Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 2 december 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 406856 / HA ZA 08-2448 van
de naamloze vennootschap
CONTINUON NETBEHEER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. R.V.H. Jonker,
tegen
[A],
wonende te --,
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 419477 / HA ZA 09-467 van
[A]
wonende te --,
eiseres,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
[B]
wonende te --,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. Vreeswijk.
Partijen zullen hierna Continuon, [A] en [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 februari 2009, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 10 juni 2009,
- de akte van Continuon,
- de antwoordakte van [A].
1.2. Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 januari 2009,
- de conclusie van antwoord,
- het proces-verbaal van comparitie van 10 juni 2009.
1.3. Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald. Gelet op het principiële karakter van verschillende te nemen beslissingen is verwezen naar de meervoudige kamer.
2. De feiten
2.1. Continuon heeft op 1 juli 2006 met [A] een overeenkomst gesloten, op basis waarvan Continuon zorg diende te dragen voor het transporteren van elektriciteit, het onderhoud van het elektriciteitsnet en het verstrekken van meetgegevens ten aanzien van een woonwagen op het adres Papelaan 138 te Weesp (hierna: de woonwagen). Het perceel waarop de woonwagen zich bevond werd gehuurd door [B], die de ex-partner is van [A]. Op de overeenkomst waren de algemene voorwaarden van Continuon (hierna: AV) van toepassing.
2.2. De AV luiden voor zover hier van belang:
ARTIKEL 1
Begripsomschrijvingen
In deze algemene voorwaarden wordt verstaan onder:
(...)
Aansluiting
de leiding die door de netbeheerder wordt beheerd, die de installatie van de contractant met de hoofdleiding verbindt en alle door de netbeheerder in of aan die leiding aangebrachte apparatuur, zoals aansluitkasten en schakel- en beveiligingsinrichtingen;
Contractant
degene die ten behoeve van een aansluiting (…) een aansluit- en transport- overeenkomst met de netbeheerder is aangegaan of wil aangaan;
(…)
Hoofdleiding
de leiding die door de netbeheerder wordt beheerd en waarop aansluitingen tot stand worden gebracht;
4.3
De contractant is gehouden het redelijkerwijs mogelijke te doen om schade aan het in het perceel aanwezige gedeelte van de aansluiting en/of de meetinrichting te voorkomen.
(…)
4.6
Het is de contractant niet toegestaan:
(…)
c. handelingen te verrichten of te doen verrichten waardoor de hoeveelheid getransporteerde elektrische energie niet of niet juist kan worden vastgesteld, dan wel een situatie te scheppen waardoor het normaal functioneren van de meetinrichting of (andere) door de netbeheerder beheerde apparatuur wordt verhinderd (…)
13.2
In geval van twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of meetgegevens kan elk der partijen de erkende meetverantwoordelijke met betrekking tot de meetinrichting en meting bij de contractant, om opheldering verzoeken. Blijft er twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of meetgegevens bestaan, dan kan elk der partijen verlangen dat de meetinrichting en/of meetgegevens worden onderzocht door een voor beide partijen aanvaardbare andere erkende meetverantwoordelijke of een voor beide partijen aanvaardbare andere deskundige.
(…)
13.5
Indien het onderzoek geen hanteerbare maatstaf oplevert voor het vaststellen van de getransporteerde hoeveelheid, is de netbeheerder, na overleg met de leverancier én de erkende meetverantwoordelijke met betrekking tot de meetinrichting en meting bij de contractant, bevoegd de omvang van de getransporteerde hoeveelheid over het desbetreffende tijdvak in redelijkheid te schatten naar de ter beschikking van de netbeheerder staande gegevens hieromtrent.
2.3. Op 1 februari 2008 is in de woonwagen een hennepkwekerij aangetroffen. De elektriciteit voor deze kwekerij bleek betrokken te worden via een illegale aansluiting die - buiten de elektriciteitsmeter om - was gemaakt op de toevoerleiding. Daardoor was het niet mogelijk het elektriciteitsverbruik vast te stellen door middel van de elektriciteitsmeter. De hoofdbeveiliging van de elektrische installatie bleek verzwaard. Continuon heeft na ontdekking van de fraude de elektriciteitsmeter weggehaald.
