Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 438810 / KG ZA 09-2052 SR/LO/MV
Vonnis in kort geding van 22 oktober 2009
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [N.],
eiseres bij dagvaarding van 22 september 2009,
advocaat mr. I.A. Hoedemaeker te Naarden-Vesting,
tegen
[gedaagde],
zonder bekende woonplaats binnen of buiten Nederland,
gedaagde,
advocaat mr. H.W. ten Katen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna eiseres en gedaagde worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 13 oktober 2009 heeft eiseres gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. gedaagde heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig eiseres met mr. Hoedemaker en mr. Ten Katen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd in 1978. Het huwelijk is op 14 februari 2003 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 18 december 2002 in de registers van de burgerlijke stand.
2.2. In de echtscheidingsbeschikking van 18 december 2002 is onder meer bepaald dat gedaagde maandelijks € 680,67 aan eiseres dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen.
2.3. Op 19 oktober 2004 is gedaagde door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard.
2.4. Op verzoek van eiseres is de beschikking van 18 december 2002 bij deurwaardersexploot van 21 september 2009 aan gedaagde betekend en is hem bevel gedaan € 139.994,- te voldoen “terzake totale achterstand in kinderalimentatie, inclusief indexering, berekend tot en met heden”.
3. Het geschil
3.1. Eiseres vordert – kort gezegd – het volgende:
I. de beschikking van 18 december 2002 – met betrekking tot de kinderalimentatie, vermeerderd met de wettelijke indexeringen – dadelijk uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren;
II a. gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van alle executiekosten als gevolg van het niet voldoen aan de beschikking van 18 december 2002;
b. alsmede hem te veroordelen tot betaling van alle in de toekomst te maken executiekosten;
III. primair: gedaagde te veroordelen in de reële proceskosten van eiseres, begroot op € 5.000,-;
subsidiair: gedaagde te veroordelen in de gebruikelijke proceskosten;
IV. gedaagde te veroordelen de beschikking van 18 december 2002 onvoorwaardelijk en volledig na te komen.
3.2. eiseres stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat gedaagde na de ontbinding van het huwelijk met de noorderzon is vertrokken. Hij heeft nimmer aan zijn alimentatieverplichting voldaan. Het is eiseres ter ore gekomen dat gedaagde feitelijk in China verblijft en dat hij daar een luxe leven leidt. eiseres daarentegen heeft grote financiële zorgen en ziet zich thans gedwongen haar huis te verkopen. Op 22 september 2009 heeft de deurwaarder gedaagde ziek in een hotelbed in Hilversum aangetroffen. Hij is voornemens terug te keren naar China, wederom zonder aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Gelet hierop heeft eiseres een spoedeisend belang bij uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang. Het is aannemelijk dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden. gedaagde is redelijkerwijs in staat om aan zijn verplichtingen te voldoen. Het faillissement staat niet aan toepassing van lijfsdwang in de weg. Op grond van artikel 33 lid 4 van Pro de Faillissementswet (Fw) kan in geval van een faillissement een vonnis bij lijfsdwang ten uitvoer worden gelegd indien het een uitkering tot levensonderhoud (krachtens Boek 1 BW) betreft. Vanwege de onwillige houding van gedaagde is het reëel dat hij in de werkelijke proceskosten wordt veroordeeld. Om diezelfde reden dient hij te worden veroordeeld tot onvoorwaardelijke en volledige nakoming van de beschikking van 18 december 2002.
3.3. Gedaagde heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat het onjuist is dat hij met de noorderzon is vertrokken. Eveneens is onjuist dat hij een luxe leventje zou leiden en dat hij nooit alimentatie zou hebben betaald. Vanwege het faillissement dient eiseres haar vordering bij de curator in te dienen. Op grond van artikel 33 Fw Pro is lijfsdwang in geval van faillissement niet mogelijk. Het faillissement betekent ook dat gedaagde niet kan betalen, waardoor lijfsdwang geen enkele zin heeft. Bovendien is gedaagde ernstig ziek, zodat lijfsdwang onaanvaardbaar is.
4. De beoordeling
4.1. Op grond van artikel 33 lid 1 Fw Pro heeft een faillissement – kort gezegd – tot gevolg dat een vonnis niet bij lijfsdwang ten uitvoer kan worden gelegd. Indien een schuldenaar zich vóór het faillissement in gijzeling bevindt, wordt hij ontslagen uit die gijzeling zodra het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan (artikel 33 lid 3 Fw Pro). In artikel 33 lid 4 Fw Pro is – kort gezegd – opgenomen dat het bepaalde in artikel 33 Fw Pro niet geldt voor lijfsdwang met betrekking tot beschikkingen waarin een uitkering tot levensonderhoud is bevolen. Lijfsdwang is dan op de normale wijze mogelijk.
4.2. Ingevolge artikel 588 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt uitvoerbaarheid bij lijfsdwang niet uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan zijn verplichtingen te voldoen. Indien gedaagde – zoals eiseres heeft gesteld – zou beschikken over “verborgen gelden”, en hij die zou willen aanwenden om aan zijn verplichting jegens eiseres te voldoen, dan nog is hij daartoe rechtens niet in staat, althans niet zonder toestemming van de curator, wiens toestemming in dit geding niet is gebleken. De betreffende alimentatievordering moet, net als alle andere vorderingen, ter verificatie en voor het gedeelte na het faillissement als boedelvordering bij de curator worden aangemeld. Het systeem van de Faillissementswet brengt mee dat de in artikel 33 lid 4 Fw Pro genoemde uitzondering slechts geldt als door middel van lijfsdwang bewerkstelligd kan worden dat de schuldenaar/failliet zijn schuld voldoet uit middelen die buiten het faillissement vallen. In de onderhavige zaak is niet gebleken dat dat het geval is.
4.3. gedaagde heeft voorts aangevoerd dat hij met terugwerkende kracht nihilstelling van de alimentatieverplichting zal verzoeken. Vooralsnog is niet uitgesloten dat dat verzoek kans van slagen heeft. Als na de afwikkeling van het faillissement nog mocht blijken dat eiseres aanspraken heeft op gedaagde uit hoofde van alimentatieverplichtingen is zij (weer) gerechtigd maatregelen te nemen.
4.4. De conclusie van het voorgaande is dat de vordering tot lijfsdwang moet worden afgewezen. Zo er al sprake is van verborgen gelden, staat de weg van artikel 87 lid 1 Fw Pro open (de in bewaring stelling).
4.5. De vordering tot betaling van (in het verleden gemaakte) executiekosten is onvoldoende onderbouwd en onvoldoende gespecificeerd om te kunnen worden toegewezen. In de toekomst te maken executiekosten kunnen evenmin worden toegewezen, omdat deze vordering te onbepaald is.
4.6. De vordering tot volledige en onvoorwaardelijke nakoming van de beschikking van 18 december 2002 mist een zelfstandig belang, nu deze beschikking reeds een voor ten uitvoer vatbare titel bevat. Ook deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.7. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In dit geding is onvoldoende gebleken van feiten of omstandigheden die rechtvaardigen dat wordt afgeweken van de regel dat proceskosten tussen ex-echtgenoten worden gecompenseerd, laat staan dat er aanleiding is voor vergoeding van € 5.000,- aan proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening,
5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2009.?