Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 440530 / KG ZA 09-2222 SR/MV
Vonnis in kort geding van 29 oktober 2009
in de zaak van
de stichting
STICHTING THUISZORG NEDERLAND,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseres bij dagvaarding van 13 oktober 2009,
advocaat mr. W.K. Bischot te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ACHMEA ZORGKANTOOR N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna STN en Achmea worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 22 oktober 2009 heeft STN gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Na hierover afspraken te hebben gemaakt met Achmea heeft STN ter terechtzitting haar vordering zoals opgenomen onder 1 van het petitum van de dagvaarding ingetrokken. De desbetreffende afspraken worden weergegeven onder 3.2 van dit vonnis. STN heeft haar vordering zoals opgenomen onder 2 van het petitum van de dagvaarding gewijzigd – en aan die vordering een subsidiaire en meer subsidiaire vordering toegevoegd – zoals weergegeven in de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. STN heeft ter zitting haar eis nogmaals vermeerderd, zoals opgenomen op de laatste pagina van de pleitnota van mr. Bischot en zoals hierna weergegeven onder 3.1 van dit vonnis.
Achmea heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Achmea heeft voorafgaand aan de terechtzitting bovendien een zogenaamde Memorie ten behoeve van de mondelinge behandeling ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van STN: [naam 1] en [naam 2] met mr. Bischot.
Aan de zijde van Achmea: [naam 3], [naam 4], [naam 5], [naam 6] en [naam 7] met mr. Versteeg.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In tegenstelling tot hetgeen ter terechtzitting is medegedeeld ontvangen partijen op 29 oktober 2009 een uitgewerkt vonnis in plaats van een zogenaamd kop-staart vonnis.
2. De feiten
2.1. STN levert thuiszorg die verzekerd is op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Achmea voert als zorgkantoor in de regio’s Drenthe, Zwolle, Flevoland, Kennemerland, Zaanstreek/Waterland en Rotterdam de AWBZ uit. Een zorgkantoor oefent zijn werkzaamheden uit ten behoeve van de zorgverzekeraars die zijn belast met de uitvoering van de AWBZ.
2.2. Op 20 mei 2008 hebben partijen voor 2008 een contract afgesloten. Op 9 april 2009 hebben zij voor 2009 een contract afgesloten.
In het contract voor 2008 is onder meer het volgende opgenomen:
Achmea zorgkantoor maakt voor wat betreft de betaling van geleverde zorgprestaties nadrukkelijk een voorbehoud voor de zorgprestaties die door de organisatie “UenZo” in onderaanneming zijn geleverd, aangezien het op dit moment voor ons onduidelijk is of Achmea Zorgkantoor hangende het gerechtelijk onderzoek naar deze organisatie betalingen op deze gronden mag verrichten. Wij behouden ons dan ook het recht voor de door UenZo geleverde zorgprestaties niet te vergoeden.
Op grond van artikel 10 van deel II van de overeenkomst van 2008 en op grond van artikel 14 van deel II van de overeenkomst van 2009 is Achmea – kort gezegd – gerechtigd bij STN een materiële controle uit te voeren op de naleving van de overeenkomst. Als productie 29 heeft STN het zogenaamde ‘Protocol materiële controle’ van de zorgverzekeraars in het geding gebracht. Volgens dit protocol kan een materiële controle als volgt worden omschreven:
-een onderzoek waarbij de zorgverzekeraar nagaat of de door de zorgaanbieder in rekening gebrachte prestatie is geleverd (‘rechtmatigheid’);
-en die geleverde prestatie het meest was aangewezen gezien de gezondheidstoestand van de verzekerde (‘doelmatigheid’).
Op pagina 8 van het protocol is het volgende opgenomen:
Bij ieder negatief resultaat van een controle en het niet of onvoldoende meewerken aan een controle moet worden beoordeeld of hier een gevolg aan moet worden verbonden. Bij het bepalen van het gevolg wordt onder meer rekening gehouden met de volgende aspecten:
-normatieve bekendheid (wist hij het of kon hij het weten) met zorg- en declaratievoorschriften;
-aard van de relatie tussen zorgaanbieder en zorgverzekeraar;
-eventuele eerdere fouten en/of waarschuwingen;
-opstelling van de zorgverlener (o.a. bereidheid tot medewerking onderzoek);
-zorgvuldige afweging van gerechtvaardigde belangen;
-zorgvuldige procedure (o.a. tijdige communicatie en adequate motivering door zorgverzekeraar);
-belangen van verzekerden;
-redelijkheid en billijkheid.
