Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 278400 / HA ZA 03-3112
Vonnis van 1 april 2009
in de zaak van
[A],
wonende te --,
eiser,
advocaat mr. H.J. Sachse,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN-AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.W. van Rijswijk.
Partijen zullen hierna [A] en de bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 januari 2005
- de verwijzing naar de parkeerrol als gevolg van het ingestelde hoger beroep
- het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2006
- het proces-verbaal van enquête van 23 november 2006
- de conclusie na enquête aan de zijde van de bank
- de antwoordconclusie na enquête, tevens akte houdende uitlating schade en verzoek tot
benoeming deskundige aan de zijde van [A]
- de akte uitlating producties aan de zijde van de bank
- de akte uitlating schade aan de zijde van de bank
- de antwoordakte uitlating schade aan de zijde van [A]
- de antwoordakte uitlating schade aan de zijde van de bank.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. De rechtbank verwijst naar en neemt over hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 26 januari 2005.
2.2. Bij voornoemd tussenvonnis is de bank opgedragen te bewijzen dat zij [A] voorafgaand aan de uitbreiding van zijn aandelenbelang in Philips met geleend geld uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft gewaarschuwd voor de risico’s van zijn eenzijdig samengestelde portefeuille.
2.3. In het kader van de bewijsopdracht heeft de bank op 23 november 2006
[B] (hierna: [B]), werkzaam bij de bank en voorheen accountmanager van [A], [C] (hierna: [C]), accountmanager bij de bank en [D] (hierna: [D]), destijds beleggingsadviseur bij de bank doen horen. Voorts heeft de bank een aantal producties overgelegd. [A] heeft geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid tot het houden van een contra-enquête.
2.4. Op grond van de getuigenverklaringen en de overgelegde producties, in onderling verband en samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat de bank niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Alle getuigen verklaren weliswaar dat zij [A] hebben gewaarschuwd voor, althans gewezen op het risico van zijn eenzijdig samengestelde portefeuille, maar uit geen van de verklaringen kan worden afgeleid dat [A] tussen juni 2000 (de maand waarin [A] voor het eerst met geleend geld heeft belegd) en augustus t/m oktober 2000 (de maanden waarin [A] zijn portefeuille fors heeft uitgebreid met geleend geld) specifiek met het oog op de uitbreiding van zijn eenzijdig samengestelde portefeuille met nog meer Philips aandelen is gewaarschuwd voor het risico dat hieraan verbonden is. Wat dit betreft is van belang dat [B] verklaart zich niet te kunnen herinneren dat [A] in korte tijd veel aandelen Philips ten laste van zijn kredietfaciliteit heeft bijgekocht, [D] verklaart dat hij niet weet of hij bij de aankoop van de aandelen Philips voor [A] betrokken is geweest en uit de verklaring van [C] moet worden afgeleid dat hij het niet aannemelijk acht dat hij [A] in 2000 heeft gewaarschuwd voor de te eenzijdige samenstelling van de portefeuille. Op grond hiervan moet het ervoor worden gehouden dat de drie gehoorde getuigen niet betrokken zijn geweest bij de aankopen van de aandelen Philips voor [A] in augustus tot en met oktober 2000 en in zoverre [A] ook niet specifiek met het oog op zijn voornemen zijn aandelenportefeuille Philips fors uit te breiden, hebben kunnen waarschuwen voor de risico´s van de eenzijdige samenstelling daarvan. Ook het bij conclusie na enquête overgelegde begeleidend schrijven bij een optie-overeenkomst van 16 november 1999, waarin geen enkele waarschuwing is opgenomen, kan niet het opgedragen bewijs bijbrengen. Hetzelfde geldt voor de bij enquête overgelegde conceptbrief van
18 mei 2001 met daarin een beleggingsvoorstel. In deze brief is wel gewezen op het feit dat een dergelijk zwaar belang in één aandeel uit het oogpunt van risicospreiding onverantwoord is en uitgelegd wat de gevolgen zullen zijn indien de gang van zaken, mede gelet ook op het effectenkrediet waarvan [A] gebruik maakt, toch wordt voortgezet, maar deze brief is van mei 2001 en kan -voor zover deze al door [A] zou zijn ontvangen- geen bewijs bijbrengen dat een dergelijke waarschuwing ook is gegeven voorafgaand aan de uitbreiding van de portefeuille in september t/m oktober 2000.
