen juridische identiteit, een eigen directie en een eigen ondernemingsraad, terwijl dit van begin af aan is toegezegd. Daarom dient, na het doorlopen van een adviesprocedure met de betrokken ondernemingsraden, eerst besluitvorming plaats te vinden over de inrichting van het KAN-bedrijf voordat kan worden besloten over de nieuwe OV-divisiestructuur. Ondernemingsraad Novio wil deze adviesaanvraag - in lijn met de gemaakte afspraken - zo spoedig mogelijk tegemoet zien.
Verder blijkt uit de adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en de OR OV dat het voornemen bestaat om de directeur van de directeur van de Divisie OV te benoemen tot directeur van Novio NV. Aangekondigd is dat aan de Ondernemingsraad Novio advies op grond van artikel 30 WOR Pro zal worden gevraagd. De benoeming van de directeur van Novio ziet Ondernemingsraad Novio echter als een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden binnen Connexxion, zodat advies op grond van artikel 25 WOR Pro dient te worden gevraagd op dit punt.
3.3. Connexxion Holding voert verweer. Groei binnen vervoersactiviteiten zorgt voor schaalvoordelen die vereist zijn om succesvol mee te kunnen dingen naar de steeds groter en complexer wordende aanbestedingen. Deze strategische visie lag aan de koop van Novio ten grondslag. De verwachting was dat de beide KAN concessies in 2009 integraal zouden worden aanbesteed. Connexxion wilde hierop inspelen door een verdergaande samenwerking tussen Novio, de Divisie OV en Hermes. Het was duidelijk dat het Novio aan de middelen ontbrak om zelfstandig voort te blijven bestaan. Het concept KAN-bedrijf is zo geboren.
3.3.1. In november 2006 ging de overname van Novio door Connexxion bijna niet door, omdat na due dilligence-onderzoek het eigen vermogen van Novio verontrustend laag was en onder de minimumgrens van de intentieverklaring van 28 september 2006 kwam. De in het geding gebrachte stukken moeten in het licht van die ontwikkeling worden gelezen. Connexxion wilde wel verder onderhandelen met de gemeente Nijmegen, maar onder ‘herrijking van de condities’; een KAN-bedrijf zou wel deel moeten uitmaken van Connexxion en haar besturingsmodel.
Om deze reden week de Kaderstelling van eind oktober 2008 af van het visiedocument van juni 2006.
In de overeenkomst van 15 december 2006 zijn enkele afspraken gemaakt over de stapsgewijze inrichting en positionering van het KAN-bedrijf. Zij hadden betrekking op een toekomstig, niet uitgekristalliseerd, organisatorisch concept. Er zijn geen gedetailleerde afspraken gemaakt. Wel zijn enkele van belang zijnde uitgangspunten besproken, zoals het adviesrecht van de betrokken ondernemingsraden over de uitwerking van het KAN-bedrijf. Onjuist is dat zou zijn toegezegd dat het KAN-bedrijf een 100% dochter van Connexxion zou zijn.
Op 18 juni 2007 zijn de afspraken van 15 december 2006 noodgedwongen nader aangepast. Er was als gevolg van het negatieve advies van de Ondernemingsraad Novio van mei 2007 vertraging ontstaan in de vorming van het KAN-bedrijf. In deze afspraken wordt juist met de mogelijkheid rekening gehouden, dat het KAN-bedrijf de komende jaren nog niet zou zijn ingericht. Juist voor dat geval is afgesproken dat Novio namens Connexxion zou inschrijven op de integrale SAN-concessie.
Connexxion kende in 2008 een turbulent jaar en heeft veel verlies geleden. Connexxion Holding zag zich hierdoor genoodzaakt op diverse onderdelen binnen het concern fors in te grijpen. Het businessplan 2008-2013 is aanzienlijk aangescherpt en voorziet in structurele besparingen, waartoe de organisatie en het besturingsmodel van Connexxion moet worden aangepast.
3.3.2. In dit verband zijn op 19 mei 2009 de adviesaanvragen aan onder meer de COR en de OR OV gezonden. Gelet op de urgentie van de voorgenomen besluitvorming is gevraagd zo mogelijk uiterlijk 1 juli 2009 te reageren. De separate adviesaanvragen over de integratie van Novio binnen de Divisie OV eind 2009, zal naar verwachting in september 2009 geschieden. Ondernemingsraad Novio loopt met haar vorderingen vooruit op de uitkomst van een adviestraject dat nog niet aan de orde is en waarin bovendien volledig recht zal worden gedaan aan de positie van Ondernemingsraad Novio. Indien in dat adviestraject zaken worden voorgesteld die naar de mening van Ondernemingsraad Novio in strijd zijn met gemaakte afspraken, zal hij dit alsdan aan de orde kunnen stellen, met alle processuele waarborgen van dien. Er zal volledig recht worden gedaan aan de positie die Ondernemingsraad Novio op grond van de WOR toekomt. Connexxion plaatst vraagtekens bij de vraag of Ondernemingsraad Novio voor dit soort premature vorderingen wel een beroep op de kort geding rechter toekomt. Het spoedeisende belang ontbreekt.