Voorbeelden van gevolgen voor zorgverleners
1. Direct betrekking hebbend op de relatie tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder:
-waarschuwing;
-terugvordering/verrekening met toekomstige declaraties van de zorgverlener (inclusief de mogelijkheid wettelijke rente en kosten te berekenen);
-stelselmatige controle;
-machtiging vooraf voor bepaalde declaratiecodes;
-aanpassen of beëindiging overeenkomst (lagere tarieven overeenkomen, bepaalde declaratiecodes niet meer betalen);
-niet overgaan tot hercontractering/beëindiging van de overeenkomst.
(…)
Correspondentie tussen partijen naar aanleiding van de door Achmea bij STN uitgevoerde materiële controle
2.3. Op 23 april 2009 heeft Achmea aan STN aangekondigd gebruik te maken van haar bevoegdheid een materiële controle te zullen uitvoeren over de maanden oktober 2008 en januari en februari 2009. Op 16 en 17 juni 2009 heeft deze controle plaatsgevonden.
2.4. Bij brief van 13 juli 2009 heeft Achmea de bevindingen van de materiële controle aan STN kenbaar gemaakt. In de brief is – kort gezegd – opgenomen dat 60 dossiers zijn onderzocht en dat in die dossiers een aantal onregelmatigheden is geconstateerd. Deze onregelmatigheden zijn samengevat onder punt 1 tot en met 11 op de eerste pagina van de brief. Verder is in de brief opgenomen dat door STN aangeleverde stukken zijn onderzocht. Dit heeft bij Achmea geleid tot een zestal constateringen. Tot slot is in de brief opgenomen dat STN dringend wordt verzocht binnen 14 dagen te reageren op de gedane constateringen.
2.5. Bij brieven van 27 en 30 juli 2009 heeft STN gereageerd op de brief van Achmea van 13 juli 2009. In de brief van 30 juli 2009 heeft STN tot slot opgenomen dat zij graag in overleg treedt met Achmea.
2.6. Bij brief van 18 september 2009 heeft STN Achmea – kort gezegd – verzocht een spoedige reactie te geven op de brief van STN van 30 juli 2009.
2.7. Bij brief van 28 september 2009 heeft Achmea gereageerd op de brieven van 27 en 30 juli 2009. In de brief van 28 september 2009 is onder meer opgenomen dat Achmea van mening is dat in 2008 en 2009 een aantal bedragen ten onrechte aan STN is uitgekeerd en dat deze bedragen zullen worden teruggevorderd, onder meer door middel van verrekening met in 2009 nog aan STN uit te keren bedragen. Een van de vorderingen van Achmea op STN bedraagt EUR 2.473.175,- en houdt verband met het feit dat STN niet heeft voldaan aan haar administratieve verplichtingen ten aanzien van haar onderaannemer UenZo. In de brief is verder het volgende opgenomen:
Bovenstaande constateringen én de bevindingen uit de materiële controle (…) leiden ertoe dat het Achmea Zorgkantoor onvoldoende vertrouwen heeft in uw bedrijfsvoering en dat we door de gebrekkige verantwoording van zorg geen beeld hebben van de geleverde kwaliteit van zorg aan onze verzekerden.
Op grond van het hierboven vermelde delen wij u mede dat wij de contractuele relatie met u voor 2010 verbreken.
2.8. Bij brief van 2 oktober 2009 heeft STN Achmea – kort gezegd – medegedeeld dat STN zich – onder meer als gevolg van een bestuurswisseling – aan het verbeteren is. STN heeft verder een beroep op Achmea gedaan om op korte termijn een oplossing te bespreken die het voortbestaan van STN veiligstelt.
2.9. Bij brief van 8 oktober 2009 heeft Achmea aan STN medegedeeld dat de brief van 2 oktober 2009 geen aanleiding is om de standpunten zoals verwoord in de brief van 28 september 2009 van Achmea te wijzigen. In de brief is tot slot opgenomen:
Voor 2010 zullen wij derhalve geen nieuwe contractuele relatie met u aangaan en de teveel gedeclareerde danwel onverschuldigd betaalde bedragen zullen wij in 2009 terugvorderen onder meer door middel van verrekening met de maandelijkse voorschotten/declaraties.