2.4. Een medewerker van Nuon Monitoring, het meetbedrijf van de Nuon-groep, heeft over de kwekerij een frauderapport opgemaakt, waarin, onder ‘aangetroffen feiten en omstandigheden die wijzen op meerdere oogsten’, onder meer de volgende gegevens zijn genoemd:
- de koolstoffilters waren licht vervuild,
- er bevond zich hennepaanslag op schaartjes,
- er waren lege potten en (lege) voedingsflesssen,
- er lag hennep op de grond.
2.5. Nuon Monitoring is er, gebaseerd op de genoemde gegevens met betrekking tot de schaartjes en hennep op de grond, vanuit gegaan dat er in de hennepkwekerij éénmaal eerder is geoogst. Het totale elektriciteitsverbruik voor de kwekerij is aan de hand van de aangetroffen apparatuur door haar geschat op 16.736 kWh.
2.6. Bij brief van 23 april 2008 heeft [A] Continuon - voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
Naar aanleiding van ons gesprek van vandaag deel ik u mede dat ik bereidt ben voor een aflossingsregeling (…).
2.7. Continuon heeft [A] bij deurwaardersexploot van 5 juni 2008 ingebreke gesteld en haar gesommeerd binnen drie dagen EUR 7.720,43 aan Continuon te voldoen ter zake van afgenomen energie, rente en kosten.
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1. Continuon vordert samengevat - veroordeling van [A] tot betaling van EUR 7.731,75 vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Aan haar vordering legt Continuon het volgende ten grondslag.
[A] heeft haar verplichtingen tegenover Continuon geschonden doordat is gefraudeerd met de elektriciteitsmeter en illegaal stroom is afgenomen. Zij is tegenover Continuon aansprakelijk voor de daardoor geleden schade. Continuon maakt aanspraak op:
- EUR 1.530,26 (transportdeel + REB);
- EUR 2.247,69 (leveringsdeel);
- EUR 1.975,53 (overige kosten);
- EUR 1.093,08 (btw over de voorgaande posten);
- EUR 185,19 (rente tot en met 11 augustus 2008);
- EUR 700,- (buitengerechtelijke kosten).
3.3. [A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
3.4. [A] vordert samengevat - dat [B] wordt veroordeeld om aan [A] te betalen al hetgeen waartoe [A] jegens Continuon in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [B] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
3.5. [B] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
4. De beoordeling
in de hoofdzaak
erkenning vordering
4.1. Van de kant van Continuon is op de comparitie van partijen gesteld dat [A] in haar brief van 23 april 2008 (zie 2.6) de vordering heeft erkend, en dat de rechtbank daarom niet kan toekomen aan inhoudelijke beoordeling van haar verweren. Dat betoog faalt, omdat uit die brief geen erkenning is af te leiden. De enkele akkoordverklaring met een aflossingsregeling levert geen erkenning op.
aansprakelijkheid [A]
4.2. [A] bestrijdt dat de AV toepasselijk zijn ten aanzien van de periode waarin de hennepkwekerij in bedrijf was. Zij heeft daartoe, bij conclusie van antwoord, gesteld dat Continuon de overeenkomst al vóór de frauduleuze handelingen had opgezegd in verband met betalingsachterstanden. Op de comparitie van partijen heeft [A] echter verklaard dat de elektriciteit in januari 2008 is afgesloten en dat een instantie voor haar het contract heeft opgezegd in de zomer van 2008. Gelet daarop concludeert de rechtbank dat de overeenkomst nog liep op 1 februari 2008, toen de kwekerij werd opgerold. De AV zijn dan ook toepasselijk op de relatie tussen Continuon en [A].
4.3. [A] betoogt verder dat zij niet aansprakelijk gehouden kan worden voor het aftappen van stroom buiten de meter om. Bij conclusie van antwoord heeft zij op dat punt gesteld dat de hoofdaansluiting waarvan werd afgetapt niet op het door [B] gehuurde perceel lag. Daarom kan volgens [A] niet gesproken worden van ‘schade aan het in het perceel aanwezige gedeelte van de aansluiting en/of de meetinrichting’, zoals vermeld in artikel 4.3 AV. Ook overigens is er onder die omstandigheden geen sprake van overtreding van de AV, zo meent zij.
