Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 08/3809 WET
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in de zaak tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde mr. L.D.H. Hamer,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
verweerder,
gemachtigde mr. B.P.M. Ravels.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 december 2007 heeft verweerder, conform het advies van de Schadecommissie van 29 november 2007 en een advies van de bezwaarschriftencommissie, een schadevergoeding toegekend als bedoeld in artikel 8 (planschade) van de Verordening Nadeelcompensatie en Planschade Noord-Zuidlijn (hierna: de Verordening), ten bedrage van € 106.181 wegens winstderving in het jaar 2005 alsmede een vergoeding voor deskundigenkosten ten bedrage van € 1.500.
Eiseres heeft bezwaar tegen dit besluit gemaakt.
Bij besluit op bezwaar van 27 augustus 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard (hierna: het bestreden besluit). Eiseres heeft tegen dit besluit beroep aangetekend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 14 oktober 2009. Ter zitting is de directeur van eiseres verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, alsmede verweerder, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
In overleg met partijen is de zaak ter zitting niet verwezen naar de meervoudige kamer.
2. Overwegingen
2.1 Eiseres exploiteert in Amsterdam in totaal vijf brood- en banketwinkels.
Twee filialen, te weten de filialen aan de Albert Cuypstraat [huisnummer] (hoofdvestiging) en aan de Nieuwe Vijzelstraat [huisnummer] (hoek [X]), ondervinden nadeel van de aanleg van de Noord-Zuidlijn.
2.2 De Schadecommissie heeft de schade voor het filiaal aan de Nieuwe Vijzelstraat als volgt berekend:
Normomzet 288.100
Af: omzetdaling veranderde openingstijden 31.583
Af: behaalde omzet tijdens schadeperiode 80.034
Af: correctie i.v.m. 3 weken sluiting 4.327
-----------
Zodat de gemiste omzet bedraagt 172.156
Gemiste brutowinstmarge 74,46% Zodat de gemiste brutowinst bedraagt 128.184
Af: bespaarde kosten op filiaalniveau 5% 8.608
-----------
Schade 119.576
Af: 30% concernkorting 35.873
-----------
Te vergoeden schade € 83.703
In geschil is de aftrek vanwege omzetdaling wegens veranderde openingstijden, de correctie vanwege een sluiting van drie weken, de aftrek van 5% wegens bespaarde kosten op filiaalniveau en de concernkorting van 30%. Bij het filiaal aan de Albert Cuypstraat, dat niet tijdelijk is gesloten en waarvan de openingstijden niet zijn gewijzigd, richt het beroep zich uitsluitend tegen de aftrek van 5% en de concernkorting van 30%.
2.3 Eiseres stelt in beroep allereerst dat het toepassen van een (oplopende) concernkorting geen beleidsregel is en evenmin een vaste gedragslijn. Verweerder heeft desgevraagd een aantal besluiten overgelegd waarin de concernkorting wordt toegepast. De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sinds medio 2006 sprake is van een nieuwe, vaste gedragslijn. Nu in het advies van de Schadecommissie uitvoerig is uiteengezet wat deze inhoudt en waarom deze wordt toegepast, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat deze gedragslijn niet mag worden toegepast.
2.4.1 Eiseres stelt voorts dat toepassing van de concernkorting in haar geval niet redelijk is, omdat een warme bakker niet op dezelfde wijze kan worden behandeld als (landelijke) ketenzaken die (onderdelen van) hun verkoop kunnen verplaatsen, dan wel producten kunnen bewaren voor een beter moment of de uitverkoop. Brood is een dagvers product dat niet bewaard kan worden. De klanten komen veelal uit de onmiddellijke omgeving van de bakkerij. Niet aannemelijk is dat klanten die het ene bakkersfiliaal van eiseres niet of moeilijk kunnen bereiken, helemaal naar een ander bakkersfiliaal van eiseres zullen gaan in plaats van naar de concurrent om de hoek. Evenmin is aannemelijk dat een filiaal in een andere wijk opeens meer brood kan verkopen omdat het filiaal aan de Nieuwe Vijzelstraat niet bereikbaar is. Voorts houdt de relatieve verhoging van de omzet in andere filialen geen verband met de schade in de filialen aan de Nieuwe Vijzelstraat en de Albert Cuypstraat.
Het beleid van dit bedrijf is verkooppunten te hebben binnen een straal van ongeveer 2 kilometer van de bakkerij aan de Albert Cuypstraat, die het brood voor alle filialen bakt. In dit gebied kan niet gauw een nieuw verkooppunt gevonden worden met voldoende potentie. Oud-Zuid heeft voldoende verkooppunten voor brood en banket.