3.3.3. Connexxion Holding heeft verder geen afspraken met Ondernemingsraad Novio geschonden en zal dit ook in de toekomst niet doen. Ondernemingsraad Novio hangt wel een zeer eenzijdige interpretatie van de afspraken aan. De afspraken over het concept KAN bedrijf zijn naar hun aard, inhoud en achtergrond niet bijzonder concreet en kennen een inherente onzekerheid, omdat er wordt aangeknoopt bij een nog uit te werken concept en een adviesrecht van de betrokken ondernemingsraden en derhalve bij een onzekere uitkomst van het betreffende adviestraject. Het kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Connexxion Holding gevergd worden, dat zij de adviestrajecten van 19 mei 2009 stil zet. Dit zou betekenen dat Ondernemingsraad Novio een blokkade opwerpt voor de Connexxion Holding als ondernemer om Connexxion te besturen.
3.4. De wijze waarop advies is gevraagd over de benoeming van [persoon 5] tot titulatair directeur van Novio is op voorhand met de COR afgesproken. Deze voorgenomen benoeming is geen ‘belangrijke verdeling van bevoegdheden’ binnen Novio, zoals bedoeld in artikel 25 WOR Pro. De positie van Novio binnen Connexxion verandert door dat besluit niet. In kort geding kan ook niet een ander label worden afgedwongen voor het te doorlopen adviestraject.
4. De beoordeling
4.1. Ondernemingsraad Novio vordert in dit kort geding op basis van volgens haar met Connexxion Holding en Novio gemaakte afspraken over de vorming van een KAN-bedrijf, voorzieningen om te voorkomen dat de haar toekomende adviesrechten over de vorming danwel inrichting van dit KAN-bedrijf illusoir worden. Ondernemingsraad Novio meent dat dit het geval is, indien Connexxion Holding uitvoering geeft aan de besluiten overeenkomstig de adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en OR OV over de geplande reorganisatie, waaronder het voornemen Novio nog dit jaar in de Divisie OV van Connexxion te integreren. Ondernemingsraad Novio vordert opschorting van deze besluitvorming.
4.2. De kort geding rechter is bevoegd van het geschil betreffende de reorganisatieadviezen kennis te nemen als zogenaamde restrechter, nu het WOR instrumentarium in dit geval te kort schiet om voldoende rechtsbescherming te bieden voor de door Ondernemingsraad Novio in deze zaak gestelde dreigende ondermijning van haar adviesrechten. Er is immers nog geen adviesaanvraag op basis van de WOR bij Ondernemingsraad Novio ingediend, terwijl Connexxion Holding op het punt staat besluiten over de reorganisatie van haar openbaar vervoersactiviteiten te nemen, die ook gevolgen zullen hebben voor Novio en mogelijk onomkeerbaar zijn. Blijkens de adviesaanvragen van 19 mei 2009 is het personeel van de locatie Arnhem immers bij de reorganisatie betrokken. Ondernemingsraad Novio heeft zijn spoedeisende belang bij het voorleggen van deze vordering in kort geding daarmee tevens voldoende gemotiveerd.
4.3. De vordering tot “verhanging” van de adviesaanvragen omtrent de benoeming van de nieuwe bestuurder bij Novio rechtvaardigt het maken van een uitzondering op de gewone procedureregels niet, omdat dit geschil via de daarvoor in aanmerking komende rechtsgang aan de gewone rechter kan worden voorgelegd en het belang bij een spoedvoorziening ontbreekt.
4.4. In de door partijen overgelegde stukken worden de afspraken tussen partijen meerdere malen herhaald en bevestigd. Connexxion Holding stelt, kort gezegd, dat zij de gemaakte afspraken nakomt en dat Ondernemingsraad Novio de afspraken verkeerd uitlegt. Zij zou nooit hebben toegezegd dat het KAN-bedrijf een aparte juridische entiteit zou worden, maar een organisatorische eenheid binnen haar Divisie OV, zoals Connexxion dit ook in Twente heeft georganiseerd.
Volgens Connexxion staat de besluitvorming over de reorganisatie van de Divisie OV niet in de weg aan nakoming van deze afspraak.