Wanneer u daar prijs op stelt zijn wij bereid om deze brief mondeling toe te lichten. Voor alle duidelijkheid willen wij op voorhand benadrukken dat wij niet bereid zijn een gesprek te voeren waarin onze standpunten en maatregelen ter discussie gesteld worden.
De inkoopprocedure voor 2010
2.10. Bij brief van 12 juni 2009 heeft Achmea zorgaanbieders uitgenodigd een aanbieding te doen in het kader van de inkoopprocedure voor 2010. Aanbiedingen konden tot uiterlijk 30 juli 2009 worden gedaan.
Bijlage 1 behorend bij de brief van 12 juni 2009 is genaamd ‘Inleiding inkoopprocedure 2010’. Als laatste punt van deze bijlage is het volgende opgenomen:
Voor beide vormen van zorg (bedoeld wordt intramurale en extramurale zorg, vzr.) geldt dus dat zorgaanbieders met wie in 2009 een overeenkomst en productieafspraak is gesloten ook in 2010 in aanmerking kunnen komen voor een productieafspraak en een basisbudget, mits ze voldoen aan de in deze inkoopdocumenten gestelde voorwaarden.
Bijlage 3 behorend bij de brief van 12 juni 2009 bevat de ‘Algemene voorwaarden deelname inkoopprocedure 2010’. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Geschillen die ontstaan naar aanleiding van onderhavige inkoopprocedure dienen voorgelegd te worden aan de daartoe bevoegde rechter binnen het arrondissement Amsterdam. Voor zover het geschillen betreft omtrent de voorgenomen sluiting van de overeenkomst en voorgenomen productieafspraak dient een deelnemer binnen 15 dagen na dagtekening van de mededelingsbrief waarin het voorgenomen besluit van het zorgkantoor bekend is gemaakt een kort geding aanhangig te maken, door middel van het uitbrengen en betekenen van een dagvaarding. Een deelnemer verliest zijn recht en zal derhalve niet ontvankelijk worden verklaard in zijn vorderingen, indien een geschil later aanhangig wordt gemaakt dan 15 dagen na dagtekening van de mededelingsbrief.
Als bijlage 11 bij de brief van 12 juni 2009 is een standaardovereenkomst opgenomen die Achmea voor 2010 aan zorgaanbieders zal aanbieden. In artikel 22 (‘Duur en einde der overeenkomst’) van deel II van deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
3. Deze overeenkomst zal voorts met onmiddellijke ingang, zonder gerechtelijke tussenkomst, geheel of gedeeltelijk worden beëindigd:
(…)
d. Door beide partijen indien de wederpartij haar verplichtingen uit deze overeenkomst na een deugdelijke ingebrekestelling (voor zover vereist), niet, niet behoorlijk of niet tijdig nakomt;
(…)
2.11. Op 29 juli 2009 heeft STN aanbiedingen gedaan aan Achmea voor verschillende regio’s. Bij deze aanbiedingen is een zogenaamde bestuursverklaring van STN gevoegd van 28 juli 2009, waarin wordt verklaard dat STN voldoet aan de voorwaarden die Achmea in het ‘inkoopdocument 2010’ heeft gesteld. STN heeft onder meer op het desbetreffende formulier onder 1d het hokje aangekruist voor de tekst:
De instelling zal voldoen aan de Regeling jaarverslaglegging zorginstellingen en aan de beleidsregels AO/IC.
2.12. Bij brief van 27 augustus 2009 heeft Achmea de ontvangst van de aanbiedingen van STN bevestigd. In de brief is onder meer het volgende medegedeeld:
Eind juli 2009 heeft u een aanbieding ingediend in het kader van de inkoopprocedure (…) 2010. (…) Met deze brief willen wij u informeren over de resultaten van de beoordeling van uw aanbieding. (…)
De beoordeling van uw indiening vindt u in de bijlage.
Definitieve gunning
De definitieve gunning zullen wij bekend maken zodra duidelijk is dat er geen kort geding aanhangig is gemaakt tegen de voorgenomen gunningen (…). Onze streefdatum daarbij is 11 september aanstaande.
