Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 437104 / KG ZA 09-1874 SR/BvB
Vonnis in kort geding van 8 oktober 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1],
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2],
gevestigd te [woonplaats],
eiseressen bij dagvaarding van 3 september 2009,
advocaat mr. J.W. Bouman te Utrecht,
tegen
de rechtspersoon naar Duits recht
AAREAL BANK AG,
gevestigd te Wiesbaden (Duitsland),
gedaagde,
advocaat mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] (gezamenlijk ook: [eiseres c.s.]) en de Bank worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzittingen van 16 en 23 september 2009 heeft [eiseres c.s.] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Bank heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- [naam 1], statutair bestuurder van [eiseres sub 1] en van [eiseres sub 2],
- mr. Bouman voornoemd,
- mr. S. Baks, raadsman van [eiseres c.s.],
- [naam 2], directeur van de Nederlandse vestiging van de Bank,
- mr. De Greve voornoemd,
- mr. M.G. Hepkema, raadsman van de Bank.
2. De feiten
2.1. [eiseres sub 1] is eigenaar van het registergoed gelegen aan de [adres] (hierna: het gebouwde). [eiseres sub 1] verhuurde het gebouwde aan HGM Exploitatie B.V. (hierna: HGM) welke vennootschap het gebouwde op basis van een franchise-overeenkomst met InterContinental Hotel Group als hotel exploiteerde en eigenaar van de hotelinventaris was. HGM sloot met Westmont Services B.V. (hierna: Westmont) een overeenkomst op basis waarvan Westmont het management van het hotel voerde.
2.2. Bij overeenkomst van 27 april 2007 heeft de Bank ten behoeve van de realisering van het hotel een bedrag van 39 miljoen euro aan [eiseres sub 1] geleend. Tot zekerheid van de Bank is aan haar het eerste recht van hypotheek op het gebouwde alsmede het eerste recht van pand op de hotelinventaris en de debiteuren van HGM verleend. Voorts heeft HGM zich borg voor [eiseres sub 1] gesteld. Ten slotte is aan de Bank een bankgarantie verleend van 1,5 miljoen euro door een derde partij.
2.3. Voorts heeft [eiseres sub 2] ten behoeve van de realisering van het hotel een bedrag van 25 miljoen euro aan [eiseres sub 1] geleend. Tot zekerheid van [eiseres sub 2] is aan deze het tweede recht van hypotheek op het gebouwde verleend.
2.4. [eiseres sub 1] (c.q. HGM) is tekortgeschoten in het voldoen van een aantal verplichtingen aan de Bank. Bij brief van 6 april 2009 heeft de Bank in dit kader onder meer het volgende aan [eiseres sub 1] en HGM medegedeeld:
(…)
2. (…) De contractueel verschuldigde rente en aflossingsverplichtingen per 31 maart 2009 zijn niet voldaan. Het niet tijdig betalen van rente en aflossing is een Event of Default in de zin van artikel 24.1 van de Overeenkomst. Door het niet tijdig betalen van rente en aflossingen is ieder van u hoofdelijk tevens gehouden om Default interest te betalen aan Aareal Bank. Ook aan die verplichting is niet voldaan, hetgeen eveneens een Event of Default is.
3. Conform artikel 20.1 van de Overeenkomst bent u op grond van de overeengekomen Loan to Value ratio verplicht ervoor te zorgen dat het totale bedrag van de Lening niet uitstijgt boven 80% van de waarde van het hotel en de omliggende grond (Hotel Property). Uit het bijgevoegde taxatierapport (…) blijkt dat de waarde van het hotel en de bijbehorende grond ruim onder deze overeengekomen Loan to Value ratio is gezakt. Er kan van uit worden gegaan dat die waarde ook per 23 mei 2009 onder deze verhouding zal liggen, waardoor er sprake is van anticipatory breach als bedoeld in artikel 6:80 BW Pro. Het voorgaande levert een Default als bedoeld in de Overeenkomst op. (…)
4. Daarnaast bent u (…) verplicht ervoor te zorgen dat de ratio (…) tussen enerzijds het netto bedrijfsresultaat (…) over de voorgaande 12 maanden en anderzijds de som van de te betalen rente en aflossing (…) over de komende 12 maanden – de Debt Service Cover Ratio – niet lager zal zijn dan 110%. Inmiddels is de Debt Service Cover Ratio ruim minder dan 110% en uit de door u aangeleverde prognoses blijkt dat voor de komende maanden en waarschijnlijk jaren niet zal (kunnen) worden voldaan aan de overeengekomen Debt Service Cover Ratio (dat heeft u ook zelf erkend bij brief van 15 januari 2009). Het voorgaande levert een Event of Default op volgens artikel 24.2 van de Overeenkomst.
