Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 424104 / KG ZA 09-703 WT/PvV
Vonnis in kort geding van 24 april 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROVASTGOED NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres bij dagvaarding van 7 april 2009,
advocaat mr. G.T.J. Hoff te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P. Wanders te Amsterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 20 april 2009 heeft eiseres, verder te noemen Provast, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat Provast haar eis ter terechtzitting heeft gewijzigd als na te melden. Gedaagde, verder te noemen Rodamco, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Aan de zijde van Provast waren, voor zover van belang, aanwezig: [vertegenwoordiger 1 eiseres], [vertegenwoordiger 2 eiseres], [vertegenwoordiger 3 eiseres], [vertegenwoordiger 4 eiseres], mr. E.L. Hoogstraate en mr. Hoff. Aan de zijde van Rodamco waren aanwezig: [vertegenwoordiger 1 gedaagde], [vertegenwoordiger 2 gedaagde], [vertegenwoordiger 3 gedaagde],
mr. P.L. van Delden en mr. Wanders. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Provast is een projectontwikkelaar die zich sinds 1985 bezig houdt met de bouw van grote projecten zoals winkelcentra, kantoorgebouwen, woonwijken en dergelijke. Op verzoek van de gemeente Rotterdam heeft Provast, na het winnen van een competitie, het bouwplan voor de Markthal Rotterdam van architect [architect] van MVRDV ontwikkeld. Het betreft een ontwerp van een enorme markthal die in het centrum van Rotterdam zal verrijzen. De oplevering van de markthal is thans gepland in 2013/2014. De bouwkosten bedragen ongeveer EUR 150 miljoen. Het bouwplan bestaat uit 100 vaste marktkramen, foodgerelateerde winkels, horeca, een supermarkt, huur- en koopappartementen en een ondergrondse parkeergarage.
2.2. Provast heeft de grond van de gemeente Rotterdam gekocht en daarna beleggers voor de diverse onderdelen gezocht. De parkeergarage is vervolgens verkocht aan de gemeente Rotterdam. De huurappartementen zijn gekocht door Vesteda Projects B.V. en het commerciële gedeelte, zoals de marktkramen, winkels en horeca, is gekocht door Rodamco.
2.3. Op 18 april 2006 hebben Provast en Rodamco een overeenkomst met de naam “Heads of Terms inzake Markthal Rotterdam (…)” (hierna: HoT) gesloten. In de HoT zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
“b. Provast heeft het commerciële gedeelte (ook wel aangeduid als “het Project”, vzr.) t.w. de kramen, winkelruimte, horecaruimte, de winkelruimte ten behoeve van een supermarkt c.a. en de daarbij behorende verkeersruimten te koop aangeboden aan Rodamco, welk aanbod door Rodamco op hoofdlijnen is geaccepteerd.
c. Partijen wensen de hoofdlijnen van hun overeenstemming vast te leggen in deze overeenkomst van “head of terms”;
d. Partijen wensen deze algemene afspraak en verdere afspraken nader te preciseren in deze overeenkomst.
(…)
5. De koopprijs voor het Project zal worden bepaald door kapitalisatie met de BAR-factor van elk projectdeel van de werkelijk bij oplevering van het Project gecontracteerde huursom.(…).
(…)
9. Voor de huurstroom van de kramen geeft Provast een 3 jarige huurstroomgarantie af voor een bedrag van € 564.000,= per jaar. Onder huurstroomgarantie verstaan partijen de garantie van Provast aan Rodamco dat het werkelijk ontvangen bedrag aan huurinkomsten elke maand door Provast worden aangevuld indien en voorzover noodzakelijk tot het hier aangegeven minimum bedrag van € 564.000,- op jaarbasis. Over de exacte opzet en wijze van exploitatie van de kramen zal nog overleg plaatsvinden. Het uitgangspunt is dit gezamenlijk vorm te geven met een sturende rol voor Provast gedurende de eerste drie jaren na oplevering. Als extra zekerheid ter nakoming voor de afgegeven huurstroomgarantie zal Provast een gebruikelijke bankgarantie afgeven van drie maanden.
(…)
12. Zodra alle noodzakelijke vergunningen zullen zijn verleend zal Provast starten met de realisatie van het Project. Indien de verhuurresultaten daartoe aanleiding geven zullen partijen overleg voeren om het Project eventueel enigszins aan te passen waarbij o.a. besloten kan worden tot een alternatieve invulling van de marktkramen en/of het weglaten ervan of het omzetten in winkelruimte, idem van de horecaruimte op de eerste verdieping. Bij het verdere ontwerpproces zal met deze mogelijke alternatieve wijze van realiseren van het Project al rekening gehouden kunnen worden door het tekenen van varianten. Indien Rodamco daadwerkelijk wenst dat Provast tot realisatie van een variant dient over te gaan zal zij dit tijdig voorleggen ter goedkeuring aan Provast, die haar goedkeuring slechts op redelijke gronden zal kunnen onthouden.
(…)
15. Partijen zijn overeen gekomen dat zij deze head of terms nader zullen uitwerken tot een koop- turnkeyovereenkomst. In deze koop- turnkeyovereenkomst zal voorts onder meer aandacht worden besteed aan de navolgende aspecten:
- kwalitatief goede uitwerking van het ontwerp van het Project/Gebouw door Provast en diens architect MVRDV.
- fasegewijze beoordeling door Rodamco van het voorlopig ontwerp, definitief ontwerp en het bestek
- goed- en afkeuringsbevoegdheid van Rodamco met betrekking tot het voorlopig ontwerp, definitief ontwerp en het bestek
- betrokkenheid van Rodamco in de projectorganisatie waarbij Rodamco en Provast op voet van gelijkwaardigheid zullen opereren.
- Partijen zullen nog afspraken maken met betrekking tot een redelijke verdeling van de exploitatie- en servicekosten over de verschillende onderdelen van het Gebouw zoals parkeergarage, het Project en de woningappartementen
- Partijen zullen nog afspraken maken over de wijze van exploitatie van de marktkramen en de vaststelling van de exploitatiekosten daarvan.