(…)
Materiële controle en overeenkomst 2010
De voorlopige uitkomst van het onderzoek bij STN in het kader van de materiële controle is aanleiding om het volgende te benadrukken. Het is mogelijk dat wij op grond van de definitieve uitkomsten van deze controle gelden gaan terugvorderen omdat niet is aangetoond dat de zorg is geleverd of dat blijkt dat de zorg niet is geleverd overeenkomstig de tussen u en ons gesloten voorwaarden die zijn opgenomen in de overeenkomst voor het jaar 2009 en voor 2008 voor zover die controle daar betrekking op had. Mocht dit het geval zijn dan zal het zorgkantoor voor 2010 geen overeenkomst met u sluiten en dan kunt u geen rechten ontlenen aan deze mededeling en daarbij horende bijlagen.
Wij willen u bedanken voor uw aanbieding(en) en hopen op een prettige (voortzetting van onze) samenwerking in 2010.
2.13. Uit een door STN in het geding gebrachte brief van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) van 28 augustus 2009 blijkt dat het zogenaamde formulier ‘Budget 2010’ uiterlijk 1 november 2009 ondertekend door zorgkantoor en zorgaanbieder bij de NZa moet worden ingediend. Zorgkantoor en zorgaanbieder verzoeken hiermee de NZa om de overeengekomen tarieven en prestaties vast te stellen. Als productie 20 heeft STN het door haar ingevulde formulier ‘Budget 2010’ overgelegd.
3. Het geschil
3.1. STN vordert na vermeerdering van eis en op straffe van dwangsommen – kort gezegd – het volgende:
Achmea te gebieden de onderhandelingen met STN over het jaar 2010 voort te zetten en deze onderhandelingen af te ronden op een wijze die het mogelijk maakt dat het formulier ‘Budget 2010’ vóór 1 november 2009 bij de NZa kan worden ingediend;
subsidiair: Achmea te gebieden voor het bedrag dat STN in 2009 toegewezen heeft gekregen geen afspraken te maken met andere zorgaanbieders, dit bedrag te reserveren voor STN en de NZa dienovereenkomstig te informeren;
meer subsidiair: Achmea te veroordelen het hiervoor bedoelde bedrag te reserveren tot het moment waarop in een bodemprocedure is beslist over het geschil tussen STN en Achmea over de weigering van Achmea om voor 2010 met STN te contracteren.
Ter zitting heeft STN haar eis vermeerderd in die zin dat zij ¬primair vordert Achmea te gebieden het formulier ‘Budget 2010’ uiterlijk op 29 oktober 2009 mede te ondertekenen op zodanige wijze dat dit formulier vóór 1 november 2009 bij de NZa kan worden ingediend.
3.2. De vordering onder 1 van het petitum van de dagvaarding is ter zitting door STN ingetrokken. Deze vordering hield – kort gezegd – in Achmea te gebieden betalingen aan STN op grond van de overeenkomst voor 2009 op de gebruikelijke wijze voort te zetten en deze betalingen niet te verrekenen met de door Achmea gestelde vorderingen op STN. STN heeft deze vordering ingetrokken na de toezegging van Achmea ter zitting dat zij alleen tot verrekening zal overgaan indien hierover vooraf door partijen wordt overlegd en indien partijen het eens worden over verrekening. Indien partijen het niet eens worden over verrekening, zal Achmea een vordering instellen jegens STN, aldus de toezegging van Achmea.
