Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummers / rolnummers: 397213 / HA ZA 08-1297 en 407720 / HA ZA 08-2548
Vonnis van 16 september 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 397213 / HA ZA 08-1297 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VLIEGWIEL AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaat eerst mr. O. Hammerstein, nu mr. A. van Hees,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLASSANIA BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [A],
wonende te --,
gedaagden,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 407720 / HA ZA 08-2548 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P.T. VAN MEERWIJK BEHEER B.V.,
gevestigd te Breda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid POWER PLAY B.V.,
gevestigd te Tilburg,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESME BEHEER B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J.G.A. LINSSEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Tilburg,
eiseressen,
advocaat mr. J.G.A. Linssen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLASSANIA BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. O. Hammerstein.
Partijen zullen verder Vliegwiel, Plassania, [A] en Van Meerwijk c.s. genoemd worden. Plassania en [A] zullen gezamenlijk ook Plassania c.s. genoemd worden.
De voornoemde zaken zijn gezamenlijk ter comparitiezitting van 25 mei 2009 behandeld, maar zij zijn niet gevoegd. De zaak met rolnummer 08-1297 wordt hierna de zaak van Vliegwiel genoemd en de zaak met rolnummer 08-2548 wordt hierna de zaak van Van Meerwijk c.s. genoemd.
1. De procedure
in de zaak van Vliegwiel
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- twee gelijkluidende dagvaardingen van 25 april 2008, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- de incidentele conclusie tot verwijzing, met producties,
- de conclusie van antwoord in het incident, met producties,
- het vonnis in het incident van 24 september 2008,
- de incidentele conclusie tot voeging, met producties,
- de incidentele conclusie van antwoord,
- het vonnis in incident van 21 januari 2009 bij welk vonnis een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 25 mei 2009, met de daarin genoemde stukken.
in de zaak van Van Meerwijk c.s.
1.2. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 april 2008, met producties,
- de conclusie van antwoord, tevens houdende incidentele conclusie tot onbevoegdheid van de rechtbank Breda, met producties,
- de incidentele conclusie van antwoord,
- het vonnis in incident van 30 juli 2008 van de rechtbank Breda waarin de zaak naar deze rechtbank is verwezen,
- het exploot van 12 september 2008 waarbij Plassania is opgeroepen voor deze rechtbank voort te procederen,
- het vonnis van 3 december 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 25 mei 2009, met de daarin genoemde stukken.
in de zaken van Vliegwiel en Van Meerwijk c.s.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in de zaken van Vliegwiel en Van Meerwijk c.s.
2.1. Op 2 juni 2006 is door Ha en Jo beheer Eindhoven VOF (hierna: Ha en Jo) als verkoper en Plassania als koper, met betrekking tot de horeca-gelegenheid ‘De Danssalon’, gelegen aan het Stationsplein te Eindhoven (hierna: De Danssalon) een onderhandse akte met de koptekst ‘koopovereenkomst’ (hierna: de koopovereenkomst) getekend. In deze akte is onder meer bepaald:
(…)
Artikel 1 Koop Pro/Verkoop
Verkoper verklaart te verkopen aan koper en in eigendom te zullen leveren, gelijk koper verklaart te kopen en in eigendom te zullen aanvaarden:
- de gehele inventaris en goodwill (zonder handelsnaam) van het door verkoper voor eigen rekening gedreven bedrijf gevestigd te Eindhoven aan het Stationsplein 4, (5611 AB) genaamd: De Danssalon (…).