- Indien niet uiterlijk 1-7-2008 een bruikbare bouwvergunning voor het Project/Gebouw zal zijn verkregen zullen partijen gedurende twee maanden overleggen over de het vervolg, waarna iedere partij het recht heeft tot ontbinding over te gaan.
- Het is Rodamco bekend dat het Project zich nog in de ontwikkelingsfase bevind; Provast heeft het recht redelijke planwijzigingen te (doen) aanbrengen, mits deze geen negatieve invloed zullen hebben op de exploitatiemogelijkheden van het Project voor Rodamco en niet zullen leiden tot het realiseren van een bouwkundig kwalitatief laagwaardiger Project, zulks ter beoordeling van Rodamco
- Vooralsnog is het uitgangspunt van Provast om ongeveer de helft van de woningen als vrije sectorkoop- en de andere helft als vrije sectorhuurwoningen af te zetten. Provast verbindt zich de beleggingswoningen slechts aan gerenommeerde marktpartijen te vervreemden en zal Rodamco daarvan tijdig informeren opdat Rodamco tijdig bezwaren kan uiten indien dat naar Rodamco’s mening niet het geval is.
(…)
17. Het is de intentie van partijen de turnkeyovereenkomst aan te gaan ten tijde van de afronding van de voorlopig ontwerp-fase. Partijen zijn verplicht de onderhandelingen over het sluiten van de koop-turnkeyovereenkomst te goeder trouw met elkaar te voeren waarbij partijen zich in hun handelen en nalaten mede dienen te laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van hun wederpartij. Indien partijen desondanks geen overeenstemming bereiken over de inhoud van de turnkeyovereenkomst zullen zij gedurende twee maanden trachten alsnog overeenstemming te bereiken, waarna iedere partij het recht heeft tot ontbinding van de head of terms over te gaan, tenzij het een geschilpunt betreft dat een afwijking behelst van de head of terms.
2.4. Op 7 juli 2008 heeft Provast een aantal door haar opgestelde spreadsheets aan Rodamco overhandigd, waarin door Provast aan de hand van verschillende percentages van het bruto aanvangsrendement (hierna: BAR) en gelet op de verwachte huuropbrengst in het 1e jaar voor de winkels, horeca en marktkramen, prognoses zijn gegeven voor de eindwaarde van de commerciële ruimtes in de markthal. Tevens is door Provast een spreadsheet overhandigd waarin het virtuele kraamoppervlak en de verwachte maximale opbrengst per soort marktkraam is weergegeven.
2.5. Bij e-mail van 13 juli 2008 heeft [vertegenwoordiger 3 gedaagde], van Rodamco, het volgende aan [vertegenwoordiger 1 eiseres], van Provast, meegedeeld:
“In navolging op onze gesprekken afgelopen periode het volgende.
In de Heads of Terms inzake Markthal Rotterdam van April 2006 zijn zowel m2 BVO oppervlak voor de verschillende functies als de Basishuren voor de verschillende functies overeengekomen. Deze informatie en een geplande oplevering in 2009, resulteerde dit in een koopprijs van ca € 29 Mn, prijspeil oplevering. Wij gaan ervan uit dat deze koopsome destijds aansloot bij het kostenniveau en de HBA van Provast en voldoende marge gaf het project “winstgevend” te realiseren.
Recent hebben jullie aangegeven dat er een aantal items zijn waardoor winstmarge (ca 10% door Provast genoemd) zoals oorspronkelijke begroot onder druk staat en tot ca 0% was gedaald en dat ter compensatie hiervan de acquisitie yield van UR aangepast diende te worden. Echter uit de recent ontvangen informatie van 7-7-2008 blijkt dat door een combinatie van wijziging van het programma, de huren en evt de acquisitie yield, de verwachte koopprijs zou stijgen tot ca € 45 Mn. Dit is een totale stijging van de koopprijs van ca 50% ten opzichte van de Heads of Terms. Hoewel er enkele wijzigingen in het programma zijn doorgevoerd, kunnen wij deze stijging niet plaatsen in relatie tot de eerder genoemde bouwkosten- en rente wijzigingen en de ons bekende programma wijzigingen en de eerdergenoemde ca totale 10% kostenstijging en daarmee dus ook niet in de aangegeven wijzigingen van acquisitie yield.
Kunnen jullie ons ajb een nadere toelichting hierop doen toekomen.”
2.6. Bij e-mail van 14 juli 2008 heeft [vertegenwoordiger 1 eiseres] het volgende, voor zover hier van belang, aan [vertegenwoordiger 3 gedaagde] meegedeeld:
In reactie op jouw (…) mail het volgende.
Het ontwerp van de Markthal is de afgelopen 2,5 jaar in goed overleg met jullie behoorlijk gewijzigd.
Deze wijzigingen betreffen o.a.
• Het opnemen van circa 1.260 m2 koeling, opslag en preparatieruimte op het min 1 niveau voor de marktkooplieden (was nul m2)
Dit bleek essentieel te zijn voor een goede bedrijfsvoering van de kooplui. Deze m2 en opbrengsten zijn verwerkt in het op 7 juli jl. meegegeven A3 overzicht.
• Het vergroten van de supermarkt met circa 150 m2.
• Het toevoegen van circa 800 m2 winkels (excl. supermarkt) als
gevolg van het naar buiten plaatsen van de hellingbaan voor de parkeergarage (zat in het gebouw) het verplaatsen van de tweede entree van de hal (zat aan de zijkant, nu op de kop) en het dieper maken van de winkels (het hoefijzer i.p.v. de boog)
• Het toevoegen van circa 800 m2 horeca. Oorzaak, zie vorige punt.
Hierdoor bouwen en leveren wij circa 3.000 m2 meer winkel- en horecaruimte (verdeeld over 3 bouwlagen). (…)
Bij het berekenen van de bouwkostenstijging hebben wij de prijzen per m2 van toen en nu met elkaar vergeleken. Deze prijzen hebben we ingebracht in de kosten- batenanalyses (KBA’s) van toen en nu. Daar rolt vervolgens onze pijn uit zoals gepresenteerd. Daarnaast hebben we in onze KBA’s de rente van toen en nu opgevoerd. Hieruit bleek dat onze rentekosten met ruim 90% zijn opgelopen.