Eiseres heeft haar stellingen onderbouwd met een rapport van Beko Advies ingebracht bij brief van 27 augustus 2007 en aangevuld bij brief van 21 september 2009. Beko Advies geeft aan dat in een bakkerswinkel de kosten voor 99% constant zijn te noemen. Het wegvallen van omzet leidt niet tot kostenbesparingen aan het productieapparaat. De omzet van het filiaal in de Nieuwe Vijzelstraat vormde circa 7% van de totaalomzet van het bedrijf, en dit omvat ook omzet van producten die niet in eigen bakkerij worden geproduceerd. De omzet van eigen producten in dit filiaal bedraagt naar schatting circa 5% van het totaal, het omzetverlies leidt dus niet tot kostenbesparing op centraal niveau. In de eigen bakkerij aan de Albert Cuypstraat blijft het aantal bakkers nodig dat voorheen ook benodigd was. De bakkers verwerken nu per nacht alleen kleinere degen, niet minder degen. Pas bij een aanzienlijk verlies van omzet van circa 25% kan in de personele bezetting van de bakkerij wordt ingegrepen. Dit heeft ook zijn grenzen omdat bij de broodproductie de inzet van uren is gekoppeld aan de functie in het proces: de deegmaker moet bijvoorbeeld wachten tot het deeg gerezen is, enz. Op algemene kosten, verkoopkosten en bevoorradingskosten kan dus niet worden bespaard. De veronderstelling dat 30% kan worden bespaard is dan ook niet reëel. Er kan uitsluitend op winkelpersoneel worden bespaard, waarbij minimaal 1 à 2 personeelsleden in de winkel moeten blijven.
2.4.2 In het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende rapport van de Schadecommissie heeft zij over de concernkorting het volgende overwogen:
Hoewel de verplichting tot schadebeperking in beginsel geldt voor alle bedrijven die aanspraak maken op een krachtens de Verordening toe te kennen schadevergoeding dient naar het oordeel van de Schadecommissie de wijze waarop aan deze verplichting kan en moet worden voldaan te worden gedifferentieerd naar bedrijfssoort. Daarbij kan in ieder geval onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds bedrijven met slechts een vestiging (solobedrijven) en anderzijds filiaalbedrijven met een centrale leiding waar een substantieel deel van de bedrijfskosten anders dan op filiaalniveau wordt gemaakt en niet op filiaalniveau zichtbaar is. De laatste categorie, verder te noemen: filiaalbedrijven, beschikt over meer en nadere mogelijkheden tot schadebeperking dan solobedrijven.
Een door tijdelijke werkzaamheden veroorzaakte daling van de omzet bij een filiaal van een filiaalbedrijf zal kunnen (en gelet op de verplichting tot schadebeperking, doorgaans ook moeten) leiden tot kostenbesparing op filiaalniveau. Naarmate de tijdelijke omzetvermindering langer voorduurt zal daarbij, evenals bij een solobedrijf, ook gedacht moeten worden aan mutaties in het personeelsbestand. Voor een filiaalbedrijf zal het dan zelfs gemakkelijker zijn dan voor een solobedrijf om dergelijke mutaties, bijvoorbeeld door overplaatsing naar andere filialen of door het aanvaarden van natuurlijk personeelsverloop te realiseren. Dergelijke besparingen komen in aftrek wegens schadebeperking op filiaalniveau.
Bij een filiaalbedrijf bestaat echter, naast de mogelijkheid van schadebeperking op filiaalniveau ook nog een tweede niveau waarop schadebeperking kan plaatsvinden, bijvoorbeeld in de vorm van kostenbesparingen op een hoofdkantoor of op andersoortige centraal gemaakte kosten. Dergelijke besparingen blijven vaak onzichtbaar op filiaalniveau, in tegenstelling tot de situatie bij solobedrijven waar alle kosten op vestigingsniveau uit de verslaglegging blijken. Voorts beschikt een filiaalbedrijf, anders dan een solobedrijf, veelal over mogelijkheden om de omzet te beïnvloeden door het verleggen van klantenstromen en het openen van nieuwe filialen. Ook de vraag vanaf welke tijdstip redelijkerwijs het realiseren van schadebeperkende maatregelen verlangd kan worden dient bij filiaalbedrijven anders te worden beantwoord dan bij solobedrijven. Een filiaalbedrijf zal dankzij de centrale aansturing reeds vanaf het eerste schadejaar in staat zijn in te spelen op overlastsituaties bij een bepaald filiaal. … In redelijkheid wordt deze oplopende mogelijkheid van schadebeperking gesteld op de mogelijkheid (en verplichting) om op centraal niveau in het eerste schadejaar 10% van de schade te beperken en in ieder volgend schadejaar 10% extra, alles met een na vijf schadejaren te bereiken maximumbeperking van 50% van de schade. In het geval van verzoeker is deze korting nog niet toegepast in het advies van 22 februari 2006, omdat het realiseren van besparingen bij filiaalbedrijven toen door de Schadecommissie op een andere wijze werd benaderd dan vanaf omstreeks medio 2006. De korting van 10% over het jaar 2003 en van 20% over het jaar 2004 zijn daarom overgeslagen. In dit advies leidt het voorgaande tot toepassing van een korting van 30% bij de verrekening van de te vergoeden schade voor het jaar 2005, omdat dit jaar is te beschouwen als derde schadejaar.