2.5. Overigens is op grond van de verklaringen van [B] en [D], bij gebreke van tegenbewijs hiertegen, wel voldoende komen vast te staan dat in ieder geval al in mei 2001 de beleggingsafdeling van de bank was ingeschakeld omdat de leidinggevende van [B] had gezegd: "Dit gaat niet goed. Ik wil dat een beleggingsspecialist een voorstel gaat schrijven". Ook is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat [D] als beleggingsadviseur daarna [A] meerdere malen erop heeft gewezen dat hij onverantwoord bezig was en meer moest spreiden. De waarschuwingen die blijkens de verklaring van [D] vervolgens door hem aan [A] mondeling zijn gegeven, moeten worden aangemerkt als uitdrukkelijke en ondubbelzinnige waarschuwingen voor het risico van de eenzijdige samengestelde portefeuille. Waar echter niet is komen vast te staan dat een brief met dezelfde of soortgelijke inhoud van de conceptbrief van 18 mei 2001 aan [A] is gestuurd en [D] in zijn verklaring ook niet duidelijk heeft kunnen aangeven wanneer hij [A] nu precies in die anderhalf jaar dat hij als beleggingsadviseur contact had met [A] op het risico van het onvoldoende spreiden van zijn portefeuille heeft gewezen, kan uit deze verklaringen onvoldoende worden afgeleid hoe lang ná de uitbreiding van de portefeuille met geleend geld de bank in de persoon van [D] [A] heeft gewaarschuwd voor het risico van de te eenzijdige samengestelde portefeuille. Op grond van de verklaring van [C] en de door de bank bij conclusie na enquête overgelegde gespreksnotities is voldoende komen vast te staan dat [A] in september 2001 meerdere malen uitdrukkelijk is gewezen op het risico dat [A] liep met zijn eenzijdig samengestelde portefeuille en wel op zo’n wijze dat dit als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige waarschuwing moet worden beschouwd. [A] heeft in september 2001 op sterk aandringen van [C] ook aandelen Philips verkocht. In de door [A] op schrift gestelde visie van 12 april 2007 heeft [A] ook niet betwist dat in september 2001 gesprekken met [C] hebben plaatsgevonden. Deze waarschuwingen gegeven ná de uitbreiding van de aandelenportefeuille maken niet dat anders moet worden geoordeeld over het niet slagen van de bank in het bewijs zoals opgedragen, maar zullen hierna wel van belang kunnen zijn bij de vraag naar de omvang van de door [A] geleden schade als gevolg van de schendingen van de informatie- en waarschuwingsplicht, en de mate van eigen schuld.
2.6. Nu de bank niet in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd, moet het er voor worden gehouden dat de bank is tekortgeschoten, niet alleen in haar saldibewakingsplicht (zie r.o. 4.19 van voornoemd tussenvonnis) en haar zorgplicht [A] te waarschuwen voor het specifieke risico dat beleggen met geleend geld meebrengt (zie r.o. 4.11 van voornoemd tussenvonnis), maar ook in haar zorgplicht [A] voorafgaand aan de uitbreiding van het aandelenbelang in Philips nogmaals te waarschuwen voor de eenzijdige samenstelling van zijn portefeuille. Beoordeeld dient derhalve te worden tot welk bedrag [A] schade heeft geleden als gevolg van deze tekortkomingen en in hoeverre die door [A] geleden schade voor rekening van de bank dient te komen.