(…)
Laten we hopen dat deze discussie snel uit de wereld is. Als jullie niet bereid c.q. in staat zijn de BAR op 6,9% te brengen, vragen wij jullie het project (m.u.v. de parkeergarage) te willen financieren op 3 maands Euribor plus 80 basis punten (=5,8%) en de BAR op 7,1% te brengen.”
2.7. Bij e-mail van 25 juli 2008 heeft [persoon 1], namens [vertegenwoordiger 3 gedaagde], het volgende aan [vertegenwoordiger 1 eiseres] meegedeeld:
“Helaas heb ik tot op heden nog geen bevestiging gekregen van onze Management Board betreffende de overeengekomen oplossing met betrekking tot Markthal (…).
Zodra ik iets weet zal ik je berichten.”
2.8. Bij e-mail van 26 augustus 2008 heeft [vertegenwoordiger 3 gedaagde] het volgende, voor zover hier van belang, aan [vertegenwoordiger 1 eiseres] meegedeeld:
“Hierbij bevestig ik het akkoord van Unibail-Rodamco op de afspraken zoals overeengekomen in gesprek van 22 juli 2008:
1. Rotterdam, Markthal
a. Acquisitie yields (BAR) zoals opgenomen in Heads of Terms van
18 april 2006 worden allen gewijzigd in 7%;
b. HoT Art 15: long stop dates van 1/7/2008 respectievelijk 31/8/2008 zullen geen consequenties hebben voor uitvoering van de Heads of Terms en partijen zullen derhalve niet overgaan tot ontbinding van de overeenkomst;
c. Partijen zullen op zeer korte termijn overgaan tot het omzetten van de HoT in de Let Turn Key Koopovereenkomst;”
2.9. Bij e-mail van 15 oktober 2008 is van de zijde Provast het volgende, voor zover hier van belang, aan Rodamco meegedeeld:
“In aansluiting op de bevestiging van [vertegenwoordiger 3 gedaagde] van de nieuwe afspraken voor de Markthal Rotterdam, zend ik je hierbij het financiële overzicht dat straks als bijlage van de Turnkey overeenkomst kan worden bijgesloten.
Dit nieuwe overzicht is gebaseerd op de nieuwe rendementen en het A3- overzicht van de huurprijzen inclusief marktkraamhuren. De koopsom is op basis hiervan herberekend. Zou je kunnen verifiëren of e.e.a. helder en correct is en dit kunnen bevestigen?
Het schrijven van de Turnkey overeenkomst is opgedragen, wij verwachten binnenkort een 1e concept te kunnen verzenden.”
Bij deze e-mail is een spreadsheet gevoegd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“
BAR 1e jaarhuur
pp 1-1-06 Voorlopige eindwaarde
pp 1-12-11
Aantal kramen
wel ROZ 90 7,000% 860.982 1.382.8675
niet ROZ 10 7,000% 95.665 1.536.519
100 2.840.772 45.630.932
2.10. Bij e-mail van 3 februari 2009 aan Provast heeft de raadsman van Rodamco kanttekeningen geplaatst bij de opgestelde concept turnkeyovereenkomst. Onder meer is voorverhuur van de marktkramen, een alternatieve invulling van de marktkramen en een mantel-leaseconstructie met betrekking de exploitatie van de marktkramen door Rodamco aan de orde gesteld.
2.11. Bij e-mail van 10 februari 2009 heeft [vertegenwoordiger 1 eiseres] onder meer aan de raadsman van Rodamco het volgende, voor zover hier van belang, meegedeeld:
“Naar aanleiding van onze bespreking van maandag jl. brengen wij betreffende art. 12 van de HoT het volgende onder uw aandacht. Dit artikel is nooit bedoeld geweest om in een vroegtijdig stadium te praten over een totaal andere invulling van de Markthal.
Wij hebben eind 2005 met [persoon 2] (van Rodamco vzr.) weleens gesproken over echte alternatieve invullingen als de Markthal in de praktijk geheel zou mislukken.
(…)
Onze stelling is dat we medio dit jaar starten met de realisatie van het project (nu alle vergunningen binnen zijn). Gezien de lange bouwtijd (min. 4 jaar) vinden wij het niet realistisch nu al met de verhuur van de kramen te beginnen. Wij zijn voornemens deze verhuur medio 2011 op te starten in de verwachting dat wij bij oplevering (medio 2013) de Markthal (vrijwel) geheel hebben verhuurd. Pas na oplevering van de hal zal blijken of de hal een succes wordt. Mocht dat onverhoopt niet het geval zijn dan zijn wij graag bereid samen met UR nu te denken over mogelijke alternatieven.”
2.12. Bij e-mail van 12 februari 2009 heeft de raadsman van Rodamco op de
e-mail van [vertegenwoordiger 1 eiseres] van 10 februari 2009 gereageerd. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
“Artikel 12 HoT
(…)
De zin die gaat over aanpassing van het project “indien de verhuurresultaten daartoe aanleiding geven” staat direct na de zin waarin is geregeld wanneer Provast met de realisatie van het project zal starten. Dat duidt er wel degelijk op dat gedoeld wordt op een eventuele alternatieve invulling voorafgaand aan de oplevering (indien de verhuurresultaten daartoe aanleiding geven).