(…)
Artikel 2 Koopsom Pro en omzetbelasting
2.1 De koopsom bedraagt € 650.000,00 (…).
(…)
Artikel 3 Betaling Pro koopsom
De koopsom als genoemd in artikel 2, verminderd met de in artikel 5.3 van deze overeenkomst bedoelde maximale schuld van verkoper aan Heineken, te weten het bedrag van € 150.000,00 zal door koper worden voldaan door betaling uiterlijk 2 werkdagen vóór de dag van overdracht (…). Het restant van de koopsom, dat door verkoper zal worden berekend uit het verschil tussen de verwachte schuld van verkoper aan Heineken op de dag van overdracht ad € 500.000,00 en de vastgestelde schuld op de dag van overdracht die de na de dag van levering door de verkoper in overleg met Heineken zal worden vastgesteld, zal binnen 30 dagen na mededeling door de verkoper van de hoogte daarvan aan de koper, door de koper worden voldaan (…).
(…)
Artikel 5 Levering Pro
(…)
5.3 Alle schulden (…) blijven voor rekening van verkoper (…) behoudens de schulden welke verkoper op de dag van overdracht aan Heineken heeft. Deze schulden zullen door koper worden overgenomen tot een maximum bedrag van € 500.000,00 (…) Koper heeft hierover reeds met Heineken een afspraak gemaakt en vrijwaart verkoper voor deze schuld aan Heineken. Het verschil tussen de koopsom van € 650.000,00 (…) en de schuld aan Heineken die koper van verkoper overneemt, zal koper betalen volgens de afspraak die is neergelegd in artikel 3 van Pro deze overeenkomst.
(…)
Artikel 7 Huurovereenkomst Pro – In de plaatsstelling
Koper heeft met Heineken Nederland B.V. reeds gesprekken gevoerd inzake de huurovereenkomst. Koper zal alles in het werk stellen om voor 31 juli 2006 een nieuwe huurovereenkomst te krijgen. Voor nadere afspraken betreffende de ontbindende voorwaarden, zie artikel 12 van Pro deze overeenkomst. (…)
(…)
Artikel 12 Ontbindende Pro voorwaarden
Deze overeenkomst is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de koper met de raad van bestuur van Heineken Nederland B.V. overeenstemming moet bereiken over het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst van 10 jaren met 10 optie jaren, en dat koper met de raad van bestuur van Heineken Nederland B.V. een nadere afspraak kan maken inzake de overname van de openstaande schulden van verkoper. (…). De koper kan op deze ontbindende voorwaarde enkel en alleen een beroep doen door dit uiterlijk op 21 juli 2006 schriftelijk aan verkoper mede te delen. (…).
(…)
Artikel 13 Restbepalingen Pro
(…)
13.5 Wijzigingen op deze overeenkomst of aanvullingen daarop kunnen uitsluitend schriftelijk wederzijds worden overeengekomen.
(…).
2.2. Eveneens op 2 juni 2006 is door Plassania als opdrachtgever, [A] voor zichzelf en Vliegwiel als opdrachtnemer een onderhandse akte met de koptekst ‘managementovereenkomst’ (hierna: de managementovereenkomst) getekend. In deze akte is onder meer bepaald:
(…)
A. Opdrachtgever wenst aan Opdrachtnemer opdracht te geven tot het verlenen van diensten op het gebied van acquisitie en conceptontwikkeling (…).
(…)
Artikel 1. Duur van de Overeenkomst
1. Deze overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten voor de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2016, en kan gedurende deze periode niet worden beëindigd (hierna: “de contractperiode”); (…).
(…)
Artikel 4. Vergoeding
1. De door Opdrachtgever uit hoofde van deze overeenkomst aan Opdrachtnemer verschuldigde vergoeding bedraagt gedurende de contractperiode een vaste vergoeding van € 15.000,00 (…) exclusief omzetbelasting per kwartaal, verder te noemen “de vergoeding”. (…) Met ingang van en voor het eerst op 1 augustus 2006 zal aan Opdrachtnemer een maandelijkse betaling worden verricht per de eerste dag van iedere maand.
(…)
4. Bij te late betaling is Opdrachtgever een boete verschuldigd van € 25,00 per dag.
(…)
Artikel 9 Ontbinding Pro
Partijen doen afstand van het recht deze Overeenkomst te ontbinden dan wel ontbinding of vernietiging van deze Overeenkomst, uit welke hoofde dan ook, te vorderen.