In antwoord op vragen van de bezwaarschriftencommissie heeft de Schadecommissie voorts nog gesteld dat eiseres evenveel broden kon blijven bakken die vervolgens in andere winkels konden worden verkocht. Dit blijkt ook uit het bedrijfsresultaat, dat in 2004 en opnieuw in 2005 ten opzichte van 2003 aanzienlijk is toegenomen.
De bezwaarschriftencommissie heeft in haar advies gesteld dat zij het standpunt van eiseres dat het warme bakkersbedrijf een strikt locatiegebonden karakter heeft, begrijpt. Eiseres heeft echter de vrijgekomen ruimte in productiecapaciteit elders benut of kunnen benutten en aldus geen last gehad van productiedaling. Nu geen sprake is geweest van een omzetdaling van het filiaalbedrijf in 2005 kan worden aangenomen dat eiseres in ieder geval een deel van haar productie via andere filialen heeft kunnen afzetten. Deze afzet kan daarom niet als schade worden beschouwd, aldus het advies van de bezwaarschriftencommissie dat ten grondslag ligt aan het bestreden besluit.
2.4.3 De rechtbank stelt vast dat de concernkorting primair is ingegeven door de gedachte dat “kostenbesparingen op een hoofdkantoor of op andersoortige centraal gemaakte kosten” mogelijk zijn en daarnaast door de gedachte dat “een filiaalbedrijf, anders dan een solobedrijf, veelal beschikt over mogelijkheden om de omzet te beïnvloeden door het verleggen van klantenstromen en het openen van nieuwe filialen.”
In zijn algemeenheid acht de rechtbank een dergelijk beleid niet onredelijk. Naar het oordeel van de rechtbank dient wel onderzocht te worden of en aannemelijk te zijn dat een dergelijk uitgangspunt ook voor dit specifieke bedrijf opgaat.
In het rapport van Beko Advies is gemotiveerd aangegeven waarom de eerste gedachte (kostenbesparingen op het hoofdkantoor of andersoortige centraal gemaakte kosten) bij dit bedrijf niet of nauwelijks opgaat, omdat allereerst in de centrale bakkerij geen bakkers kunnen worden ontslagen dan wel machines kunnen worden stilgezet, maar slechts minder deeg kan worden gebakken en ten tweede slechts in het filiaal zelf het personeelsbestand teruggebracht kan worden tot 1 à 2 personeelsleden. Eiseres heeft voorts, ook ter zitting, uiteengezet dat de tweede mogelijkheid voor concerns, te weten verleggen van klantenstromen en het openen van nieuwe filialen, in haar geval niet mogelijk is.
De rechtbank stelt vast dat verweerder niet op dit gemotiveerde betoog is ingegaan. Verweerder heeft de concernkorting met name gemotiveerd door er op te wijzen dat het totale bedrijfsresultaat in 2005 hoger was dan het totale bedrijfsresultaat in 2003, het eerste schadejaar, toen sprake was van een aanzienlijke terugval. Hieruit zou volgens verweerder blijken dat eiseres op centraal niveau kosten heeft bespaard dan wel is ingespeeld op de omzetdaling in twee filialen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee evenwel niet overtuigend gemotiveerd dat in dit bedrijf kostenbesparingen op centraal niveau dan wel het verleggen van klantenstromen mogelijk zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank had het in de rede gelegen als verweerder op zijn minst summier had aangegeven op welke kosten dit specifieke bedrijf op centraal niveau had kunnen besparen, dan wel dat het verleggen van een klantenstroom bij bakkersfilialen aannemelijk is.
Deze beroepsgrond slaagt. Het toepassen van de concernkorting van 30% is in het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd.