(…)
Horeca- en winkelruimten
In de HoT is 3000m² bvo winkelruimten en 1600m² bvo horecaruimten begroot, exclusief de (reeds verhuurde) ruimte met betrekking tot de supermarkt. RNW is met betrekking tot deze ruimten een koopverplichting aangegaan op basis van het basishuurprincipe zoals nader uitgewerkt in artikel 5 van de HoT. (…). Voor (eventueel) leegstaande winkelruimten is overeengekomen dat deze zullen worden afgerekend op de overeengekomen bar (7%). Voor de leegstaande horecaruimten geldt een vergelijkbare regeling, met een afwijking voor leegstaande horecaruimte op de eerste verdieping. RNW is (uiteraard) bereid deze afspraken gestand te doen. Dat wil echter niet zeggen dat zij ook bereid is om de naderhand door Provast aan het project toegevoegde meters winkel- en horecaruimte op dezelfde wijze af te rekenen. Dat zou een onaanvaardbare uitbreiding van haar exposure betekenen. Dat houdt in dat zij voor deze additionele meters ten opzichte van het oorspronkelijke plan alleen de overeengekomen bar van 7% zal betalen, indien eerst alle m² winkel- en horecaruimte als in de HoT genoemd zijn verhuurd, (…), en voorts als deze meters bij oplevering ook daadwerkelijk zijn verhuurd (…) en dat voor na ommekomst van de garantietermijn van de HoT nog leegstaande meters derhalve geen koopprijs betaald wordt.”
2.13. Bij e-mail van 26 februari 2009 heeft [vertegenwoordiger 3 gedaagde] het volgende, voor zover hier van belang, aan [vertegenwoordiger 1 eiseres] meegedeeld:
“Zoals toegezegd tijdens de laatste bespreking gaat hierbij (…) een notitie waarin wij onze voorlopige gedachten ten aanzien van voorverhuur van de commerciële ruimten en alternatieve aanwendbaarheid van de Markthal uiteenzetten. (…) Tot slot spreken wij hier de beginselbereidheid uit om voortvarend mee te werken aan het uitonderhandelen van de LTK (…). Wij tekenen daarbij echter aan, dat het ons inziens noodzakelijk is dat wij eerst helder krijgen of op de punten vastgelegd in het eerdere schrijven van Boekel De Nerée én in bijgaande notitie overeenstemming kan worden bereikt, alvorens wij de LTK nader uitonderhandelen.”
2.14. Op 19 maart 2009 heeft er tussen partijen een bespreking plaatsgevonden met betrekking tot de markthal. Van die bespreking is een verslag opgesteld waarin een inventarisatie is gemaakt van de onderwerpen waarover partijen het oneens zijn. Dit verslag vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“1. Karakter HoT (daaronder begrepen de e-mailcorrespondentie 2008 wat betreft de planaanpassing):
Provast
De HoT is een bindend document dat verdere uitwerking behoeft binnen de grenzen van de HoT.
Unibail-Rodamco (UR)
De HoT is een bindend document dat verdere uitwerking behoeft, ook voor zover het onderwerpen betreft waarover niet in de HoT wordt gerept (bijvoorbeeld voorverhuur).
De discussie gaat derhalve over de ruimte die UR heeft om nadere punten verder uit te werken in de turnkey koopovereenkomst.
E-mailcorrespondentie 2008:
UR bevestigt dat overeenstemming is met betrekking tot het percentage van 7% en het laten vervallen van de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 15 van de HoT.
2. Voorverhuurpercentages:
Provast
a. voorverhuurpercentages zijn niet overeengekomen in de HoT en zijn ook nimmer aan de orde gekomen vóór december 2008; dit is een eis waaraan Provast niet kan voldoen; en
b. gezien de opleveringsdatum is dit nu niet te realiseren.
UR
UR wil comfort uit de markt wat betreft de verhuurbaarheid van het Project; wat betreft de vereiste percentages van voorverhuur respectievelijk letters of interest wordt verwezen naar de percentages als bedoeld in de bijlage behorende bij de brief van UR d.d. 26 februari 2009.
3. Vaststelling koopsom:
Provast
Voor de extra meters wordt hetzelfde betaald als in de HoT is overeengekomen (gekoppeld aan de huurprijs). Dit geldt zowel voor de uitbreiding van de marktvloer (expeditieruimte) als voor de extra meters horeca/winkels.
UR
UR vindt dit niet vanzelfsprekend. Extra meters worden alleen betaald indien de extra meters verhuurd zijn.
Er is derhalve geen discussie indien de extra meter verhuurd zijn
(…)
6. Alternatieve aanwendbaarheid
Provast
Er bestaan in beginsel 2 vormen van alternatieve aanwendbaarheid, namelijk:
a. “enigszins” aanpassen als bedoeld in artikel 12 van de HoT; en
b. veranderen van het hele concept van de Markthal
Volgens Provast ziet de HoT alleen op de sub a bedoelde alternatieve aanwendbaarheid. Provast is bereid om mee te denken over een financiële bijdrage indien door een wijziging het bedrag van de huurgarantie wordt verlaagd. Provast benadrukt nogmaals dat de instemming van de gemeente Rotterdam is verleend voor de voorgenomen bestemming, doch niet voor een complete wijziging van het concept Markthal.
UR
De HoT biedt de mogelijkheid voor beide vormen van alternatieve aanwendbaarheid. Er dient een koppeling plaats te vinden aan de verhuurresultaten; als de markt aangeeft dat er iets moet gebeuren dan dient het concept te worden aangepast en komt dit voor rekening van Provast.
Volgens UR geeft de HoT de mogelijkheid om alle kramen te wijzigen in winkels.
(…)
9. Slot:
Na inventarisatie van de geschilpunten zijn partijen het er over eens dat de hoofdproblemen de marktkramen en de verhoging van de koopprijs betreffen.
[persoon 3] stelt voor om – nu alle geschilpunten in kaart zijn gebracht – per punt te bekijken of er overeenstemming kan worden bereikt en het even te laten bezinken. Provast is het hiermee eens doch wenst spoed.
Provast stelt dat zij met de rug tegen de muur staat en voornemens is tot het instellen van een kortgeding procedure jegens UR om nakoming van de HoT te vorderen. ”
3. Het geschil
3.1. Provast vordert samengevat en na wijziging van eis - Rodamco te gebieden om:
1) binnen vier werkdagen na dit vonnis de onderhandelingen over het sluiten van de Turnkey-koopovereenkomst met Provast te starten en te voeren in overeenstemming met artikel 17 van de HoT en daartoe zoveel verdere bespreking met Provast als nodig is om uiterlijk
15 mei 2009 te komen tot ondertekening van de Turnkey-koopovereenkomst.