(…)
Artikel 10. Resterende vergoeding
Indien (i) opdrachtgever één of meer van de bepalingen van deze Overeenkomst niet of niet tijdig nakomt, (…) zal de nog niet betaalde en op grond van deze Overeenkomst tot en met de einddatum verschuldigde vergoeding aan opdrachtgever onmiddellijk opeisbaar zijn en door de opdrachtgever of de heer [A] binnen een jaar in vier gelijke kwartaal bedragen aan opdrachtnemer worden betaald zonder enige verrekening (hierna: “de resterende vergoeding”).
Opdrachtgever en de heer [A] zijn gezamenlijk, dat wil zeggen elk voor het geheel, jegens opdrachtnemer aansprakelijk voor de betaling van de resterende vergoeding (…). Bij te late betaling van de resterende vergoeding is opdrachtgever een niet voor vermindering vatbare boete aan opdrachtnemer verschuldigd is van € 50.000,00 en tevens een niet voor vermindering vatbare boete van € 500,00 voor iedere volgende dag dat Opdrachtgever te laat heeft betaald. Partijen komen nadrukkelijk overeen dat dit artikel van de Overeenkomst niet vatbaar is voor ontbinding of vernietiging en dat dit artikel, ook in geval van ontbinding of vernietiging van (het overige deel van) de Overeenkomst, in de rechtsverhouding tussen partijen, zal blijven bestaan tot en met de betaling van al hetgeen opdrachtgever of opdrachtnemer uit hoofde van dit artikel verschuldigd is of mocht worden.
(…)
Artikel 12. Overige bepalingen
(…)
2. Wijzigingen op deze Overeenkomst of aanvullingen daarop kunnen uitsluitend schriftelijk worden overeengekomen.
(…).
2.3. Bij dagvaarding van 12 mei 2006 heeft Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken) Ha en Jo gedagvaard tegen de zitting van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Breda van 12 juni 2006 en - onder meer - gevorderd Ha en Jo te veroordelen het pand waarin De Danssalon is gevestigd te ontruimen wegens - kort gezegd - het niet voldoen van de huurpenningen. De voorzieningenrechter heeft de behandeling van de zaak ter zitting van 12 juni 2006 aangehouden in afwachting van de afwikkeling van de met Plassania gesloten koopovereenkomst.
2.4. Plassania heeft met Heineken geen overeenstemming bereikt over het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst van 10 jaren met 10 optie jaren (hierna ook: de nieuwe huurovereenkomst).
2.5. Bij schriftelijke overeenkomst van 14 juli 2006 is de in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst genoemde uiterste datum waarop schriftelijk een beroep op de ontbindende voorwaarde kon worden gedaan verlengd tot 27 juli 2006.
2.6. Plassania heeft geen beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde.
2.7. Op 31 juli 2006 heeft ten kantore van Heineken in Nieuw-Vennep een bespreking plaatsgevonden, waarbij [A] (namens Plassania), [B] (namens Ha en Jo en voor zich) en vertegenwoordigers van Heineken ([C], [D], [E] en [F]) aanwezig waren. Tijdens deze bespreking is een onderhandse akte opgemaakt met de koptekst ‘Eindafrekening Danssalon per 1/8/06’. In deze akte is een tabel opgenomen met de bedragen die aan Heineken verschuldigd waren uit hoofde van de exploitatie van De Danssalon, die sluit op een bedrag “Totaal te voldoen” van € 440.137,32. Onder de tabel is de zinsnede opgenomen: ‘Afrekening tegen finale kwijting over en weer’.
Van deze akte is door Plassania c.s. een kopie in het geding gebracht waarop, naast de handtekeningen van [B] en [F], de handtekening van [A] is geplaatst. Op de door Vliegwiel en Van Meerwijk c.s. in het geding gebrachte kopie ontbreekt de handtekening van [A].