(…)
7. Ieder van u handelt daarmee ten aanzien van meerdere verplichtingen in strijd met de Overeenkomst en de daarmee samenhangende andere overeenkomsten. Aareal Bank heeft een ieder van u daarop meermaals gewezen (…) en heeft u gemaand tot nakoming daarvan. Op grond van het bepaalde in artikel 24.15 zijn alle vorderingen van Aareal Bank op ieder van u thans en volledig opeisbaar. Ieder van u wordt hierbij gesommeerd om terstond het per heden verschuldigde ad in totaal € 39.366.248,04 te voldoen door bijschrijving op de bankrekening van Aareal Bank (…).
(…)
2.5. Bij voornoemde brief van 6 april 2009 was een taxatierapport gedateerd 23 februari 2009 gevoegd waarbij is getaxeerd dat:
(…) the market value of the freehold interest in the property, subject to a management supervision fee and a franchise agreement with InterContinental Hotels Group, as described in this report, as at 1 January 2009, is:
€ 42,200,000
(…)
2.6. Op 23 april 2009 heeft de Bank de aan haar verstrekte bankgarantie van 1,5 miljoen euro volledig uitgewonnen.
2.7. De Bank heeft, na op 11 mei 2009 door de voorzieningenrechter te Haarlem gegeven toestemming, het gebouwde in beheer genomen op de voet van artikel 3:267 BW Pro en de hypotheekakte.
2.8. Op 13 mei 2009 heeft de Bank het faillissement van HGM aangevraagd en beslag onder de debiteuren van HGM gelegd. Op 15 mei 2009 is aan HGM surseance van betaling verleend, en op 18 mei 2009 is zij in staat van faillissement verklaard. Het faillissement van HGM bracht mee dat de managementovereenkomst met Westmont eindigde.
2.9. In plaats van HGM is de exploitatie van het hotel thans in handen van Melbourne Holding B.V. (hierna Melbourne Holding) met welke vennootschap de Bank, als beheerder van het gebouwde, een daartoe strekkende huurovereenkomst heeft gesloten.
2.10. Melbourne Onroerende Zaken B.V. (hierna: Melbourne OZ) heeft, met toestemming van de Bank/pandhouder, de hotelinventaris van de curatoren van HGM gekocht, is althans doende om die inventaris te kopen.
2.11. De Bank/hypotheekhouder is voorts doende om haar recht van parate executie uit te oefenen. De Bank heeft in dat kader een openbare verkoop van het gebouwde op 23 september 2009 doen bepalen, doch inmiddels een verzoek bij de voorzieningenrechter te Haarlem ingediend, ertoe strekkende dat de voorzieningenrechter bepaalt dat de verkoop van het gebouwde onderhands zal geschieden bij een overeenkomst waarbij het pand wordt verkocht aan Melbourne OZ voor een prijs van 28 miljoen euro kosten koper, welke prijs is gebaseerd op een taxatierapport van 25 augustus 2009. Door dit verzoek is de voor openbare verkoop bepaalde dag vervallen.
2.12. Op 21 september 2009 heeft de Bank de rechtbank Alkmaar verzocht om [eiseres sub 1] in staat van faillissement te verklaren.