2.7. Voor de vaststelling van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin [A] is komen te verkeren als gevolg van de tekortkomingen van de bank en de financiële situatie waarin hij met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou hebben verkeerd zonder deze tekortkomingen. Hiervoor zou eerst moeten worden vastgesteld of, met hoeveel en met welke aandelen [A] zijn portefeuille zou hebben uitgebreid indien de bank voldoende aan haar informatie- en waarschuwingsplicht zou hebben voldaan. Vervolgens zou moeten worden vastgesteld hoe de portefeuille van [A] zich zou hebben ontwikkeld in het hypothetische geval dat de bank wel voldoende aan haar informatie- en waarschuwingsplicht had voldaan en die situatie zou moeten worden vergeleken met de daadwerkelijke ontwikkeling van de portefeuille. Nu evenwel geen van partijen in de door hen gestelde en betwiste schade voldoende aanknopingspunten hebben geboden om aan de hand van voorgaande wijze van schadebegroting tot een beoordeling te kunnen komen en de rechtbank geen aanleiding ziet hen nogmaals in de gelegenheid te stellen zich omtrent de schade uit te laten, zal de rechtbank op basis van de wel verstrekte gegevens en betwisting daarvan thans de schade begroten. Dit leidt tot de volgende uitkomst.
2.8. De schade als gevolg van het tekortschieten in de saldibewakingsplicht is reeds bij voornoemd tussenvonnis vastgesteld op € 66.682,08. [A] stelt bij antwoordakte uitlating schade dat de schade onnodig is opgelopen omdat de bank heeft verzuimd de dekkingsgrens te bewaken en dat als gevolg van het "slapen" van de bank € 270.000,- volledig aan de bank is toe te schrijven. In feite geeft [A] hiermee aan zich niet te kunnen verenigen met de beslissing van de rechtbank de schade ter zake vast te stellen op
€ 66.682,08. De beslissing waartegen [A] opkomt is een bindende eindbeslissing. Van bindende eindbeslissingen kan in beginsel in dezelfde instantie niet worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechtbank aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Van een dergelijke uitzonderingssituatie is in het onderhavige geval geen sprake, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet op deze eindbeslissing terug te komen.
2.9. De schade als gevolg van het tekortschieten in de informatie- en waarschuwingsplicht dient volgens [A] minimaal te worden berekend door de aanschafprijs van de aandelen die met geleend geld zijn gekocht te vergelijken met de opbrengst van de gedwongen liquidatie in september 2002 (€ 692.717,41 - € 240.419,96 =
€ 452.297,45), nu de gedwongen liquidatie het rechtstreeks gevolg is van de onderdekking verbonden aan het effectenkrediet. Blijkbaar stelt [A] zich op het standpunt dat indien de bank wel aan haar informatie- en waarschuwingsplicht had voldaan, hij geen enkel aandeel Philips had gekocht met geleend geld. Dit is verder niet onderbouwd, maar nu de bank dit niet heeft betwist, zal de rechtbank dit als vaststaand aannemen.
2.10. Nu ervan uitgegaan dient te worden dat waarschuwingen voor het risico dat is verbonden aan het beleggen van geleend geld en het eenzijdig samenstellen van de portefeuille ertoe zouden hebben geleid dat [A] geheel geen kredietovereenkomst zou hebben gesloten, is de rechtbank met de bank van oordeel dat alle transacties met geleend geld in de berekening van de schade moeten worden betrokken. Waar [A] heeft verzocht dat een deskundige wordt benoemd voor de vaststelling van de schade die voorvloeit uit eventuele andere beleggingen met geleend geld, is hij blijkbaar ook deze mening toegedaan. Hierbij wordt benadrukt dat "geleend geld" betrekking heeft op het geld dat [A] ter beschikking heeft gekregen door het effectenkrediet dat de bank aan hem heeft verstrekt. Alle aandelentransacties die hebben plaatsgevonden vóór het verstrekken van het effectenkrediet vallen hier dus niet onder, wat er verder ook zij van de twee aankopen van aandelen Philips door [A] in 1993 en 1998, die volgens de bank destijds een debetstand hebben laten ontstaan.