4.4. De rechtbank acht dit verweer van [A] onvoldoende onderbouwd. In het frauderapport van Nuon Monitoring staat vermeld dat in de schuur, onder de vloer, een gat was gemaakt in de invoerbuis. Verder heeft [B] op de comparitie van partijen verklaard dat de aftakking zich niet op de openbare weg bevond, maar in de berging, achter de woonwagen. Gelet daarop mocht van [A] verwacht worden dat zij haar standpunt nader zou onderbouwen, maar zij heeft dat nagelaten. Het verweer wordt daarom gepasseerd.
4.5. [A] stelt dat zij niet in de woonwagen woonde en ook niets wist van de hennepplantage, die door [B] was opgezet. De rechtbank is met Continuon van oordeel dat [A] niettemin tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tegenover Continuon. Zij heeft artikel 4.3 AV geschonden, doordat zij onvoldoende toezicht heeft gehouden op de aansluiting, en niet heeft voorkomen dat een illegale aftakking werd gemaakt. Verder rust er op [A] ook los van de AV een zorgplicht de op het perceel aanwezige aansluiting op het elektriciteitsnetwerk van Continuon op legale wijze te (laten) gebruiken, onder meer aan de hand van registratie van het verbruik door de meetinstallatie. Zij is in die verplichting tekortgeschoten. De tekortkoming van [A] kan aan haar worden toegerekend, nu deze krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt, ook voor zover zij bij het aftappen van stroom zelf niet direct betrokken was. De rechtbank concludeert dan ook dat [A] aansprakelijk is voor de door Continuon geleden schade.
Schatting verbruik
4.6. Continuon heeft gesteld dat zij de omvang van het elektriciteitsverbruik mag schatten. Zij heeft daartoe verwezen naar artikel 13.5 AV. Die bepaling is echter naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing op de onderhavige zaak, omdat het in die bepaling gaat over gevallen waarin twijfel bestond over de juistheid van de meetgegevens, waarna een onderzoek door een meetverantwoordelijke of een andere deskundige is verricht (13.2 AV). Indien dat onderzoek geen behoorlijke maatstaf voor de vaststelling van het verbruik oplevert, mag het verbruik op grond van artikel 13.5 AV door Continuon worden geschat. In het onderhavige geval is de vraag naar de juistheid van de meetgegevens niet aan de orde, omdat het juist gaat om het verbruik van elektriciteit die buiten de meter om is afgenomen.
4.7. Het voorgaande neemt niet weg dat de omvang van het verbruik en de daaruit voor Continuon voortvloeiende schade niet nauwkeurig is vast te stellen en dus - door de rechtbank - zal moeten worden geschat (artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek). Het is aan ieder van partijen om de eigen stellingen over de hoogte van het geschatte verbruik te onderbouwen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Continuon bij haar schatting van het verbruik moet afgaan op aanwijzingen voor de omvang van het verbruik die in de woning zijn aangetroffen. Daartegenover mag van [A] een goede en concrete onderbouwing van haar stellingen worden verwacht, omdat de omstandigheid dat het verbruik niet exact is vast te stellen, het gevolg is van de aan haar toe te rekenen manipulatie van de aansluiting.
4.8. Continuon heeft zich bij haar schatting aangesloten bij de onder 2.4 en 2.5 vermelde gegevens en inschatting van Nuon Monitoring. De rechtbank is van oordeel dat Continuon daarmee haar stellingen naar behoren heeft onderbouwd.
4.9. [A] bestrijdt de schatting van Continuon. Volgens haar was [B] nog bezig met zijn eerste, en dus onvolledige, kweek toen de plantage werd ontmanteld. [A] voldoet naar het oordeel van de rechtbank echter niet aan het bovengenoemde vereiste van behoorlijke onderbouwing van haar stellingen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.10. [A] stelt dat [B] alle apparatuur, evenals de schaartjes, tweedehands had gekocht. Uit de vervuiling op die apparatuur en schaartjes is dus niet op te maken dat de kwekerij al langere tijd in gebruik was. Dat er hennepafval op de grond is aangetroffen is te verklaren doordat [B] blaadjes had weggeknipt om meer licht bij de planten te laten, zo stelt zij. [A] heeft echter geen enkel concreet gegeven kunnen aandragen dat haar stellingen op dit punt ondersteunt. Ook de gelijkluidende verklaring van [B] tijdens de comparitie van partijen is niet te verifiëren. De positie van [A] wordt daarbij bemoeilijkt doordat, naar de rechtbank wel wil aannemen, getuigenverklaringen of schriftelijke bewijsstukken in de hennepbranche niet makkelijk te krijgen zijn, maar dat komt voor haar rekening, gelet op hetgeen onder 4.7 is overwogen.
