Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 394580 / HA ZA 08-1012
Vonnis van 23 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y] BELEGGINGEN B.V.,
gevestigd te Watergang,
eiseres,
advocaat mr. H.J. Bos,
tegen
de naamloze vennootschap
THEODOOR GILISSEN BANKIERS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.H. Beekhuizen.
Partijen zullen hierna [Y] BV en TGB genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 maart 2008 met producties
- de conclusie van antwoord met een productie
- het tussenvonnis van 25 juni 2008, waarin de zaak naar de rol is verwezen voor repliek
- de conclusie van repliek met producties
- de conclusie van dupliek met producties
- een akte uitlating producties van [Y] BV.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [Y] BV is in 1981 opgericht door wijlen heer [Y], indertijd ook enig bestuurder/aandeelhouder. Een groot deel van het vermogen van diens echtgenote, mevrouw [X], is vervolgens in [Y] BV ondergebracht. Na het overlijden van de heer [Y] werd in [Y] BV uitsluitend nog het beheerde vermogen van mevrouw [X] aangehouden, is mevrouw [X] enig bestuurder/grootaandeelhouder geworden en is zij dat tot haar overlijden, althans in elk geval tot na september 2007 gebleven.
2.2. Tussen [Y] BV en TGB heeft al sinds de jaren tachtig een bancaire relatie bestaan. Het in [Y] BV ondergebrachte vermogen van mevrouw [X] is echter vanaf het overlijden van haar echtgenoot in 1984 tot eind 1994 beheerd door de heer [Z] (via zijn onderneming [Z] Adviesbureau BV). In 1998 heeft [Y] BV haar beleggingsportefeuille ter waarde van circa € 1.345.000,-- geliquideerd en het vermogen nadien grotendeels liquide aangehouden op rekening [rek nr 1] (hierna rekening [rek nr 1]) van TGB. Daarnaast hield mevrouw [X] ook een privé-rekening bij TGB aan (hierna: rekening [rek nr 2]). Met betrekking tot rekening [rek nr 1] is een beleggingsadviesrelatie tussen TGB en [Y] BV ontstaan. Tussen 1998 en 2000 heeft [Y] BV op advies van TGB (onder meer) ter waarde van ongeveer € 261.000,-- converteerbare bedrijfsobligaties aangekocht. Het overige vermogen van [Y] BV was in die tijd hoofdzakelijk liquide.
2.3. Een zogenoemd “Cliënt memo” van 28 september 1999 van de aan [Y] BV gekoppelde accountmanager van TGB, de heer [W], vermeldt onder meer het volgende:
“(…)
zie ook reg. hazelzet (…) [rek nr 2]
maandag 27 september 1999 bezoek aan mevr [X] met schoonzoon teneinde de strategie te bepalen en te bespreken
(…)
betreft een fiscale bel. mij dus alle inkomsten worden uitgekeerd binnen 8 maanden/ te behandelen als een particulier met 60% I.B.
(…)
bezoekverslag dd. 27/9/99 ontvangen door mevr [X] en haar schoonzoon (…) uitgangspunt was wat te doen met de liquiditeiten/ heeft indertijd de beleggingen in de bv uit fiscale overwegingen verkocht en na de jaarwende niet weer teruggekocht/ nadien zijn de beurzen doorgestegen en vond ze het steeds “te duur”/ in de loop der tijden wat gedaan in convertibles en nu geadviseerd een bedrag van minimaal f 2/mln in aandelen te beleggen via beheervolmacht/heeft dit geld absoluut niet nodig en woont riant in een onbelast huis van 1,5 a 2/mln gulden/ maar: tijdens het gesprek bleek dat beide dochters elk nog f 750/m plus rente van haar tegoed hebben uit de boedel/ heb er op gewezen dat het geen enkele zin had deze schuld te handhaven en met spoed af te rekenen/ meteen het nut van de b.v. door te lichten en plannen te maken tot verdere overdracht van vermogen, waaronder eventueel haar huis (…)
2.4. Bij brief van 14 januari 2000 schrijft accountantmanager [W] onder meer het volgende aan mevrouw [X]:
“Zoals afgesproken tijdens het prettige onderhoud van maandag 10 januari jl. met u en uw schoonzoon bevestig ik u het volgende.
Inzake de rekening [Y] Beleggingen B.V. hebben wij de onderstaande afspraken gemaakt:
• wij openen een subrekening (rekeningnummer [rek nr 3]) - hierna: rekening [rek nr 3], rb – met als toevoeging “inzake beheer” en zullen deze rekening crediteren met een bedrag van € 600.000 ten laste van de bestaande rekening [rek nr 1].
• Op basis van het beheercontract zullen wij deze € 600.000 beleggen conform onze referentieportefeuille.