2.8. Het bedrag van € 440.137,32 is op 31 juli 2006 door Plassania en/of [A] aan Heineken voldaan. Heineken, Ha en Jo en Plassania hebben hierop een “akte van indeplaatstelling” getekend waarbij Plassania als huurder van het bedrijfspand in de plaats is gesteld van Ha en Jo. De Danssalon is aan Plassania overgedragen.
3. De vorderingen
in de zaak van Vliegwiel
3.1. Vliegwiel vordert, kort samengevat,
primair:
I. voor recht te verklaren:
dat Plassania tot nakoming van de managementovereenkomst gehouden is, niet tijdig heeft betaald en de contractuele boete van € 25 per dag heeft verbeurd,
dat Plassania en [A] hoofdelijk € 714.000,- aan haar verschuldigd zijn, niet hebben betaald en in verzuim verkeren, en
dat Plassania en [A] de contractuele boetes van € 50.000,- en van € 500,- per dag vanaf 2 november 2006 tot de dag van voldoening aan haar verschuldigd zijn, en;
II. Plassania c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van € 714.000,-, vermeerderd met de verbeurde boetes, ad € 4.600,-; € 50.000,- en € 500,- per dag vanaf 2 november 2006 tot de dag van betaling, althans met de wettelijke handelsrente vanaf 1 augustus 2006 dan wel een van de in de dagvaarding genoemde data;
subsidiair vordert Vliegwiel het primair gevorderde te betalen in termijnen;
alles met veroordeling van Plassania c.s. in de kosten van het geding, vermeerderd met rente en nakosten.
3.2. Vliegwiel stelt daartoe tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde vaststaande feiten, dat zij op 2 juni 2006 met Plassania de managementovereenkomst heeft gesloten, uit hoofde waarvan Plassania aan haar in totaal € 600.000,- exclusief btw (€ 714.000,- inclusief btw) is verschuldigd, te voldoen in maandtermijnen in de periode vanaf 1 augustus 2006 tot 31 juli 2016. Plassania heeft de door haar aan Vliegwiel verschuldigde bedragen niet tijdig voldaan, zodat zij in verzuim verkeert en rente verschuldigd is, aldus Vliegwiel. Verder zijn al deze bedragen volgens Vliegwiel hoofdelijk verschuldigd door [A], die zich daartoe jegens Vliegwiel heeft verbonden.
Vliegwiel meent dat, gelet op mededelingen van Plassania, nu reeds vast staat dat Plassania niet op de overeengekomen tijdstippen zal betalen, zodat zij nu reeds in verzuim is. Verder beroept Vliegwiel zich op artikel 10 van Pro de overeenkomst met het betoog dat, doordat Plassania niet tijdig heeft betaald, haar vorderingen onmiddellijk opeisbaar zijn geworden, met dien verstande dat Plassania het door haar verschuldigde binnen een jaar in vier gelijke termijnen aan Vliegwiel moet betalen, waartoe [A] hoofdelijk verbonden is.
3.3. Verder beroept Vliegwiel zich op artikel 4 lid 4 van Pro de managementovereenkomst met het betoog dat Plassania de daarin vastgelegde boete van € 25,- per dag verschuldigd is, vanaf factuurdatum dan wel tien dagen daarna, tot 1 november 2006, derhalve in totaal € 4.600,-. Vliegwiel stelt dat zij recht heeft op de in artikel 10 van Pro de managementovereenkomst vastgelegde boete van € 50.000- plus € 500,- voor iedere dag dat er te laat wordt betaald vanaf 2 november 2006.
3.4. Plassania c.s. voert verweer, waarop voor zover nodig hierna zal worden ingegaan.
in de zaak van Van Meerwijk c.s.