3.3. Ter ondersteuning van haar vordering heeft STN – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de problemen voor STN zijn begonnen met het faillissement van een van haar onderaannemers, UenZo. Als gevolg van dit faillissement is de administratie van UenZo in beslag genomen, waardoor het voor STN onmogelijk was om over de werkzaamheden van UenZo verantwoording af te leggen. STN bevond zich op het moment van het faillissement juist in een verbetertraject. Dit heeft onder meer geleid tot het vervangen van het bestuur van STN en tot het opstellen van een verbeterplan. Dit verbeterplan – waarvan Achmea op de hoogte was – is naar de mening van STN inmiddels naar behoren geïmplementeerd. Dit alles mag voor Achmea geen reden vormen om voor 2010 niet met STN te contracteren. Achmea heeft een monopoliepositie en voor haar gelden op grond van de redelijkheid en billijkheid bijzondere eisen op het gebied van zorgvuldigheid. De machtspositie van Achmea heeft mede tot gevolg dat de beginselen van het aanbestedingsrecht naar analogie van toepassing zijn. De inkoopprocedure van Achmea moet om die reden objectief, transparant en non-discriminatoir zijn. De door Achmea in haar brief van 27 augustus 2009 (zie 2.12) gestelde voorwaarde (geen contract voor 2010 bij een negatieve uitkomst van de materiële controle) is in strijd met de redelijkheid en de billijkheid. Deze voorwaarde is immers niet aan andere inschrijvers gesteld en is daarom discriminatoir. Ook het beroep van Achmea op deze voorwaarde in haar brieven van 28 september 2009 (zie 2.7) en 8 oktober 2009 (zie 2.9) kan daarom niet slagen. Subsidiair is STN van mening dat de inkoopprocedure van Achmea niet transparant is. Achmea motiveert haar stellingen summier en de bevindingen waarop zij zich beroept zijn gebaseerd op een materiële controle met beperkte omvang (oktober 2008 en januari/februari 2009). Bovendien heeft STN inmiddels een groot aantal maatregelen doorgevoerd om haar bedrijfsvoering en zorgverlening op een niveau te brengen dat voldoet aan alle wet- en regelgeving. De sanctie om met STN geen contract aan te gaan voor 2010 is disproportioneel. Eerst moeten minder ingrijpende maatregelen worden genomen alvorens tot het verbreken van de contractuele relatie te kunnen overgaan. In de inkoopdocumenten voor 2010 is opgenomen dat zorgaanbieders met wie in 2009 een contract is gesloten, ook in 2010 voor een contract in aanmerking komen mits ze voldoen aan de in de inkoopdocumenten gestelde voorwaarden. De uitkomst van een materiële controle is niet als een dergelijke voorwaarde gesteld. Tot slot moet rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van STN. Het uitblijven van een overeenkomst voor 2010 zal naar verwachting haar faillissement tot gevolg hebben. Dit maakt dat STN een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
3.4. Achmea heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat zij met STN geen overeenkomst voor 2010 wil aangaan. Achmea is ervan overtuigd dat de administratieve organisatie van STN niet voldoet, dat haar financiële positie onstabiel is en dat zij om die reden onvoldoende continuïteit kan bieden. Een zorgkantoor is geen aanbestedende dienst. Dit betekent dat de contracteervrijheid van Achmea slechts wordt beperkt door normen van redelijkheid en billijkheid. Achmea heeft overeenkomstig deze normen gehandeld door de totstandkoming van de overeenkomst te binden aan de uitkomst van de materiële controle. Deze voorwaarde is niet discriminatoir. STN kan niet verlangen op dezelfde manier te worden behandeld als andere aanbieders indien zij niet aan de voorwaarden voldoet. Bovendien bestaat er twijfel bij Achmea of de door STN ondertekende bestuursverklaring (zie 2.11) wel in overeenstemming is met de werkelijkheid. STN heeft in ieder geval niet voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten van 2008 en 2009. Zo heeft zij niet voldaan aan haar verantwoordingsplicht met betrekking tot haar onderaannemer UenZo. STN kan zich op grond van het faillissement van UenZo niet op overmacht beroepen. Een hoofdaannemer blijft immers verantwoordelijk voor de nakoming van (administratieve) verplichtingen. Het verbeterplan van STN had zij tegelijkertijd met de aanbieding voor 2010 bij Achmea moeten indienen, hetgeen zij heeft nagelaten. Zou STN dit hebben gedaan, dan had Achmea haar onmiddellijk uitgesloten van verdere deelname aan de inkoopprocedure. De vordering die ziet op het voortzetten van de onderhandelingen kan niet worden toegewezen, omdat in de verhouding tussen een zorgkantoor en een zorgaanbieder geen sprake is van onderhandelingen. De geldende systematiek houdt in dat zorgaanbieders worden uitgenodigd in het kader van een inkoopprocedure een bieding te doen en dat vervolgens die biedingen worden beoordeeld door het zorgkantoor.