2) binnen twee werkdagen na dit vonnis een uitputtende schriftelijke opsomming van haar commentaarpunten op het tweede concept van de Turnkey-koopovereenkomst d.d. 9 februari 2009 aan notaris [notaris] en Provast te doen toekomen,
3) om binnen twee werkdagen na het sturen van de commentaarpunten met Provast, haar advocaten en de notaris minimaal vier uur te vergaderen over de betreffende commentaarpunten,
4) om binnen vijf werkdagen na de hiervoor genoemde vergadering nogmaals minimaal vier uur met dezelfde personen te vergaderen,
5) een voorziening die in verband met het bovenstaande geraden voorkomt.
Zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat Rodamco de geboden onder 2), 3) en/of 4) overtreedt, en/of één of meerdere van de eisen als bedoeld onder 9 in de inleidende dagvaarding (voorverhuurpercentages, alternatieve aanwendbaarheid en één hoofdhuurder marktkramen, vzr.) handhaaft. Een en ander met veroordeling van Rodamco in de kosten van dit geding.
3.2. Provast stelt daartoe dat in de jaren na de ondertekening van de HoT het bouwplan in goed overleg met Rodamco is uitontwikkeld. Rodamco nam deel aan de ontwerpvergaderingen en ook is regelmatig gesproken over bijstelling van de commerciële uitgangspunten. De toenmalige directie en medewerkers van Rodamco die bij het project waren betrokken, hebben Rodamco inmiddels verlaten. Medio 2008 heeft Provast Rodamco gevraagd de HoT te mogen herijken. Aanknopingspunt was de in artikel 15 van de HoT opgenomen mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden indien er geen bruikbare bouwvergunning zou zijn op 1 juli 2008. Provast wilde toen de deal herijken omdat door het uitlopen van het project met enkele jaren de bouwkosten inmiddels zodanig waren gestegen dat Provast op basis van de commerciële uitgangpunten van de HoT niet langer in staat was een rendabel project te realiseren. In verband daarmee heeft de nieuwe directeur van Rodamco zich uitgebreid in de actuele stand van het project verdiept. Hij heeft naar aanleiding van spreadsheets die Provast op 7 juli 2008 had afgegeven nadere uitleg gevraagd omtrent de uitbreiding van het project qua m2 en de verhoging van de huur, hetgeen resulteerde in een stijging van de geraamde kosten tot ongeveer EUR 45 miljoen. Hierop is schriftelijk op
14 juli 2008 en mondeling op 22 juli 2008 nadere uitleg gegeven. Met [vertegenwoordiger 3 gedaagde] is vervolgens op 22 juli 2008 overeenstemming bereikt over de herijking, waarbij werd overeengekomen dat het bruto aanvangsrendement (Bar) voor alle onderdelen werd verlaagd naar 7%. Bij e-mail van
26 augustus 2008 heeft [vertegenwoordiger 3 gedaagde] de afspraken bevestigd, nadat er goedkeuring van de Management Board van Rodamco was verleend. Het eerste concept van de Turnkey-koopovereenkomst is op 11 december 2008 door de door partijen aangestelde notaris [notaris] voor commentaar aan partijen toegestuurd. In december 2008 heeft Rodamco vanwege de verslechterde economische situatie meegedeeld alle lopende projecten eens goed tegen het licht te willen houden. In een gesprek op 18 december 2008 zijn vervolgens door Rodamco in afwijking van de HoT nieuwe eisen gesteld. De nieuwe eisen zijn een voorverhuurpercentage van 30% van de horeca en 50% van de winkels en voor de marktkramen de eis dat bij de start van de bouw 7 marktkramen moeten zijn voorverhuurd en voor 75% van de marktkramen een ‘letter of interest’ aanwezig moet zijn. Bij de start van de bovenbouw moet 50% van de marktkramen zijn voorverhuurd en halverwege de bouw van de bovenbouw moet 80% van de marktkramen zijn voorverhuurd. Deze eisen die erop neerkomen dat de in de HoT voorziene onvoorwaardelijke Turnkey-koopovereenkomst alsnog voorwaardelijk zou worden, kan Rodamco helemaal niet stellen. Indien er sprake zou zijn van afspraken voor voorverhuur dan hadden die in de HoT moeten worden vastgelegd. Dat is echter niet gebeurd. Bovenden zijn deze eisen niet realistisch. Het type ondernemer dat partijen voor ogen hebben om de ruimtes te huren zal zich niet voor vier à vijf jaar voor oplevering willen en kunnen vastleggen. Daarnaast wenst Rodamco dat zij bij de start van de bouw, dan wel bij de start van de bovenbouw, al kan eisen dat 50% of 100% van de marktkramen wordt vervangen door een andere bestemming indien er op dat moment onvoldoende kramen zijn verhuurd of onvoldoende letters of interest binnen zijn. Ook deze eis is onverenigbaar met de HoT. Het project draagt immers de naam ‘Markthal Rotterdam’ waarvan de marktkramen een wezenlijk onderdeel zijn. Een radicale wijziging zoals door Rodamco gewenst hebben partijen nimmer met artikel 12 van de Hot voor ogen gehad. Ook gaande het ontwerpproces, waarbij Rodamco nauw betrokken was, is dit niet aan de orde geweest. Eest dient de Markthal in de praktijk een kans te krijgen. De volgende eis die Rodamco stelt is dat zij slechts één hoofdhuurder van de marktkramen wenst te accepteren. Het vinden van een hoofdhuurder die een dergelijk risico wil lopen is niet realistisch. Bovendien had ook deze eis aan de orde moeten komen bij de onderhandelingen over de HoT. Nu zij dat niet heeft gedaan heeft zij haar recht verspeeld dat alsnog te doen. Rodamco heeft vervolgens zowel in diverse correspondentie als tijdens diverse besprekingen in de maanden januari tot en met maart 2009 aan deze punten vastgehouden en geweigerd over de Turnkey-koopovereenkomst te onderhandelen voordat over deze punten overeenstemming zou zijn bereikt. Hierdoor zijn partijen sinds
19 maart 2009 in een impasse gekomen. Provast ziet daarom geen andere mogelijkheid dan om in kort geding nakoming van de HoT te vorderen.