3.5. Van Meerwijk c.s. vordert, samengevat, Plassania te veroordelen tot betaling aan haar van:
I. € 164.862,68, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 105.000,- vanaf 29 juli 2006 en over € 59.862,68 vanaf 7 augustus 2006, althans vanaf telkens enig andere in de dagvaarding vermelde datum, en;
II. € 2.842,00 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 januari 2008;
met veroordeling van Plassania in de kosten van het geding, vermeerderd met rente en nakosten.
3.6. Van Meerwijk c.s. stelt daartoe tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde vaststaande feiten, dat Ha en Jo bij overeenkomst van 2 juni 2006 de inventaris en goodwill van De Danssalon aan Plassania heeft verkocht voor een koopsom van € 150.000,- en € 59.862,68 (het verschil tussen € 500.000,- en € 440.137,32), welke koopsom blijkt uit artikel 3 van Pro de koopovereenkomst. Nu Plassania volgens Van Meerwijk c.s. slechts een bedrag van € 45.000,- heeft voldaan, is een bedrag van € 164.862,68 (= (€ 150.000,- -/- € 45.000) + € 59.862,68) nog verschuldigd.
Plassania is volgens Van Meerwijk c.s. door overschrijding van de voor betaling in de koopovereenkomst genoemde termijnen op grond van artikel 6:83 onder Pro a van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) in verzuim, vanaf 29 juli 2006 met betrekking tot het bedrag van € 105.000,-, en vanaf 30 augustus 2006 met betrekking tot het bedrag van € 59.862,68.
3.7. Van Meerwijk c.s. stelt verder dat de vorderingsrechten op Plassania, die voor Ha en Jo uit het voorgaande voortvloeien, door Ha en Jo aan haar zijn verpand, welke verpanding aan Plassania is medegedeeld, zodat zij gerechtigd is voornoemde vorderingen in te stellen.
3.8. Plassania voert verweer, waarop voor zover nodig hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
in de zaken van Vliegwiel en Van Meerwijk c.s.
4.1. De rechtbank ziet in de nauwe samenhang tussen de zaak van Vliegwiel en de zaak van Van Meerwijk c.s. aanleiding deze gezamenlijk te behandelen, ofschoon zij niet zijn gevoegd.
4.2. De hiervoor onder 3.6 genoemde verpanding is niet bestreden, zodat de rechtbank van de geldigheid daarvan uitgaat.
4.3. Plassania c.s. voert in de eerste plaats tot haar verweer aan dat de managementovereenkomst niet tot stand is gekomen, is vernietigd of is ontbonden.
De rechtbank stelt vast dat niet is bestreden dat de onder 2.2 aangehaalde akte door [A] voor zichzelf en namens Plassania is ondertekend. Om die reden moet ervan worden uitgegaan dat tussen partijen over de in de akte omschreven managementovereenkomst wilsovereenstemming is bereikt. Plassania c.s. heeft daartegenover haar enkele stelling dat desalniettemin geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen niet nader toegelicht, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.
Vervolgens is aan de orde of de managementovereenkomst is ontbonden of vernietigd. Daarbij is van belang dat in het hiervoor onder 2.2 aangehaalde artikel 9 van Pro de managementovereenkomst de bevoegdheid tot ontbinding of vernietiging uitdrukkelijk is uitgesloten. Plassania c.s. is hier niet op ingegaan en zij heeft ook overigens niet gesteld of toegelicht dat, hoe, wanneer en op welke gronden de managementovereenkomst volgens haar desondanks is ontbonden of vernietigd. Dit verweer kan dan ook bij gebreke van een voldoende feitelijke grondslag niet slagen.
4.4. Plassania voert ook ten aanzien van de koopovereenkomst aan dat deze is ontbonden of vernietigd. De rechtbank stelt in dat kader allereerst vast dat als onweersproken vaststaat dat de bevoegdheid van Plassania om een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst, hiervoor onder 2.1 aangehaald, is komen te vervallen, nu zij niet uiterlijk 27 juli 2006 schriftelijk is uitgeoefend. Verder is in de koopovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat wijzigingen daarvan uitsluitend schriftelijk kunnen worden overeengekomen. Dat een dergelijke wijziging is overeengekomen is evenwel gesteld noch gebleken. Plassania c.s. heeft ook overigens niet gesteld of toegelicht dat, hoe, wanneer en op welke gronden de koopovereenkomst volgens haar desondanks is ontbonden of vernietigd. Dit verweer kan derhalve ook hier niet slagen.