3.5. Op de overige door Achmea gevoerde verweren wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In punt 41 van de door Achmea ingediende ‘Memorie’ wordt de vraag opgeworpen of STN had mogen volstaan met het dagvaarden van Achmea of dat STN ook de zorgverzekeraars die door Achmea worden vertegenwoordigd had moeten dagvaarden. Hierover wordt het volgende overwogen. Achmea is een zorgkantoor dat optreedt als vertegenwoordiger van de zorgverzekeraars. De zorgverzekeraars hebben met de zorgkantoren overeenkomsten gesloten die mede een procesvolmacht omvatten. Achmea heeft in het verleden op eigen naam overeenkomsten met STN gesloten. Die overeenkomsten bevatten eigen verplichtingen voor Achmea. In die overeenkomsten zijn geschillenregelingen opgenomen (zie bijvoorbeeld artikel 13 van deel II van de overeenkomst voor 2008 en artikel 21 van deel II van de overeenkomst voor 2009) waarin gesproken wordt over geschillen ontstaan tussen een zorgkantoor en een zorgaanbieder. Ook de inkoopprocedure voert Achmea volledig op eigen naam uit. Tot slot geldt dat Achmea zich in eerdere procedures waarin zij is gedaagd, niet op niet-ontvankelijkheid heeft beroepen en dat zij in al die procedures op eigen naam inhoudelijk verweer heeft gevoerd. Derhalve kan Achmea niet tegenwerpen dat STN haar vordering (ook) tegen de zorgverzekeraars die door Achmea worden vertegenwoordigd had moeten instellen. STN heeft erop mogen vertrouwen dat het dagvaarden van alleen Achmea voldoende is. Wanneer Achmea thans van mening is dat ook de zorgverzekeraars voor wie zij optreedt hadden moeten worden gedagvaard, dan had zij dit van tevoren duidelijk kenbaar moeten maken.
4.2. In bijlage 3 bij de brief van 12 juni 2009 van Achmea (zie 2.10) is de 15-dagentermijn opgenomen waarbinnen een deelnemer een kort geding aanhangig moet maken. Achmea heeft aan deze bepaling de conclusie verbonden dat STN het onderhavige kort geding niet tijdig heeft ingesteld. De door STN gewraakte voorwaarde is, aldus Achmea, opgenomen in de brief van 27 augustus 2009 (zie 2.12). Volgens Achmea had STN dan ook uiterlijk 15 dagen na 27 augustus 2009 – te weten 11 september 2009 – een kort geding aanhangig moeten maken. Achmea zal niet in dit standpunt worden gevolgd. In de brief van 27 augustus 2009 wordt door Achmea weliswaar een koppeling gemaakt tussen de uitkomsten van de materiële controle, het mogelijk terugvorderen van bedragen en het in dat geval niet sluiten van een overeenkomst voor 2010, maar STN heeft deze brief moeilijk kunnen opvatten als een ‘mededelingsbrief’ ‘omtrent de voorgenomen sluiting van de overeenkomst’(zie 2.10) waartegen zij binnen 15 dagen in rechte moest optreden. STN en Achmea waren op 27 augustus 2009 nog in een discussie verwikkeld over de uitkomsten en gevolgen van de materiële controle en deze discussie was op dat moment nog niet beëindigd. Naar aanleiding van de materiële controle heeft STN Achmea op 30 juli 2009 een brief geschreven (zie 2.5) waarin onder meer is opgenomen dat zij graag met Achmea in overleg treedt. Omdat een reactie hierop uitbleef, heeft STN Achmea op 18 september 2009 (zie 2.6) opnieuw verzocht spoedig te reageren. Pas op 28 september 2009 (zie 2.7) heeft STN een definitieve reactie van Achmea ontvangen die als een ‘voorgenomen sluiting van de overeenkomst’ (te weten dat er geen overeenkomst met STN zou worden gesloten) kan worden aangemerkt. Met het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding op 13 oktober 2009, heeft STN dan ook tijdig een procedure aanhangig gemaakt. Overigens heeft STN in dit verband nog terecht aangevoerd dat de ratio van de 15-dagentermijn erin is gelegen om Achmea in de gelegenheid te stellen tot definitieve gunning over te gaan zonder de dreiging dat deze gunning nog in rechte wordt aangetast. Gesteld noch gebleken is dat definitieve gunning door Achmea op of omstreeks 11 september 2009 heeft plaatsgevonden. Ook om die reden komt Achmea geen beroep toe op het verstrijken van een 15-dagentermijn op 11 september 2009.