2.11. Verder is relevant dat, zoals hiervoor in r.o. 2.5 is overwogen, vast staat dat [A] (in ieder geval) in september 2001 wél is gewaarschuwd voor het risico van zijn eenzijdig samengestelde portefeuille. [A] heeft er zelf voor gekozen om, ondanks dat hij op dat moment voldoende bewust mag worden verondersteld van het risico dat hij liep met zijn eenzijdig samengestelde portefeuille, slechts 16.500 aandelen Philips te verkopen. Door op dat moment er welbewust voor te kiezen ten aanzien van de andere aandelen Philips de koersontwikkelingen verder af te wachten, kan het verlies dat [A] heeft geleden door de verdere koersdaling na september 2001 niet als schade veroorzaakt door het niet voldoen aan de informatie- en waarschuwingsplicht worden aangemerkt. Bovendien is het aantal aandelen Philips door de verkoop van 16.500 aandelen in september 2001 weer teruggebracht tot onder het aantal aandelen Philips dat [A] had vóór de forse uitbreiding in 2000. Alle verkopen van aandelen Philips ná september 2001 doen dan ook verder niet ter zake voor de berekening van deze schade. De schade dient derhalve berekend te worden door de aanschafwaarde van alle aandelen die in augustus tot en met oktober 2000 met geleend geld zijn gekocht te vergelijken met -wat de aandelen Philips betreft- de gemiddelde waarde waarvoor de aandelen in september 2001 zijn verkocht en -wat de overige aandelen betreft- de waarde waarvoor de aandelen op enig moment zijn verkocht. De rechtbank zal ten aanzien van de aandelentransacties ter zake van andere aandelen dan Philips uitgaan van de gegevens zoals die voorkomen op de lijst die als productie 11 door de bank is overgelegd, nu [A] de juistheid van deze gegevens onvoldoende heeft betwist. Het benoemen van een deskundige voor het vaststellen van de schade voortvloeiende uit andere beleggingen met geleend geld, waar [A] om heeft verzocht, acht de rechtbank niet noodzakelijk. De aanschafprijs van de met geleend geld gekochte aandelen in september t/m oktober 2000 ad (Philips € 692.717,41 + Ahold € 366.258,- + KPN € 44.000,- + reverse Exchangeable Citigroup € 56.100,- + Enron € 34.075,- + Normandy Mining
€ 31.119,- + WorldCom € 97.730,- ¬=) € 1.321.999,41, verminderd met het bedrag waarvoor de 15.724 aandelen Philips verkocht zijn in september 2001 ad (15.724 x € 21,75 =)
€ 342.087,56 en verminderd met de winst dan wel verlies uit andere aandelen ad in totaal (Ahold € 436.399,- + KPN € 54.000,- + reverse Exchangeable Citigroup € 42.157,- + Enron € 16.005,- + Normandy Mining € 38.506,- + WorldCom € 63.200,- =) € 650.267,-, resulteert in een bedrag van € 329.644,85.