4.5. Het volgende door Plassania c.s. gevoerde verweer is dat partijen de managementovereenkomst en de koopovereenkomst terzijde hebben gesteld, een nadere afspraak over de verkoop van De Danssalon hebben gemaakt en elkaar - na uitvoering daarvan - finale kwijting hebben verleend, zodat Vliegwiel en Meerwijk c.s. niets van haar te vorderen hebben.
Hiertoe brengt Plassania c.s. naar voren dat partijen aanvankelijk - verdeeld over de koopovereenkomst en de managementovereenkomst - een totale koopsom van € 1,2 miljoen zijn overeengekomen. De koopsom was gebaseerd op de aanname dat Plassania met Heineken een nieuwe huurovereenkomst zou kunnen sluiten voor 10 jaren met nog eens 10 optie jaren, zodat zij haar investeringen in De Danssalon zou kunnen terugverdienen. Heineken bleek evenwel niet in staat of bereid tot het sluiten van een dergelijke huurovereenkomst. Daarbij kwam dat in het kader van het kort geding van 12 juni 2006 bleek dat Heineken zich op het standput stelde dat Ha en Jo de bedrijfsruimte diende te ontruimen. Dit bracht mee dat Ha en Jo in het geheel niet aan Plassania zou kunnen leveren, waardoor de uitvoering van de koopovereenkomst feitelijk onmogelijk was geworden. Plassania c.s. voert aan dat partijen onder deze omstandigheden op 31 juli 2006 ten kantore van Heineken nader zijn overeengekomen om de koopprijs van De Danssalon, in plaats van € 1,2 miljoen, vast te stellen op het bedrag van de € 440.137,32 dat Ha en Jo nog aan Heineken verschuldigd was. Dit bedrag is vervolgens door Plassania c.s. op 31 juli 2006 aan Heineken betaald, waarop Heineken, Ha en Jo en Plassania ter plaatse de akte van indeplaatstelling hebben getekend en partijen elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend, aldus steeds Plassania c.s.
4.5.1. Plassania c.s. beroept zich ter onderbouwing van haar verweer in de eerste plaats op de onder 2.7 genoemde akte en de daarin genoemde finale kwijting. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat ook Plassania c.s. daarbij partij was nu deze akte door [A] is ondertekend. Vliegwiel en Van Meerwijk c.s. hebben op hun beurt betwist dat de akte door [A] is ondertekend - zij stellen dat de handtekening van [A] achteraf is geplaatst - dat Plassania c.s. daarbij partij is en dat aan Plassania c.s. finale kwijting is verleend.
De rechtbank is van oordeel dat - wat er ook zij van de vraag of de akte wel of niet mede door [A] is ondertekend - uit de akte in ieder geval niet kan volgen dat daarmee kwijting is verleend met betrekking tot de in dit geding uit hoofde van de managementovereenkomst en de koopovereenkomst gevorderde bedragen. Deze bedragen of de overeenkomsten worden in de akte niet genoemd. De tekst van de akte wijst er veeleer op dat de kwijting betrekking heeft op hetgeen Ha en Jo aan Heineken verschuldigd was: de akte behelst niets anders dan een tabel met een overzicht van deze schulden, en de tekst ‘afrekening tegen finale kwijting over en weer’. De akte is bovendien ten kantore van en in overleg met Heineken opgemaakt. In artikel 5.3 van de koopovereenkomst is verder bepaald dat het nog aan Heineken verschuldigde bedrag door Plassania zou worden voldaan. Dit is ook geschied. Tegen die achtergrond lijkt de akte, of [A] nu wel of niet getekend heeft, veeleer bestemd om de uitvoering van dit onderdeel van de koopovereenkomst vast te leggen.