4.11. Door [A] is nog wel een schriftelijke verklaring overgelegd van haar dochter, waarin deze verklaart dat zij in december 2007 geholpen heeft met het schoonmaken en inrichten van de slaapkamer, maar die verklaring, waaruit niets concreets over de begindatum van de plantage is af te leiden, is onvoldoende om de aanwijzingen die staan vermeld onder 2.4 te weerleggen. De rechtbank zal op grond van het voorgaande Continuon volgen in haar schatting van het elektriciteitsverbruik.
netverlies
4.12. Continuon vordert vergoeding voor de kosten die zij moet maken voor het zogeheten ‘netverlies’, omdat zij ten opzichte van de leveranciers voor dat verlies verantwoordelijk is. [A] bestrijdt dat uitgangspunt niet, maar zij stelt dat Continuon het geschatte netverlies doorberekent in de transportkosten van alle afnemers. Continuon lijdt daarom alleen schade voor zover zij haar kosten die door [A] worden vergoed, in mindering brengt op de transportkosten van de overige afnemers, aldus [A]. De rechtbank verwerpt dit verweer. Dat Continuon gedwongen is om door haar geleden schade, voor zover zij die niet kan verhalen, door te berekenen aan de afnemers, betekent niet dat zij daarom haar recht verspeelt op schadevergoeding door de partij die voor die schade verantwoordelijk is, in dit geval [A].
energiebelasting
4.13. [A] voert verweer tegen de gevorderde energiebelasting. Zij merkt op dat Continuon geen energie mag leveren ingevolge de Elektriciteitswet ’98 en verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Arnhem van 7 november 2007, LJN: BB7911. De rechtbank is van oordeel dat Continuon de energiebelasting terecht vordert. Namens Continuon is op de comparitie van partijen, onweersproken gesteld dat zij door de overheid wordt aangeslagen voor die belasting. Verder bepaalt (het huidige) artikel 50 van de Wet belastingen op milieugrondslag in lid 1 weliswaar dat energiebelasting met betrekking tot elektriciteit wordt geheven ter zake van de levering via een aansluiting aan de gebruiker, maar op grond van lid 4 (aanhef en onder a) van dat artikel valt daaronder ook het verbruik van elektriciteit die op andere wijze is verkregen dan door een levering als bedoeld in het eerste lid. Daaruit volgt dat Continuon schade lijdt doordat zij energiebelasting dient te voldoen voor de afgetapte stroom. [A] dient die schade te vergoeden.
btw
4.14. [A] bestrijdt dat zij btw verschuldigd is over het leveringsdeel en het transportdeel. De rechtbank verwerpt dat verweer. Op zichzelf is elektriciteit een goed waarvan de levering aan omzetbelasting onderworpen is. Continuon is over de afgetapte elektriciteit als zodanig geen omzetbelasting verschuldigd omdat geen sprake is van levering. Dat ligt echter anders voor de gevorderde schadevergoeding. Kenmerk van de relatie van de afnemer van elektriciteit met de netbeheerder is dat de afnemer de beschikking krijgt over een aansluiting waarmee hij eenzijdig tot afname kan overgaan. Wanneer de elektriciteit ‘via de meter’ is afgenomen is daarover btw verschuldigd. Wanneer echter, zoals in dit geval, de stroom buiten de meter om is afgenomen en de netbeheerder vergoeding vraagt van de kosten op basis van het geschatte verbruik, is er sprake van een zodanig rechtstreeks verband tussen de door Continuon verleende dienst (het verzorgen van het transport van elektriciteit naar de aansluiting van de afnemer) en de gevorderde schadevergoeding, dat sprake is van een vergoeding voor een tegenprestatie. [A] moet dus de btw over het leveringsdeel en het transportdeel vergoeden, tot een bedrag van EUR 717,81.
4.15. Over de hierna te bespreken ‘overige kosten’ kan geen btw in rekening gebracht worden, omdat het daarbij niet om vergoeding voor een tegenprestatie gaat, maar (enkel) om schadevergoeding. De vordering van Continuon is in zoverre niet toewijsbaar.