2.12. Partijen zijn het erover eens dat hiervan nog het aan [A] uitgekeerde dividend ad € 5.660,64 moet worden afgetrokken, zodat overblijft € 323.984,21. [A] stelt dat daarnaast ook de rente die hij over het van de bank geleende bedrag heeft betaald bij het schadebedrag moet worden opgeteld. Zonder te betwisten dat de rente in beginsel bij de schade moet worden opgeteld, voert de bank ter zake aan dat dit moet worden afgewezen omdat [A] niet heeft aangegeven welke gevolgen de aan hem in rekening gebrachte debetrente heeft op het schadebedrag. De bank voert met andere woorden aan dat [A] had moeten stellen met welk bedrag het schadebedrag moet worden vermeerderd indien de rente wordt meegerekend. Juist is dat degene die schade vordert zijn schade moet onderbouwen. Dat berekening van de betaalde rente zonder de rekeningafschriften moeilijk, zo niet onmogelijk is, kan worden aangenomen. De rekeningafschriften zijn, zoals onbetwist vaststaat, naar een door [A] opgegeven adres gestuurd. [A] stelt dat dit adres van zijn ex-echtgenote is en dat hij zodoende niet in het bezit is gekomen van die rekeningafschriften. Dit moge zo zijn, maar waar dat adres zelf door [A] aan de bank is opgegeven, komt het niet (kunnen) beschikken over de rekeningafschriften voor rekening van [A]. Nu duidelijk is dat [A] geen rente over het geleende bedrag aan de bank zou hebben behoeven te betalen indien er geen sprake zou zijn geweest van een kredietovereenkomst en in zoverre wel vast staat dat ter zake sprake is van schade van [A], ziet de rechtbank aanleiding dit gedeelte van de vordering nu niet af te wijzen, maar [A] in gelegenheid te stellen alsnog een berekening van de door hem betaalde rente over het geleende bedrag in het geding te laten brengen. Het niet beschikken over de rekeningafschriften door [A] kan, anders dan [A] stelt, geen aanleiding zijn een deskundige te benoemen voor het berekenen van de schade. Voor zover het niet meer mogelijk is via zijn ex-echtgenote beschikking te krijgen over de rekeningafschriften, zal [A] deze -zoals gebruikelijk is bij dergelijke verzoeken- tegen betaling dienen op te vragen bij de bank. De akte waarbij de berekening van de betaalde rente wordt overgelegd, dient zich te beperken tot deze berekening. De bank zal bij antwoordakte daarop mogen reageren. De rechtbank ziet in deze wijze van procederen door [A] aanleiding reeds nu te overwegen dat de kosten van de te nemen akten -ongeacht de uitkomst van deze procedure- voor rekening van [A] zullen komen.
2.13. Volgens [A] is naast de hiervoor genoemde schade sprake van een extra schadepost, namelijk de schade die hij heeft geleden doordat de onverantwoorde aankopen van aandelen Philips met geleend geld ertoe hebben geleid dat [A] ook gedwongen werd 11.276 aandelen Philips te verkopen die hij met eigen middelen had aangekocht. De bank is in het geheel niet ingegaan op dit deel van de door [A] gestelde schade. De rechtbank zal [A] dan ook volgen in zijn standpunt ten aanzien van deze schadepost, met dien verstande dat -nu bij de berekening van de schade met betrekking tot de met geleend geld gekochte aandelen Philips, wordt uitgegaan van het bedrag waarvoor die aandelen in september 2001 zijn verkocht- alle 2700 aandelen die in september 2002 gedwongen zijn verkocht moeten worden geacht te behoren tot de aandelen die met eigen middelen zijn aangeschaft. [A] heeft verzocht deze schade te laten vaststellen door een deskundige. Nu op de door de bank als productie 11 overgelegde lijst de verschillende koersen staan van het aandeel Philips in de periode oktober 2002 tot december 2005, de periode waarin [A] zijn overige aandelen Philips heeft verkocht en door [A] niet is betwist dat hij die aandelen tegen die koersen heeft verkocht, acht de rechtbank het redelijk deze extra schade van [A] te begroten op het verschil tussen het bedrag waarvoor de 27.000 aandelen in september 2002 gedwongen zijn verkocht (27.000 x € 15,30 = € 413.100,-) en het bedrag waarvoor die aandelen later verkocht hadden kunnen worden, uitgaande van de gemiddelde koers in de periode waarin [A] ná de gedwongen verkoop aandelen Philips heeft verkocht (27.000 x € 18,70 = € 504.900,-). Dit resulteert in een bedrag van (€ 504.900,- - € 413.100,- =) € 91.800,-. Waarom uitgegaan zou moeten worden van de huidige koers, zoals [A] voorstelt, valt niet in te zien.