Uit de door Plassania c.s. genoemde ‘akte indeplaatsstelling’ kan evenmin worden afgeleid dat kwijting is verleend met betrekking tot de uit de managementovereenkomst en de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen nu daarin niet meer is opgenomen dan dat Plassania als huurder in de plaats van Ha en Jo wordt gesteld.
4.5.2. Voor zover Plassania c.s. met haar betoog ook een beroep heeft willen doen op het bepaalde in artikel 6:258 BW Pro, overweegt de rechtbank nog het volgende.
Plassania c.s. heeft niets naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de mogelijke omstandigheid dat geen nieuwe huurovereenkomst met Heineken kon worden afgesloten, niet reeds was verdisconteerd in de koopovereenkomst en de managementovereenkomst. Uit artikel 7 van Pro de koopovereenkomst is op te maken dat partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst rekening hebben gehouden met de omstandigheid dat de daarin genoemde ‘nieuwe huurovereenkomst’ nog niet gesloten was met Heineken, waarbij Plassania – niet Ha en Jo – zich heeft verbonden alles in het werk te stellen om de nieuwe huurovereenkomst te krijgen. Ook uit de ontbindingsbevoegdheid van artikel 12 van Pro de koopovereenkomst, die uitdrukkelijk ziet op het geval dat een nieuwe huurovereenkomst met Heineken voor tien jaar met een optie voor nog tien jaar niet tot stand zou komen, is op te maken dat partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst met dit geval rekening hebben gehouden. Het had op de weg van Plassania gelegen zich tijdig op de ontbindende voorwaarde te beroepen indien zij de consequenties van het ontbreken van een nieuwe huurovereenkomst niet wilde aanvaarden. Zij heeft dat niet gedaan.
De door Heineken aangekondigde ontruiming kan evenmin leiden tot toepassing van artikel 6:258 BW Pro. Het door Heineken tegen Ha en Jo geëntameerde kort geding is immers tot ná de leveringsdatum – 1 augustus 2009 – aangehouden. Daarom kan niet worden gezegd dat Ha en Jo niet tijdig kon leveren en evenmin dat sprake is van onvoorziene omstandigheden.
4.5.3. Uit het voorgaande volgt dat bij deze stand van zaken de gevoerde verweren niet kunnen slagen. Plassania c.s. (in de zaak van Vliegwiel) respectievelijk Plassania (in de zaak van Van Meerwijk c.s.) heeft echter uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat partijen op 31 juli 2006 ten kantore van Heineken een driepartijen overeenkomst hebben gesloten, in die zin dat partijen toen aldaar hebben afgesproken dat Plassania tegen betaling van een bedrag gelijk aan de openstaande schuld van Ha en Jo aan Heineken de huurrechten met betrekking tot De Danssalon verkreeg en partijen elkaar met betrekking tot alle verplichtingen voorvloeiend uit de managementovereenkomst en de koopovereenkomst over en weer finale kwijting hebben verleend.
De bewijslast met betrekking tot deze stelling rust op Plassania (c.s.), nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van de voornoemde afspraak, in dier voege dat zij zich bevrijd acht van de verbintenissen die voortvloeien uit de managementovereenkomst en de koopovereenkomst. Uit het voorgaande volgt dat dit bewijs niet is geleverd door de reeds overgelegde stukken. De rechtbank zal Plassania (c.s.) evenwel gelet op het daartoe strekkend aanbod, in de gelegenheid stellen dit bewijs desgewenst alsnog te leveren. Indien zij slaagt in het door haar te leveren bewijs zal het gevorderde worden afgewezen. Voor het geval zij daarin niet slaagt overweegt de rechtbank om redenen van proceseconomie reeds thans het volgende.