Overige kosten
4.16. Continuon vordert EUR 100,- (exclusief btw) aan voorrijkosten. [A] bestrijdt niet dat voorrijkosten zijn gemaakt, maar zij maakt bezwaar tegen de hoogte van de opgevoerde kosten. Ook als er nog drie nabijgelegen percelen zijn bezocht, zoals [A] stelt, zijn die kosten naar het oordeel van de rechtbank niet buitensporig, mede gezien de aard daarvan. De voorrijkosten zijn dus toewijsbaar.
4.17. Ook de gevorderde kosten voor onderzoek aan de meetinrichting (zes uur á EUR 100,- per uur) zijn toewijsbaar. De enkele stelling van [A] dat de onderzoeksduur zeer onwaarschijnlijk is, is onvoldoende onderbouwd. Dat geldt eveneens voor de gevorderde af/aansluitkosten en de kosten voor het terugbrengen van de verzwaarde aansluiting, nu aannemelijk is dat dergelijke werkzaamheden verricht moesten worden.
4.18. Continuon vordert een bedrag van EUR 280,- aan administratiekosten. Deze post bevat volgens Continuon het aantal uren dat nodig is voor het verwerken van alle gegevens (bijvoorbeeld onderzoeksdossier en het doen van aangifte) De rechtbank oordeelt die kosten eveneens redelijk, gelet op de werkzaamheden die in het algemeen met een dergelijk dossier gepaard gaan.
4.19. Tegen de verder gevorderde ‘overige kosten’ is geen verweer gevoerd. De overige kosten zullen derhalve worden toegewezen, echter - zoals is overwogen onder 4.15 - zonder btw.
Buitengerechtelijke kosten
4.20. Continuon vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van EUR 700,-. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat buitengerechtelijke werkzaamheden ter incasso hebben plaatsgevonden, en het gaat daarbij om redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt. De rechtbank zal die kostenpost daarom toewijzen.
Conclusie
4.21. Resumerend zal de rechtbank de vordering als volgt toewijzen:
a. EUR 1.530,26 (transportdeel + REB);
b. EUR 2.247,69 (leveringsdeel);
c. EUR 717,81 (btw over a en b)
d. EUR 1.975,53 (overige kosten)
e. EUR 700,00 (buitengerechtelijke kosten)
EUR 7.171,29
4.22. De wettelijke rente zal worden toegewezen over het bedrag van EUR 6.471,29 (a, b, c en d). De ingangsdatum van de rente is 9 juni 2009, gelet op de onder 2.7 genoemde ingebrekestelling.
proceskosten
4.23. [A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Continuon op:
- dagvaarding EUR 75,30
- vast recht 303,00
- salaris advocaat 960,00 (2,5 punten × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 1.338,30
in de vrijwaringszaak
4.24. [A] legt aan haar vordering in vrijwaring ten grondslag dat [B] de hennepkwekerij - buiten medeweten van [A] - heeft aangelegd. [B] erkent verantwoordelijk te zijn voor de kwekerij en voert geen verweer tegen de vordering van [A] in vrijwaring. Hij zal daarom worden veroordeeld tot vergoeding aan haar van hetgeen zij aan Continuon moet betalen, inclusief de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak.
4.25. [B] zal verder als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de vrijwaringszaak worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [A] op:
- dagvaarding EUR 85,98
- salaris advocaat 384,00 ( 2 punten × factor 0,5 × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 469,98
5. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
5.1. veroordeelt [A] om aan Continuon te betalen een bedrag van EUR 7.171,29 (zevenduizendeenhonderdeenenzeventig euro en negenentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 9 juni 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Continuon tot op heden begroot op EUR 1.338,30,
5.3. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak in vrijwaring
5.5. veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van EUR 7.171,29 (zevenduizendeenhonderdeenenzeventig euro en negenentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 9 juni 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt [B] om aan [A] te voldoen de proceskosten in de hoofdzaak, aan de zijde van Continuon tot op heden begroot op EUR 1.338,30,
5.7. veroordeelt [B] in de proceskosten in de vrijwaringszaak, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 469,98.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Brunner, mr. J. Thomas en mr. C.M. Degenaar en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2009.?