2.5.1 Eiseres heeft in beroep haar bezwaren tegen de korting van 5% gehandhaafd. Eiseres stelt dat zij in het schadejaar 2005 alle redelijkerwijs te nemen schadebeperkende maatregelen daadwerkelijk heeft genomen door reductie van de openingstijden in het filiaal aan de Nieuwe Vijzelstraat tot 14:00 uur en beperking tot één personeelslid. Daardoor is de omzet aanzienlijk gedaald. De gevolgen daarvan blijken uit de aangeleverde cijfers. Sluiting van de winkel was duurder geweest omdat de vaste kosten dan waren doorgelopen. Niet valt in te zien dat bovenop de kostenbesparende maatregelen nog eens een korting wegens mogelijke besparingen op filiaalniveau dient te worden toegepast.
2.5.2 In het rapport van de Schadecommissie wordt over de besparingen op filiaalniveau het volgende opgemerkt.
De ontwikkeling van de kosten vertoont tot het jaar 2002 een stijgende lijn. In 2003 en 2004 daalden de kosten. Deze daling is gedeeltelijk toegerekend aan de gerealiseerde besparingen in samenhang met de gedaalde omzet door de schadeveroorzakende werkzaamheden. In 2005 blijkt een stijging van de kosten ten opzichte van de jaren 2003 en 2004. Omdat de omzet van de filialen aan de Nieuwe Vijzelstraat en aan de Albert Cuypstraat verder is gedaald ten opzichte van de omzet in 2004, wordt verondersteld dat de stijging van de kosten wordt veroorzaakt door de gestegen omzet in de andere filialen. Nu in het jaar 2005 een algemene kostenstijging is opgetreden in plaats van een algemene kostendaling kunnen de besparingen niet worden berekend met gebruikmaking van de methode die is gehanteerd in het advies van 22 februari 2006. De besparingen die in het advies van 22 februari 2006 zijn berekend zijn minimaal in verhouding tot de berekende gemiste omzet. Omdat 2005 het derde schadejaar is waarbij van eiseres in redelijkheid kan worden verwacht dat zij schadebeperkende maatregelen heeft gerealiseerd, zoals het doorvoeren van kostenbesparende maatregelen, wordt tot uitgangpunt genomen dat een kostenbesparing van minimaal 5% van de gemiste omzet in het derde schadejaar door eiseres kan worden gerealiseerd. De kostenbesparing voor 2005 wordt derhalve gesteld op 5% van de gemiste omzet.
In antwoord op vragen van de bezwaarschriftencommissie heeft de Schadecommissie over de aftrek van 5% bij brief van 26 mei 2008 aangegeven dat de korting van 5% de normale korting wegens kostenbesparingen op locatie is, die iedere onderneming in het kader van schadebeperking moet realiseren.
2.5.3 De rechtbank is van oordeel dat de stelling van verweerder dat kostenbesparingen op locatie mogelijk zijn en dat de ondernemer geacht moet worden kostenbesparende maatregelen te nemen op zichzelf redelijk is, evenals een forfaitair bedrag voor die besparingen. In dit geval vermag de rechtbank, zonder nadere motivering, niet in te zien dat naast een korting van 5% wegens kostenbesparing op locatie, de hierna te bespreken schade, die het gevolg is van de kostenbesparende maatregelen, in dit geval de omzetderving door aanpassing van de openingstijden en door een sluiting gedurende 3 weken van de winkel, eveneens voor rekening van de ondernemer zou moeten blijven.
Het bestreden besluit is op dit punt evenmin deugdelijk gemotiveerd.
2.6.1 Eiseres heeft voorts in beroep gesteld dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat de beperking van de openingstijden van het filiaal aan de Nieuwe Vijzelstraat en de beperking tot één personeelslid geen verband houden met de aanleg van de Noord-Zuidlijn. De situatie was in 2005 bij dit filiaal bijzonder slecht in verband met een calamiteit in de bouwput. Het werkterrein werd tijdelijk uitgebreid tot vlak voor het filiaal, waar bovendien de stoep was weggehaald en enige tijd een tunnelbak gevuld met water lag. Het was niet zinvol de vestiging de gehele dag open te houden, omdat de omzet met name in de middaguren vrijwel nihil was.
2.6.2 In zijn rapport stelt de Schadecommissie dat de met ingang van week 34 van het jaar 2003 beperkte openingstijden van het filiaal aan de Nieuwe Vijzelstraat invloed heeft op de gerealiseerde omzet over 2005. De invloed van de veranderde openingstijden is berekend op 10,96%. De omzetdaling als gevolg van veranderde openingstijden bedraagt € 31.583.