in de zaak van Vliegwiel
4.6. Uit artikel 10 van Pro de managementovereenkomst volgt dat op 1 augustus 2006 een bedrag van € 714.000,- onmiddellijk opeisbaar was, nu Plassania op die datum de eerste verschuldigde maandtermijn niet aan Vliegwiel heeft betaald. Plassania en [A] waren derhalve gehouden binnen een jaar na 1 augustus 2006 in vier gelijke kwartaalbedragen € 714.000,- aan Vliegwiel te voldoen. Betaling is tot op heden uitgebleven. De verschuldigdheid van de gevorderde btw is niet bestreden. Het bedrag van € 714.000,- is dan ook toewijsbaar.
Het eerste kwartaalbedrag was opeisbaar per 1 november 2006. Betaling is uitgebleven. Gelet op artikel 4 lid 4 en Pro artikel 10 van Pro de managementovereenkomst zijn de overigens onbetwist gevorderde boetes van € 4.600,- en € 50.000,- eveneens toewijsbaar, derhalve in totaal € 54.600,-.
Ook de verschuldigdheid van de gevorderde boete van € 500,- per dag vanaf 2 november 2006 tot de dag van betaling van voornoemd bedrag van € 714.000,- is inhoudelijk niet betwist en derhalve toewijsbaar. De gevorderde hoofdelijkheid is al evenmin bestreden en zal, indien Plassania niet slaagt in het door haar te leveren bewijs, evenals de hiervoor genoemde bedragen worden toegewezen.
4.7. Vliegwiel heeft niet toegelicht welk zelfstandig belang zij heeft bij de door haar gevorderde verklaringen voor recht, naast de hiervoor behandelde veroordelingen, zodat het primair gevorderde onder I zal worden afgewezen.
in de zaak van Van Meerwijk c.s.
4.8. Indien Plassania niet slaagt in het door haar te leveren bewijs, zullen de gevorderde hoofdsommen – voor in totaal € 164.862,68 – gelet op het voorgaande als overigens onbetwist worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente over € 105.000,- vanaf 29 juli 2006 en over € 59.862,68 vanaf 30 augustus 2006, is dan eveneens als onbetwist toewijsbaar.
in de zaken van Vliegwiel en Van Meerwijk c.s.
4.9. Eiseressen vorderen een bedrag aan buitengerechtelijke (in¬casso)kosten. De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schik¬kingsvoor¬stel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
Eiseressen stelt wel dat de gevorderde kosten zijn gemaakt, maar laten na een afdoende omschrijving van de verrichtingen te geven, anders dan die ter voorberei¬ding van de processtukken en ter instructie van de zaak. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat vóór de aanvang van het geding geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen rede¬lijk en noodzakelijk zijn. Voor dergelijke kosten pleegt het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burger¬lijke Rechtsvordering al een vergoeding in te sluiten. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van buitengerech¬telijke kosten daarom afwijzen.
4.10. De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in de zaken van Vliegwiel en Van Meerwijk c.s.
5.1. laat Plassania (c.s.) toe te bewijzen dat partijen op 31 juli 2006 ten kantore van Heineken hebben afgesproken dat Plassania tegen betaling van een bedrag gelijk aan de openstaande schuld van Ha en Jo aan Heineken de huurrechten met betrekking tot De Danssalon verkreeg en partijen elkaar met betrekking tot alle verplichtingen voorvloeiend uit de managementovereenkomst en de koopovereenkomst over en weer finale kwijting hebben verleend,
5.2. bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord door het lid van deze rechtbank
mr. Frakes, hierbij tot rechter-commissaris benoemd,
5.3. verwijst de zaak naar de rol van 14 oktober 2009 opdat Plassania (c.s.) alsdan kan doen mededelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen en zo ja, door hoeveel, gebruik maakt, en met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd,
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Hall, voorzitter, en mrs. A.W.H. Vink en L.S. Frakes, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2009.?