3. Het geschil
3.1. [eiseres c.s.] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I) de Bank veroordeelt tot het voor onbepaalde tijd, althans voor een in redelijkheid te bepalen termijn, staken en gestaakt houden van iedere vorm van executie of verkoop van het hotel aan de [eiseres sub 1], op straffe van een dwangsom van 50 miljoen euro, althans een in redelijkheid te bepalen dwangsom;
II) bepaalt dat de Bank, rechtstreeks dan wel via Melbourne Holding, op korte termijn volledige rekening en verantwoording aflegt over het gevoerde beheer, althans over de exploitatieresultaten van het hotel en de afrekening hiervan, en zulks vervolgens maandelijks doet, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,--, althans een in redelijkheid te bepalen dwangsom, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de Bank daarmee in gebreke blijft;
III) de Bank veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. [eiseres c.s.] legt aan de vordering het volgende ten grondslag.
Executie
3.3. De Bank maakt, gezien de onevenredigheid tussen de belangen over en weer, misbruik van haar executiebevoegdheid zodat zij die bevoegdheid niet kan inroepen. De relevante omstandigheden en belangen over en weer zijn gelegen in het volgende. In 2002 is [eiseres sub 1] begonnen met de ontwikkeling en realisering van het hotel ter plaatse van de [eiseres sub 1] op basis van een leasecontract met AMS Hotels. Laatstgenoemde ging in 2005 failliet. [eiseres sub 1] stond toen voor de keuze: ofwel het verlies nemen ofwel het hotel afbouwen en in eigen beheer nemen. [eiseres sub 1] koos mede op basis van prognoses van Westmont voor het laatste en ging hiertoe over op de wijze zoals uiteengezet vanaf overweging 2.1.
Vanwege de economische crisis daalden de exploitatieresultaten waardoor [eiseres sub 1] in betalingsmoeilijkheden jegens de Bank geraakte en voorts de waarde van het hotel sterk afnam.
Vanaf eind 2008 is met de Bank overleg gepleegd over een hernieuwd financieringsplan. Bij voornoemde brief van 6 april 2009 heeft de Bank echter tegen alle verwachtingen in het plan afgewezen en betaling van de restschuld gevorderd, terwijl de Bank reeds omstreeks 23 februari 2009 op de hoogte was van de ongunstige uitkomst van de taxatie, en een (gunstige) taxatie cruciaal was voor het slagen van het financieringsplan.
Vanaf 6 april 2009 is de Bank het hotel steeds meer naar zich toe gaan trekken.
Door uitwinning van de bankgarantie van 1,5 miljoen euro zijn de tot heden verschuldigde betalingen voldaan waardoor de Bank geen financieel nadeel heeft geleden.
Door het faillissement van HGM en het daardoor eindigen van de managementovereenkomst met Westmont, werd het verdere voortbestaan van HGM feitelijk onmogelijk.
Het hotel wordt thans geëxploiteerd door Melbourne Holding, een volle dochteronderneming van Melbourne OZ. Melbourne OZ is een volle dochteronderneming van de Bank. Melbourne Holding betaalt geen huur aan de Bank als beheerder.
De Bank stuurt er op aan om zelf het hotel in eigendom te verwerven. Indien de executoriale verkoop doorgang vindt, heeft dit tot gevolg dat [eiseres c.s.] zeer wordt benadeeld en zal [eiseres sub 1] waarschijnlijk failliet gaan. Gezien de huidige waarde van het hotel zal de Bank immers niet volledig kunnen worden afgelost en zal [eiseres sub 1] derhalve een aanzienlijke restschuld van naar schatting 15 tot 25 miljoen euro houden. Voorts zal [eiseres sub 1] de lening van [eiseres sub 2] niet kunnen terugbetalen zodat laatstgenoemde een schade van 25 miljoen euro lijdt. Tegelijkertijd zal de Bank op onaanvaardbare wijze profiteren door de in de toekomst te verwachten waardestijging van het hotel terwijl zij ook de vordering op [eiseres sub 1] behoudt.