3.3. Rodamco voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2. Naar aanleiding van het ter terechtzitting verhandelde wordt de vordering van Provast, tot het starten door Rodamco van de onderhandelingen over de Turnkey-koopvereenkomst in overeenstemming met artikel 17 van de HoT, zo begrepen, dat door Provast tevens wordt gevorderd een verbod aan Rodamco om in die onderhandelingen eisen te stellen met betrekking tot voorverhuurpercentages, één hoofdhuurder voor de kramen en alternatieve aanwendbaarheid, dan wel de prijs voor de extra vierkante meters verkoopruimte die met het project worden gerealiseerd ter discussie te stellen.
4.3. Het primaire verweer van Rodamco komt er op neer dat Provast niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat artikel 17 van de HoT een duidelijk onderhandelingstraject voorschrijft. Deze onderhandelingen waren volgens Rodamco ook reeds in volle gang. Op 4 februari, 9 februari,
12 februari, 3 maart en 19 maart 2009 hebben tussen Provast en Rodamco besprekingen over de Turnkey-koopovereenkomst plaatsgevonden. Artikel 17 van de HoT schrijft voor dat als partijen er niet in slagen overeenstemming te bereiken, dat zij dan gedurende twee maanden dienen te trachten alsnog overeenstemming te bereiken. Daarna kunnen partijen desgewenst de HoT ontbinden. Voor het onderhavige kort geding is daarom geen plaats, aldus Rodamco. Ten aanzien van dit verweer wordt het volgende overwogen.
4.4. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat door de notaris weliswaar tot tweemaal toe een concept Turnkey-koopovereenkomst naar partijen is verzonden, maar tevens dat de discussie tussen partijen voornamelijk is gegaan over de vraag of de door Rodamco in deze fase van de onderhandelingen opgeworpen punten omtrent voorverhuur, alternatieve aanwendbaarheid, hoofdhuurder en prijs voor de extra verkoopoppervlakte wel onderwerpen zijn die in de Turkey-koopovereenkomst moeten worden vastgelegd nu de eerste drie punten in de HoT ontbreken en omtrent het vierde punt, gelet op de al onder 2.5 tot en met 2.8 weergegeven
e-mailwisseling, overeenstemming was bereikt. Uit de e-mail van
26 februari 2009 van [vertegenwoordiger 3 gedaagde] blijkt bovendien dat van de zijde van Rodamco een akkoord op die onderwerpen als voorwaarde is gesteld voordat door Rodamco de Turnkey-koopovereenkomst zou worden uitonderhandeld. Gelet op het verslag van 19 maart 2009, waarin de verschillen tussen partijen zijn geïnventariseerd, en het onderhavige kort geding zijn partijen over die onderwerpen vervolgens niet tot overeenstemming gekomen. Van daadwerkelijke onderhandelingen over de Turnkey-koopovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 17 van de HoT, is het naar voorlopig oordeel dan ook nog niet gekomen. Daarnaast is voldoende aannemelijk dat de onderhandelingen over de Turnkey-koopovereenkomst vanwege de door Rodamco opgeworpen voorwaarden, gelet op hetgeen onder 9. in het verslag van 19 maart 2009 is opgenomen, in een impasse zijn geraakt. In die situatie is het niet in strijd met artikel 17 van de HoT om het geschil aan de (voorzieningen)rechter voor te leggen, om zodoende duidelijkheid te kunnen krijgen omtrent de vraag of de door Rodamco ingebrachte onderwerpen te goeder trouw in de onderhandelingen over de Turnkey-koopovereenkomst zijn ingebracht. Te meer nu het antwoord op die vraag mede van belang is voor het antwoord op de vraag of de in artikel 17 van de HoT genoemde termijn van twee maanden waarna iedere partij tot ontbinding van de HoT zou kunnen overgaan, reeds is ingegaan. Het verweer van Rodamco dat Provast niet-ontvankelijk is in haar vorderingen wordt daarom verworpen.
4.5. Met betrekking tot de vraag of voormelde onderwerpen door Rodamco te goeder trouw in de onderhandelingen zijn ingebracht, wordt allereerst vastgesteld dat in artikel 15 van de HoT de belangrijkste onderwerpen zijn genoemd die door partijen in de Turnkey-koopovereenkomst dienen te worden uitgewerkt. Primair dienen partijen derhalve over deze onderwerpen nadere onderhandelingen te voeren.