De Schadecommissie heeft voorts geconstateerd dat het filiaal aan de Nieuwe Vijzelstraat in 2005 drie weken gesloten is geweest. Vooralsnog wordt ervan uitgegaan dat de door deze sluiting niet gerealiseerde omzet geen causaal verband heeft met de werkzaamheden voor de Noord-Zuidlijn. Derhalve wordt bij de berekening van de gemiste omzet de door de sluiting niet gerealiseerde omzet gecorrigeerd met € 4.327.
De Schadecommissie beschouwt in het advies de beslissing tot sluiting van de winkel na 14.00 uur als een eigen en niet door de aanleg van de Noord-Zuidlijn ingegeven keuze van eiseres, zodat de gevolgen daarvan voor rekening van eiseres dienen te komen.
Als de omzetdaling van € 31.583 wegens veranderde openingstijden niet van de normomzet 2005 zou worden afgetrokken zou er een bedrag van € 10.319 extra schadevergoeding moeten worden betaald, na aftrek van de kortingen van 5% en 30%.
Hoewel de bezwaarschriftencommissie de stelling van eiseres aannemelijk acht dat de sluiting van de winkel na 14.00 uur is ingegeven door de verminderde aanloop van klanten in de bakkerij als gevolg van de Noord-Zuidlijn, ontbreekt het terzake aan feitelijke bewijzen, zodat de bezwaarschriftencommissie het advies van de Schadecommissie volgt.
2.6.3 De rechtbank kan verweerder in de geschetste gedachtegang niet volgen. Niet gebleken en ook niet aannemelijk is dat de openingstijden van de winkel aan de Nieuwe Vijzelstraat om andere redenen zouden zijn beperkt dat een tijdelijk (zeer sterk) verminderde klantenstroom vanwege de werkzaamheden voor de Noord-Zuidlijn. Ter zitting is door eiseres toegelicht dat de situatie in 2005 gedurende enige tijd zeer slecht was. Dit is door verweerder niet weersproken.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat in het bestreden besluit ondeugdelijk is gemotiveerd dat de beperking van de openingstijden van dit filiaal in 2005 geen causaal verband had met de werkzaamheden voor de Noord-Zuidlijn. Nu verweerder ook wijst op de schadebeperkingsplicht van de ondernemer is niet begrijpelijk dat, indien een ondernemer die schadebeperkende maatregelen ook daadwerkelijk neemt, de vermindering van de omzet die daarvan het gevolg is, geheel voor eigen rekening van die ondernemer dient te komen.
Ter zitting is voorts zijdens verweerder aangegeven dat het bepaalde in artikel 5, tweede en derde lid, van de Verordening (het indienen van een verzoek voorafgaande aan de sluiting), zich niet verzet tegen een vergoeding achteraf van de kosten van een schadebeperkende maatregel.
Het bestreden besluit is ook op dit punt niet deugdelijk gemotiveerd.
Ten overvloede overweegt de rechtbank voorts dat de Schadecommissie weliswaar de hieruit voortvloeiende schade heeft berekend, maar dat het in de rede ligt ook hier van de feitelijke situatie (slechts één personeelslid ter plaatse) uit te gaan, in plaats van een extrapolatie naar jaarbasis van bespaarde kosten van personeel wegens een sluiting in 2005. Met minder dan één personeelslid kan de winkel immers niet open blijven.
2.7 Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit is op de aangegeven punten niet deugdelijk gemotiveerd, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
2.8 Zoals de Afdeling in de uitspraak van 10 december 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BG6401, heeft overwogen, dient de rechtbank, ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken. Zoals ter zitting besproken verdient het in dit geval aanbeveling, nu de vernietiging betrekking heeft op de deels nieuwe uitgangspunten die zijn gehanteerd bij de berekening van de planschadevergoeding, de schadecommissie om nader advies over deze uitgangspunten te vragen. De rechtbank zal dan ook niet zelf in de zaak voorzien.
2.9 Het besluit zal worden vernietigd en verweerder zal worden opgedragen met inachtneming van het gestelde in de uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
2.10 Nu het beroep gegrond wordt verklaard dient verweerder op grond van hetgeen is bepaald in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten van aan eiseres verleende rechtsbijstand, welke kosten onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (versie 2006) forfaitair worden begroot op een bedrag van € 644 (1 punt voor het beroepschrift + 1 punt voor het verschijnen ter zitting x factor 1 x € 322).
3. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van het gestelde in deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het griffierecht ten bedrage van € 145 (zegge: honderd vijfenveertig euro) vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de kosten van eiseres van deze procedure tot een bedrag van € 644 (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. Y.A.A.G. de Vries, rechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Heijman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2009.
De griffier, De rechter,
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s-Gravenhage.
Afschrift verzonden op;
DOC: B
SB