4.3. Achmea is geen aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 2004/18 EG of in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. Het staat Achmea in beginsel vrij om niet met STN te contracteren, tenzij dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit betekent niet dat de beginselen van het aanbestedingsrecht naar analogie van toepassing zijn op de verhouding tussen Achmea en STN. Die beginselen kunnen echter wel een rol spelen bij beantwoording van de vraag of het niet-contracteren met STN naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij is van belang dat Achmea beschikt over een machtspositie ten opzichte van de zorgaanbieders in de regio’s waarin Achmea als zorgkantoor optreedt en dat Achmea bij de inkoop van zorg een procedure hanteert die sterke gelijkenissen vertoont met een overheidsaanbesteding. Op die grond kan worden uitgegaan van een verplichting voor Achmea om alle inschrijvers een gelijke behandeling en gelijke kansen te bieden.
4.4. Voorshands wordt geoordeeld dat STN niet een gelijke behandeling en gelijke kansen zijn geboden. Van Achmea kan worden verwacht dat zij STN een contract aanbiedt voor het jaar 2010. Hiertoe wordt het volgende overwogen. STN heeft niet ontkend dat zij fouten heeft gemaakt in haar (administratieve) organisatie. Bovendien is STN verantwoordelijk voor haar onderaannemers, met name voor UenZo. De kwestie met betrekking tot UenZo speelde echter al een rol bij het sluiten van de overeenkomst voor 2008 (zie 2.2). In die overeenkomst is opgenomen dat Achmea zich het recht voorbehoudt de door UenZo geleverde zorgprestaties niet te vergoeden. In de overeenkomst voor 2008 is niet opgenomen dat de kwestie omtrent UenZo kan leiden tot het niet aangaan van een nieuwe overeenkomst met STN. In dit geding is niet gebleken dat de kwestie omtrent UenZo een rol heeft gespeeld bij het sluiten van de overeenkomst voor 2009. In haar brief van 28 september 2009 (zie 2.7) vordert Achmea van STN met betrekking tot UenZo een bedrag terug van EUR 2.473.175,-. Deze vordering heeft STN betwist en Achmea zal zich over deze vordering verder beraden (zie 3.2). Onder deze omstandigheden kan de kwestie omtrent UenZo in redelijkheid geen reden vormen voor Achmea om over te gaan tot de “ultimatieve” sanctie van het niet sluiten van een nieuw contract voor 2010. Eerst dient bezien te worden of er grond is voor de minder ingrijpende sanctie, te weten het terugvorderen van de ten behoeve van UenZo uitgekeerde bedragen.
Voor de overige vorderingen van Achmea op STN, zoals opgenomen in de brief van 28 september 2009, geldt dat deze vorderingen eveneens door STN worden betwist, omdat zij zien op de zorg in het jaar 2009, waardoor zij nog geen definitief karakter hebben. Ook over deze vorderingen zal Achmea zich verder beraden. Deze vorderingen kunnen dan ook geen gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling van de vraag of Achmea al dan niet gehouden is met STN een contract aan te gaan voor 2010.
4.5. Ook op andere (procedurele) gronden wordt geoordeeld dat Achmea eerst andere – minder ingrijpende – maatregelen had kunnen treffen alvorens over te gaan tot de “ultimatieve” sanctie van het niet sluiten van een contract voor 2010.