4.6. In artikel 15 van de HoT, noch elders in de HoT, is een bepaling opgenomen hoe door partijen zal worden omgegaan met de prijs voor extra vierkante meters vloeroppervlak die na het sluiten van de HoT aan het project worden toegevoegd. Wel blijkt uit de gedingstukken, zoals door Provast gesteld, dat de extra vloeroppervlakte reeds aan bod is geweest tijdens de onderhandelingen die partijen hebben gevoerd in het kader van de herijking van de HoT, vanwege het niet voorhanden zijn van een bruikbare bouwvergunning op 1 juli 2008. In verband daarmee zijn op 7 juli 2008 door Provast een aantal spreadsheets overhandigd waarop de verwachte huurprijzen voor de commerciële ruimten en een prognose voor de uiteindelijke koopprijs aan Rodamco zijn vermeld. Op deze sheets staat ook het aantal te realiseren vierkante meters vloeroppervlakte vermeld. Naar aanleiding daarvan zijn bij e-mail van 13 juli 2008 door Rodamco vragen gesteld over de stijging van de koopprijs van het project met 50% ten opzichte van de HoT. Bij e-mail van 14 juli 2008 is daarop vervolgens door Provast geantwoord. In dat antwoord is door Provast meegedeeld dat de stijging van de koopprijs van het project mede het gevolg is van het creëren van circa 3.000 m² meer winkel- en horecaruimte, waaronder circa 1.260 m² ten behoeve van marktkooplieden. Niet in geschil is dat partijen daarna op 22 juli 2008 zijn overeengekomen de HoT niet te ontbinden en om de BAR te verlagen naar 7%. Het akkoord daarover is door [vertegenwoordiger 3 gedaagde] bij e-mail van 26 augustus 2008, na toestemming van diens Management Board, bevestigd. Vastgesteld wordt derhalve dat ten tijde van het sluiten van het akkoord op 22 juli 2008, en de bevestiging daarvan op 26 augustus 2008 door Rodamco, reeds bekend was dat met het project meer vierkante meters zouden worden gerealiseerd dan oorspronkelijk voorzien en dat dit een kostenstijging van het project tot gevolg heeft. Uit de e-mail van 26 augustus 2008 blijkt niet dat door Rodamco daarbij een voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de extra vierkante meters in het project, zodat het akkoord voorshands ook daarop ziet. Nu partijen dus op 22 juli 2008 reeds over de extra vierkante meters in het project een akkoord hebben bereikt, is het dan ook in strijd met de op grond van artikel 17 van de HoT tussen partijen te betrachten goede trouw om dit als (extra) voorwaarde in het kader van de onderhandelingen over de Turnkey-koopovereenkomst in te brengen.
4.7. Voorts blijkt niet uit artikel 15 van de HoT dat partijen in de Turnkey-koopovereenkomst afspraken hebben voorzien ten aanzien van voorverhuur van de commerciële ruimten of ontbinding van de overeenkomst bij het niet behalen van een bepaald voorverhuurpercentage tijdens de bouw of bij de start daarvan. Door Provast zijn in de artikelen
8 en 9 van de HoT wel huurgaranties aan Rodamco gegeven. Niet is betwist dat de in die artikelen genoemde periodes van huurgarantie, zoals door Provast gesteld, langer zijn dan hetgeen bij dit soort bouwprojecten min of meer gebruikelijk is. Daarnaast bepaalt artikel 12 van de HoT dat met de realisatie van het project zal worden gestart zodra de benodigde vergunningen zijn verleend. Ook hieruit blijkt niet dat partijen de start van het project afhankelijk hebben willen stellen van het behalen van een bepaald voorverhuurpercentage. Op dit moment is dan ook voldoende aannemelijk dat partijen het risico van het (nog) niet geheel verhuurd zijn van de commerciële ruimten bij de aanvang van het project, met de door Provast gegeven huurgarantie hebben willen afdekken. Gelet hierop komt de thans door Rodamco gestelde voorwaarde van een akkoord over een percentage van voorverhuur bij aanvang van de bouw bovenop de gegeven huurgaranties niet te goeder trouw voor. Daarbij is mede van belang dat voldoende aannemelijk is dat, zoals door Provast gesteld, voorverhuur of het vragen van letters of interest met betrekking tot de marktkramen op een periode van drie à vier jaar voordat het project wordt opgeleverd, weinig reëel is. Dit neemt niet weg dat het op zich redelijk voor komt, gezien de huidige kredietcrisis, dat ter vergroting van de kans op slagen van het project op tijd met de voorverhuur van de ruimten wordt gestart. Een termijn tussen een jaar en zes maanden voorafgaande aan de oplevering van het project komt daarbij met betrekking tot de marktkramen redelijk voor. Hetgeen niet betekent dat dit thans als voorwaarde voor het sluiten van de Turnkey-koopovereenkomst kan worden gesteld. Partijen zullen daar los van de Turnkey-koopovereenkomst overeenstemming over dienen te bereiken.
4.8. Ten aanzien van de door Rodamco gestelde eis van een voorafgaand akkoord over alternatieve aanwendbaarheid indien de voorverhuurresultaten van met name de marktkramen tegenvallen, wordt overwogen dat in artikel 15 van de HoT niet is bepaald dat partijen daaraan bij de uitwerking van de Turnkey-koopovereenkomst nadere aandacht zullen besteden. Wel is in artikel 12 van de HoT bepaald dat partijen overleg zullen voeren om het project eventueel enigszins aan te passen indien de verhuurresultaten daartoe aanleiding geven. Daarbij kan volgens artikel 12 van de HoT ook worden besloten tot een alternatieve invulling van de marktkramen. Nu de alternatieve aanwendbaarheid is gekoppeld aan de verhuurresultaten en het project daarnaast de naam “Markhal Rotterdam” draagt is het voldoende aannemelijk dat, zoals door Provast gesteld, deze bepaling ziet op de situatie dat na oplevering van het project blijkt dat de verhuurresultaten van de marktkramen tegenvallen en dat niet is bedoeld om al vóór de oplevering van het project en bij het sluiten van de Turnkey-koopovereenkomst die alternatieve invulling al (bindend) vast te leggen. Bovendien spreekt artikel 12 over het “enigszins” aanpassen van het project, waaruit kan worden afgeleid dat partijen niet een geheel andere bestemming voor de marktkramen hebben voorzien indien de verhuurresultaten tegenvallen. Ook de voorwaarde van Rodamco om in de Turnkey-koopovereenkomst vast te leggen dat door haar al tijdens de bouw gehele alternatieve aanwendbaarheid kan worden verlangd indien de voorverhuurresultaten niet voldoende zijn gerealiseerd, is daarom voorshands in strijd met de in artikel 17 van de HoT genoemde goeder trouw.