Ten aanzien van de waarde van het hotel geldt dat een potentiële koper in oktober 2008 bereid was om 70,9 miljoen euro voor het hotel te betalen, maar uiteindelijk de financiering niet rond kreeg. Blijkens het taxatierapport van 23 februari 2009 is het hotel per 1 januari 2009 in waarde gedaald tot 42,2 miljoen euro. De advocaat van de Bank deelde [eiseres c.s.] eind juni 2009 mee dat zich potentiële kopers voor het hotel hadden gemeld en dat de te verwachten biedingen varieerden van 12 tot 15 miljoen euro. De Bank koerst thans af op verkoop tijdens een absoluut dieptepunt van de markt. Voorts heeft de wijze van verkopen – namelijk exclusief hotelinventaris – een waardedrukkend effect.
De exploitatieresultaten voor maart en april 2009 waren goed te noemen terwijl de prognoses van Westmont, die qua kennis van de hotelbranche in feite met de Bank moet worden vereenzelvigd, voor 2009-2013 ook goed zijn. Uitgaande van die prognoses, zal de totale rente en aflossing reeds in 2011 weer kunnen worden voldaan. De totale tot die tijd niet betaalde rente en aflossing bedraagt maximaal 1,5 tot 4 miljoen, terwijl de waardestijging van het hotel een veelvoud zal zijn. Voorts is van belang dat het hotel in 2007 en 2008 in een opstartfase verkeerde en dat algemeen bekend is dat een hotel pas na vijf jaar ‘market known’ is en stabiele resultaten heeft.
Rekening en verantwoording
3.4. [eiseres sub 1] heeft de Bank verzocht om rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van met name de exploitatie van het hotel. In reactie hierop heeft de Bank medegedeeld dat zij namens [eiseres sub 1] een huurovereenkomst heeft gesloten met Melbourne Holding. De Bank weigert echter om verdere verantwoording af te leggen.
4. De beoordeling
Executie
4.1. Voor de goede orde wordt in de eerste plaats vastgesteld dat het recht van parate executie van de Bank/hypotheekhouder alleen op het gebouwde ziet. Niet valt in te zien op welke gronden van de Bank kan worden gevergd dat zij er zorg voor draagt dat tegelijk met de verkoop van het gebouwde de exploitatie van het hotel wordt aangeboden.
4.2. [eiseres c.s.] betwist niet dat de Bank de bevoegdheid toekomt om haar recht van parate executie van het gebouwde uit te oefenen vanwege het tekortschieten in de verplichtingen van [eiseres sub 1] en HGM jegens de Bank. Zij stelt evenwel dat de Bank die bevoegdheid niet kan inroepen vanwege de onevenredigheid tussen de over en weer spelende belangen.
4.3. Met [eiseres c.s.] moet worden geoordeeld dat [eiseres sub 1], en in haar voetspoor [eiseres sub 2], door de executie grote schade zullen ondervinden doordat zij een aanzienlijke restschuld aan de Bank respectievelijk een – oninbare – vordering op [eiseres sub 1] zullen overhouden, gelet op de huidige waarde van het gebouwde. Daarbij geldt tegelijkertijd dat [eiseres c.s.] bewust het risico van parate executie door de eerste hypotheekhouder heeft aanvaard, toen werd besloten om met het hotel door te gaan nadat AMS Hotels was gefailleerd. Wat het belang van de restschuld van [eiseres sub 1] aan de Bank betreft, moet nog worden opgemerkt dat het faillissement van [eiseres sub 1] reeds is aangevraagd en het maar zeer de vraag is in hoeverre [eiseres sub 1] in de toekomst als solvabele schuldenaar zal kunnen fungeren en in hoeverre de Bank op [eiseres sub 1] een realistische verhaalsmogelijkheid behoudt.