4.5. Zoals ter zitting is gebleken verschillen partijen van mening over de uitleg van hun afspraken in die zin dat volgens Ondernemingsraad Novio is overeengekomen dat Novio na verkrijging van de KAN-concessie als zelfstandige juridische entiteit blijft voortbestaan en Connexxion Holding zich op het standpunt stelt dat zij zich slechts heeft verbonden om Novio als organisatorische eenheid te laten voortbestaan. Wanneer de uitleg van een overeenkomst tussen partijen in geschil is, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.6. Gebleken is dat tussen partijen tevens is afgesproken dat in beginsel het KAN-bedrijf zou inschrijven op de aanbesteding van de (gezamenlijk uit te geven) KAN-concessies, en indien dit nog niet zou bestaan, dat Novio hierop zou inschrijven. In de Afsprakenovereenkomst van 18 juni 2007 staat expliciet dat de afspraken van 15 december 2006 in het kader van de aandelenverkoop blijven gelden. Daarin staat dat ‘het KAN bedrijf van Connexxion zal inschrijven op de gehele geïntegreerde aanbesteding’. Tussen partijen staat vast dat alleen kan worden ingeschreven op een concessie door een rechtspersoonlijkheid bezittende entiteit. Hieruit volgt dat Ondernemingsraad Novio erop mocht vertrouwen dat het KAN-bedrijf een eigen juridische entiteit zou worden en dat dit altijd de bedoeling is geweest. Dat Novio volgens haar brief van 16 januari 2009 aan Ondernemingsraad Novio namens Connexxion heeft ingeschreven op de ‘Tender KAN’ is dus niet conform voormelde afspraken. Novio heeft de (gezamenlijke) concessie tot eind 2013 gekregen en er is overleg gevoerd met de betrokken vakbonden op basis van artikel 40 Wet Pro Personenvervoer 2000, waarin staat dat het betrokken personeel bij overgang van een concessie in dienst komt van de concessiehouder. In de visie van Connexxion zou zij dit zijn. Dit is voorshands evenmin in overeenstemming met de afspraken.
4.7. Ondernemingsraad Novio stelt zich dus terecht op het standpunt dat de afspraken met Connexxion inhouden dat zij als ‘NieuwNovio’ na verkrijging van de KAN-concessie en voor de duur van die concessie als zelfstandige juridische entiteit en niet slechts als organisatorische eenheid blijft (voort)bestaan.
In de lopende adviesaanvragen over de reorganisatie van de Divisie OV is hiermee geen rekening gehouden. Dat blijkt in ieder geval uit het feit dat het personeel van de vestiging Arnhem, waarvan onbetwist vaststaat dat deze in het gebied ligt waar de KAN-concessie betrekking op heeft, in de reorganisatie van de Divisie OV van Connexxion is betrokken. Het valt niet te overzien in hoeverre de voorgenomen reorganisatie in andere opzichten aan de vorming van een juridisch zelfstandig KAN-bedrijf in de weg staan.
Connexxion Holding zal haar besluitvorming over de reorganisatie van haar openbaar vervoersactiviteiten voor zover dit betrekking heeft op het KAN-bedrijf dan ook dienen op te schorten, totdat de adviesprocedure met Ondernemingsraad Novio ex artikel 25 en Pro 26 WOR rond de vorming en inrichting van het KAN-bedrijf is afgerond. Besluitvorming aan de zijde van Connexxion over de reorganisatie van de Divisie OV voorzover deze geen betrekking heeft en geen gevolgen heeft voor de positie van Novio als juridisch zelfstandig KAN-bedrijf wordt door deze beslissing niet getroffen en deze kan dus doorgaan.
Omdat thans onvoldoende duidelijk is op welke punten die besluitvorming kan doorgaan, wordt Connexxion Holding - om executiegeschillen te voorkomen - eerst in de gelegenheid gesteld binnen één week na heden schriftelijk aan te geven welke onderdelen van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en de OR OV betrekking hebben op of gevolgen kunnen hebben voor de vorming of inrichting van het KAN-bedrijf. Ondernemingsraad Novio wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld hierop binnen een week commentaar te leveren. Het staat Connexxion Holding en Novio uiteraard vrij reeds thans een aanvang te maken met de adviesaanvrage aan Ondernemingsraad Novio ex artikel 25 en Pro 26 WOR over de besluitvorming en inrichting van het KAN-bedrijf. Wanneer één van partijen daarom verzoekt zal de mondelinge behandeling van het kort geding worden voortgezet.
4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. stelt Connexxion Holding in de gelegenheid om binnen één week na heden schriftelijk aan te geven welke onderdelen van haar adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en de OR OV geen betrekking hebben op het KAN-bedrijf in de in 4.7 bedoelde zin en stelt Ondernemingsraad Novio in de gelegenheid om hier binnen een week schriftelijk commentaar op te geven;
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C. Neve, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2009.?