4.9. Rest nog voor dit kort geding de door Rodamco gestelde voorwaarde van een hoofdhuurder van de marktkramen. Ook dat punt is niet (expliciet) in artikel 15 van de HoT geregeld. Wel bepaald artikel 15 van de HoT dat partijen in de Turnkey-koopovereenkomst nog afspraken zullen maken over de wijze van exploitatie van de marktkramen en de vaststelling van de exploitatiekosten daarvan. Vastgesteld wordt evenwel dat partijen in artikel 7 van de HoT zijn overeengekomen dat voor de permanente marktkramen huurovereenkomsten volgens modelhuurovereenkomst ROZ 2003 zullen worden gesloten en dat de permanente kramen zoveel mogelijk aan sterke toonaangevende partijen zullen worden verhuurd. Artikel 7 van de HoT gaat er derhalve vanuit dat Provast de marktkramen aan meerdere partijen verhuurd en niet slechts aan één (hoofd)huurder. In dat kader is door Provast ter zitting ook gesteld dat partijen er bewust van hebben afgezien om bijvoorbeeld marktmeesters van de gemeente Rotterdam voor de verhuur en beheer van de marktkramen in te schakelen, om zodoende maximale vrijheid ten aanzien van het project te behouden, hetgeen door Rodamco niet is betwist. Gelet hierop is voldoende aannemelijk dat partijen met de in artikel 15 van de HoT genoemde nadere afspraken over de wijze van exploitatie van de marktkramen niet hebben bedoeld de aanwijzing van één (hoofd)huurder. Ook deze door Rodamco gestelde voorwaarde voor het sluiten van de Turnkey-koopovereenkomst is voorshands in strijd met de in artikel 17 van de HoT genoemde goeder trouw.
4.10. Nu voldoende aannemelijk is dat Provast, gelet op de financiering van de aankoop van de grond voor het project, er belang bij heeft dat zij op korte termijn duidelijkheid krijgt inzake de met Rodamco te sluiten Turnkey-koopovereenkomst, zal de vordering tot het starten en voeren van de onderhandelingen in overeenstemming met artikel 17 van de HoT worden toegewezen. Voor zover Provast tevens in dat verband een gebod aan Rodamco vordert om uiterlijk op 15 mei 2009 de Turnkey-koopovereenkomst te sluiten zal evenwel worden afgewezen. Daarvoor is van belang dat in artikel 15 van de HoT tal van onderwerpen worden genoemd waarover partijen nog overeenstemming dienen te bereiken. Niet uit te sluiten valt dat daarover op 15 mei 2009 nog geen overeenstemming is bereikt, hetgeen zou betekenen dat alsdan of op een later moment als partijen concluderen dat er geen overeenstemming is te bereiken over die punten, de in artikel 17 van de HoT genoemde termijn van twee maanden voor het bereiken van nadere overeenstemming in werking treedt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is die termijn thans nog niet in werking getreden. Om Rodamco te gebieden om uiterlijk 15 mei 2009 de Turnkey-koopovereenkomst te sluiten zou dan ook in strijd met de in artikel 17 van de HoT genoemde termijnen en de mogelijkheid van ontbinding zijn.
4.11. Wel zullen worden toegewezen de geboden aan Rodamco om een uitputtende schriftelijke opsomming van haar commentaarpunten op het tweede concept Turnkey-koopovereenkomst te geven en om daarover te vergaderen met Provast, met dien verstande dat de na te noemen termijnen daarbij redelijk voor komen. Daarnaast zullen de dwangsommen worden gematigde en gemaximeerd.
4.12. Rodamco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Provastgoed worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.150,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt Rodamco Nederland Winkels B.V. om binnen vijf werkdagen na de betekening van dit vonnis de onderhandelingen over het sluiten van de Turnkey-koopovereenkomst met Provastgoed Nederland B.V. te starten en te voeren in overeenstemming met artikel 17 van de HoT,
5.2. gebiedt Rodamco Nederland Winkels B.V. om binnen drie werkdagen na de betekening van dit vonnis een uitputtende schriftelijke opsomming van haar commentaarpunten op het tweede concept van de Turnkey-koopovereenkomst d.d. 9 februari 2009 aan notaris [notaris] en Provastgoed Nederland B.V. te doen toekomen,
5.3. bepaalt dat Rodamco Nederland Winkels B.V. voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.2. bepaalde, aan Provast een dwangsom verbeurt van EUR 50.000,00, tot een maximum van EUR 500.000,00,
5.4. gebiedt Rodamco Nederland Winkels B.V. om binnen twee werkdagen na het sturen van de hiervoor onder 5.2. genoemde opsomming van haar commentaarpunten op een op Provastgoed Nederland B.V. conveniërend tijdstip met Provastgoed Nederland B.V. en haar advocaten en met notaris [notaris] minimaal vier uur te vergaderen over de betreffende commentaarpunten,
5.5. bepaalt dat Rodamco Nederland Winkels B.V. voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.4 bepaalde, aan Provast een dwangsom verbeurt van EUR 50.000,00, tot een maximum van EUR 500.000,00,
5.6. gebiedt Rodamco Nederland Winkels B.V. om binnen vijf werkdagen na de hiervoor onder 5.4. genoemde bijeenkomst nogmaals op een op Provastgoed Nederland B.V. conveniërend tijdstip met Provastgoed Nederland B.V. en haar advocaten en met notaris [notaris] minimaal vier uur te vergaderen,
5.7. bepaalt dat Rodamco Nederland Winkels B.V. voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.6 bepaalde, aan Provast een dwangsom verbeurt van EUR 50.000,00, tot een maximum van EUR 500.000,00,
5.8. bepaalt dat bij de hiervoor genoemde onderhandelingen de onderwerpen voorverhuur van de marktkramen, alternatieve aanwendbaarheid voor de marktkramen, hoofdhuur van de marktkramen (een en ander zoals genoemd onder 9 in de inleidende dagvaarding) alsmede de prijs voor de na het sluiten van de HoT gecreëerde extra verkoopoppervlakte, buiten beschouwing dienen te blijven,
5.9. bepaalt dat Rodamco Nederland Winkels B.V. voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.8 bepaalde, aan Provast een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,00, tot een maximum van EUR 2.000.000,00,
5.10. veroordeelt Rodamco Nederland Winkels B.V. in de proceskosten, aan de zijde van Provastgoed tot op heden begroot op EUR 1.150,25,
5.11. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.12. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2009.?