4.4. [eiseres c.s.] heeft gesteld dat de Bank op haar beurt onvoldoende belang heeft om thans te executeren alsmede dat de Bank te zijner tijd een onaanvaardbaar groot voordeel zal behalen, zodra de waarde van het hotel weer is toegenomen. Dat de Bank thans een onvoldoende groot executiebelang heeft, wordt niet gevolgd. Het moge zo zijn dat [eiseres sub 1] (c.q. HGM) thans een relatief kleine betalingsachterstand heeft, hiervoor is wel noodzakelijk geweest dat de Bank de bankgarantie uitwon, terwijl de schuld thans verder zal oplopen en de lengte van de termijn waarop de markt zich voldoende zal herstellen – de door [eiseres c.s.] opgevoerde prognoses ten spijt – zeer onzeker is, terwijl ook een verdere verslechtering van het economisch klimaat tot de mogelijkheden behoort. Onder die omstandigheden kan het de Bank niet worden verweten dat zij thans gebruik maakt van haar executierecht in plaats van dat zij haar verlies voor een onzekere periode neemt in afwachting van betere economische tijden. Het staat de Bank vrij om die keuze te maken. De omstandigheid voorts dat de Bank doende is om het gebouwde en de exploitatie daarvan – door middel van de beide Melbourne vennootschappen – onder haar invloedssfeer te brengen zodat de Bank het gehele hotel te zijner tijd met winst van de hand kan doen, zoals [eiseres c.s.] stelt, maakt nog niet dat de Bank misbruik van haar executierecht maakt. Op die manier zal de Bank immers de schade die zij lijdt doordat de restvordering op [eiseres sub 1] oninbaar is – [eiseres c.s.] stelt zelf dat [eiseres sub 1] waarschijnlijk in staat van faillissement zal worden verklaard – kunnen vergoeden. Als de Bank daarenboven nog winst maakt, dan is dat een voordeel waartegen [eiseres c.s.] zich niet met goede grond kan verzetten. Ten slotte is van belang dat [eiseres sub 1] (c.q. HGM) nog andere dan zuiver financiële verplichtingen heeft geschonden op grond waarvan de Bank de executie in gang heeft gezet. De Bank heeft in dat kader, behalve de inhoud van de brief van 6 april 2009, immers onweersproken naar voren gebracht dat informatieverplichtingen zijn geschonden, zekerheden niet zijn gesteld, een aantal kostenposten ten onrechte als hotelinventaris zijn geboekt en in strijd met het huurbeding is gehandeld, door welke tekortkomingen de Bank het vertrouwen in [eiseres sub 1] heeft verloren.
4.5. Tot slot wordt nog overwogen dat de Bank heeft betwist dat zij het taxatierapport van 23 februari 2009 voor [eiseres c.s.] heeft achtergehouden, aanvoerende dat op die datum het daadwerkelijke rapport nog niet gereed was. Voorts heeft [eiseres c.s.] niet toegelicht wat de voor dit excutiegeschil relevante gevolgen zouden zijn geweest indien zij reeds op of omstreeks 23 februari 2009 over het taxatierapport had beschikt en zij dus eerder wetenschap had van de, op basis van de taxatiewaarde, onhaalbaarheid van het financieringsplan. De stellingen van [eiseres c.s.] op dit punt worden dan ook in het midden gelaten.
4.6. Concluderend, de Bank heeft wel degelijk een rechtens te respecteren belang om thans te executeren, en dit belang is niet onevenredig met het – in onroerende-zaakexecutiegeschillen vrijwel altijd grote – belang van [eiseres c.s.]
Rekening en verantwoording
4.7. [eiseres sub 1] heeft ter zittting medegedeeld dat haar belang bij deze vordering enkel is gelegen in het verkrijgen van inzicht in de exploitatieresultaten. De vordering zal worden afgewezen. De exploitatie is nimmer in handen van [eiseres sub 1], doch in die van HGM en later Melbourne Holding geweest. Reeds daarom en omdat de Bank de exploitatie niet heeft overgenomen, doch slechts het gebouwde – het verhypothekeerde goed – in beheer heeft genomen, kan de Bank niet worden verplicht om de gevraagde rekening en verantwoording te verstrekken. Het feit dat de Bank/beheerder, met Melbourne Holding een huurovereenkomst heeft gesloten, strekkende tot exploitatie van het gebouwde als hotel, maakt de Bank nog niet aansprakelijk voor rekening en verantwoording aangaande de exploitatie, en met name niet jegens [eiseres sub 1].
Proceskosten
4.8. [eiseres c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, aan de zijde van de Bank tot heden begroot op:
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt [eiseres c.s.] in de kosten van het geding, aan de zijde van de Bank tot heden begroot op € 1.078,00,
5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B. van Bremen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2009.?