2.14. [A] verzoekt voorts nog een deskundige te benoemen voor het vaststellen van de schade die voortvloeit uit overige tekortkomingen van de bank in de nakoming van haar informatie- en waarschuwingsplicht ter zake van de eenzijdige samenstelling van zijn portefeuille. [A] heeft hierbij enkel specifiek verwezen naar het nalaten door de bank een cliëntprofiel op te stellen en te onderzoeken of [A] bereid en in staat was de aan een offensief beleggingsbeleid verbonden risico´s te dragen. Ten aanzien daarvan is reeds bij voornoemd tussenvonnis overwogen dat het niet opstellen van een cliëntprofiel op zich de bank nog niet schadeplichtig maakt jegens [A] en dat de zorgplicht van de bank om voor de belangen van [A] te waken zich oplost in de informatie- en waarschuwingsplicht van de bank. Nu hierboven uitgebreid is ingegaan op de schade die [A] heeft geleden ten gevolge van het niet voldoen door de bank aan haar informatie- en waarschuwingsverplichting en voor het overige niet duidelijk is op welke "overige tekortkomingen" van de bank [A] doelt, bestaat geen aanleiding ter zake een deskundige te benoemen.
2.15. De totale schade van [A] bedraagt derhalve € 66.682,08 als gevolg van het niet voldoen aan de saldibewakingsplicht en ( € 323.984,21 + € 91.800,- =) € 415.784,21 + de nog nader vast te stellen betaalde rente als gevolg van het niet voldoen aan de informatie- en waarschuwingsplicht, derhalve € 482.466,29 + de nog nader vast te stellen betaalde rente.
2.16. Zoals bij voornoemd tussenvonnis reeds meerdere malen is overwogen, is de schade mede een gevolg van omstandigheden die aan [A] kunnen worden toegerekend. De schade dient derhalve over [A] en de bank te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, tenzij de billijkheid een andere verdeling eist. Bij de vaststelling van het percentage dat aan [A] moet worden toegerekend is van belang dat gezien de leeftijd, inkomen, arbeidsongeschiktheid en overig vermogen van [A] de bank wist althans had behoren te weten dat [A] door met een effectenkrediet te gaan beleggen in een kwetsbare positie zou komen te verkeren en zich desondanks niet heeft verzet tegen de uitbreiding van de portefeuille met meer aandelen Philips. Anderzijds wordt in dit oordeel betrokken dat tussen [A] en de bank een adviesrelatie bestond en [A] zelf verantwoordelijkheid droeg voor zijn beleggingsbeslissingen. Gebleken is dat [A] een sterke voorkeur had voor en (lange tijd) een groot vertrouwen had in aandelen Philips en dat hij steeds op eigen intitiatief belegd heeft in aandelen Philips. Voor de toedeling van de schade is verder van belang dat de bank reeds bij brief van 8 september 1999, dus enige tijd voor de beleggingen met geleend geld, had gewaarschuwd voor de risico’s van eenzijdig beleggen, waaraan niet afdoet dat de bank daarmee naar het oordeel van de rechtbank in een later stadium, waarin [A] voornemens was om nog meer aandelen Philips te kopen en dit keer ook nog eens met geleend geld, niet mocht volstaan. Al deze omstandigheden in aanmerking nemende en met name belang hechtend aan de omstandigheid dat [A] zelf heeft gekozen te beleggen in aandelen en in de eerste plaats zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van die keuze, waaronder de mogelijkheid dat de aan beleggen inherente kans van koersdaling zich voordoet, oordeelt de rechtbank dat driekwart van de schade als gevolg van de tekortkomingen van de bank aan [A] zelf dient te worden toegerekend.
2.17. Het voorgaande houdt in dat de schade waar de bank aansprakelijk voor is, moet worden gesteld op 25% van € 482.466,29 of te wel € 120.616,57 vermeerderd met ¼ x de nog nader vast te stellen betaalde rente.
2.18. In afwachting van de te nemen akten zal de rechtbank iedere beslissing aanhouden.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 april 2009 voor het nemen van een akte door [A] over hetgeen is vermeld onder 2.12,
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op
1 april 2009.?