Allereerst is van belang dat in het inkoopdocument voor 2010 (in bijlage 1, zie 2.10) is opgenomen dat met zorgaanbieders met wie in 2009 een contract is gesloten ook in 2010 een contract zal worden gesloten indien voldaan wordt aan de “in deze inkoopdocumenten gestelde voorwaarden”. In die inkoopdocumenten is niet opgenomen dat een zorgaanbieder niet in aanmerking komt voor een overeenkomst voor 2010 als gevolg van de uitkomsten van een materiële controle. Vervolgens is van belang dat Achmea STN geruime tijd in het ongewisse heeft gelaten over de gevolgen van de materiële controle. Na het verzenden van de brieven van 27 en 30 juli 2009 (zie 2.6) door STN, heeft STN tot 28 september 2009 (zie 2.7) moeten wachten op een (definitief) standpunt van Achmea, dit terwijl Achmea naar eigen zeggen al rond 11 september 2009 had besloten niet verder met STN in zee te gaan. Een verzoek van STN – gedaan in haar brief van 30 juli 2009 – om met Achmea in overleg te treden, is niet gehonoreerd. Uit de door Achmea opgestelde brieven blijkt onvoldoende dat zij bij haar beslissing om geen contract te sluiten met STN rekening heeft gehouden met de aspecten zoals opgenomen op pagina 8 van het ‘Protocol materiële controle’ (zie 2.2). Onvoldoende is gebleken dat Achmea STN eerder heeft gewaarschuwd, of dat Achmea zorgvuldig de belangen van STN (en haar werknemers) en de belangen van de verzekerden heeft afgewogen. Eveneens is onvoldoende gebleken dat Achmea jegens STN een zorgvuldige procedure heeft gevoerd vanwege – zoals hiervoor reeds overwogen – het ontbreken van “tijdige communicatie” en “adequate motivering”, zoals in het protocol wordt voorgeschreven. STN heeft daarnaast gewezen op de verschillende gevolgen die een negatieve uitkomst van een materiële controle volgens het protocol kan hebben. Het protocol noemt bij wijze van voorbeeld een zestal gevolgen die in ernst oplopen van een waarschuwing tot het niet verder contracteren. Ook op grond hiervan kan worden gezegd dat het Achmea niet vrijstond meteen het meest ingrijpende gevolg – niet verder contracteren – op STN van toepassing te verklaren.
4.6. Verder geldt dat voorshands niet kan worden gezegd dat getwijfeld moet worden aan de bestuursverklaring van STN voor het jaar 2010. Het bestuur van STN heeft immers (zie 2.11) verklaard dat de instelling zal voldoen aan de te stellen eisen. STN bevindt zich – naar eigen zeggen – in een verbetertraject (het rapport van KPMG hierover is ook in het geding gebracht) en op dit moment kan niet worden uitgesloten dat zij in 2010 inderdaad zal voldoen aan de te stellen eisen. De visie van Achmea komt erop neer dat een zorgaanbieder, wanneer eenmaal fouten zijn gemaakt, niet de kans krijgt zich te herstellen. Die visie wordt niet onderschreven en is in strijd met (de strekking van) het hiervoor bedoelde protocol.
4.7. Tot slot geldt dat het contract voor 2010 (zie 2.10) de mogelijkheid kent de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, indien de wederpartij haar verplichtingen niet nakomt. Toewijzing van de vordering van STN heeft derhalve niet tot gevolg dat Achmea, als STN in 2010 niet goed blijkt te presteren, voor een geheel jaar aan STN is gebonden. Indien daartoe een gerechtvaardigde aanleiding bestaat en de daarvoor geldende procedure wordt gevolgd, kan immers geoordeeld worden dat Achmea gerechtigd is de overeenkomst met STN vóór het jaar om is te beëindigen.
4.8. De primaire vordering van STN zal worden toegewezen. Dit betekent dat Achmea ertoe zal worden veroordeeld het budget-formulier dat als productie 20 in het geding is gebracht mede te ondertekenen op zodanige wijze dat dit formulier vóór 1 november 2009 (of zoveel later als de NZa dit toestaat), al dan niet na onderhandelingen (indien daarvoor nog tijd is) bij de NZa kan worden ingediend. Nu de primaire vordering wordt toegewezen, behoeven de subsidiaire vorderingen geen bespreking.
4.9. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.10. Achmea zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van STN worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.150,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt Achmea het budget-formulier dat als productie 20 in het geding is gebracht mede te ondertekenen op zodanige wijze en op zodanig tijdstip dat dit formulier vóór 1 november 2009 (of zoveel later als de NZa dit toestaat), al dan niet na onderhandelingen (indien daarvoor nog tijd is) bij de NZa kan worden ingediend,
5.2. bepaalt dat Achmea voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan STN een dwangsom verbeurt van EUR 25.000,-, tot een maximum van EUR 1.000.000,-,
5.3. veroordeelt Achmea in de proceskosten, aan de zijde van STN tot op heden begroot op EUR 1.150,25,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2009.?