• Daarnaast zullen wij voor de bestaande rekening een bedrag van € 200.000 investeren in aandelen Fortis Obam en een gelijk bedrag in het OHRA aandelenfonds. Deze aankopen zullen plaatsvinden op basis van het beheertarief van 0,50%.
• De aankopen voor zowel de beheerportefeuille als genoemde beleggingsfondsen zullen wij enigszins spreiden door de tijd (…)
• De beheerportefeuille zal voor 100% in aandelen belegd blijven. Liquiditeiten en vastrentende waarden zijn in voldoende mate vertegenwoordigd in het bestaande depot.
Daarnaast zullen wij zowel de bestaande rekening courant als de nieuw te openen rekening inzake beheer omzetten in een zogenaamde “rekening courant geldmarktrente”, een RCG. Dat betekent voor u dat u voor deze rekening een rentevergoeding krijgt die gelijk is aan de door ons te vergoeden depositorente. (…)
Als bijlagen ontvangt u een overzicht van de beheerportefeuille zoals die er op dit moment uit zou zien, het beheercontract en de contracten inzake de RCG-rekeningen.
2.5. Kort nadien heeft mevrouw [X] de door TGB opgestelde en ondertekende schriftelijke “vermogensbeheerovereenkomst” met betrekking tot rekening [rek nr 3] (hierna: de beheerovereenkomst), inclusief bijlagen, namens [Y] BV ondertekend. Voor zover van belang hield de beheerovereenkomst - waarin [Y] BV als “Cliënt en TGB als “de Bank” wordt aangeduid - het volgende in:
“
2.1 Cliënt geeft de Bank hierbij opdracht en verleent de Bank hierbij volmacht om namens Cliënt en voor diens rekening en risico het Beheer over het Vermogen uit te oefenen, welke opdracht en volmacht de Bank hierbij aanvaardt.
(…)
3.1 De Bank zal bij het uitoefenen van het Beheer steeds de vereiste zorgvuldigheid in acht nemen en daarbij naar beste kunnen met de belangen van Cliënt rekening houden.
3.2 Onverminderd het bepaalde in het vorige artikellid en het bepaalde in artikel 4 van Pro deze overeenkomst zal de Bank in het kader van het Beheer vrij zijn in de wijze van belegging en herbelegging van het Vermogen (…)
4.1 De uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het Beheer van het Vermogen zijn omschreven in Bijlage 1 van deze overeenkomst.
4.2 Verder gelden terzake van het Beheer: (…) eventuele beperkingen (…) zoals vastgelegd in Bijlage 2 van deze overeenkomst.
4.3 De Bank zal de uitgangspunten en doelstellingen (...) in acht nemen bij het Beheer van het Vermogen.
Artikel 5.
Risico belegging in effecten
Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich bewust te zijn van de risico’s die aan het beleggen in effecten en van de consequenties die aan het Beheer van het Vermogen zijn verbonden en deze risico’s te aanvaarden.
Artikel 6.
Aansprakelijkheid
(…) De bank zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardedaling, koersdaling, door Cliënt gelden verliezen (…) behalve indien en voorzover komt vast te staan dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van grove nalatigheid van de Bank bij de uitvoering van deze overeenkomst.”
2.6. Bijlage 1 bij de beheerovereenkomst hield, voor zover hier van belang, in:
“(…)
Doelstelling en risicoprofiel
Uw beleggingsdoelstelling is primair gericht op (onbelaste) vermogensgroei voor de lange termijn. Uw beleggingshorizon vertaalt zich in een risicoprofiel waarin duidelijk ruimte is is voor tussentijdse waardeschommelingen van het vermogen.
Bandbreedtes
(…) Minimum Norm Maximum
Zakelijke waarden 100% 100% 100%
Liquiditeiten 0% 0% 0%
2.7. Bijlage 2 bij de beheerovereenkomst hield, voor zover hier van belang, in:
“SPECIFICATIE BEPERKINGEN (als bedoeld in artikel 4 van Pro de overeenkomst)
Geen.”
2.8. In juli 2002 heeft TGB een inventarisatieformulier toegezonden aan mevrouw [X], dat zij ingevuld en ondertekend heeft geretourneerd. Op 11 december 2002 heeft TGB daarop de volgende brief aan mevrouw [X] geschreven:
“U heeft onlangs een aantal vragen beantwoord om ons in staat te stellen te toetsen of uw beleggingsdoelstellingen onlangs wellicht zijn gewijzigd. U heeft aangegeven welk beleggingsrisico u momenteel acceptabel vindt en wanneer u uw doelstellingen gerealiseerd zou willen zien. Op basis van deze gegevens past een beleggingsportefeuille met het volgende profiel het beste bij u:
Circa 50% obligaties en/of liquiditeiten en 50% aandelen (“gebalanceerd”oftewel een portefeuille waarbij bij benadering evenveel in aandelen als in obligaties en liquiditeiten wordt belegd).
Als in de toekomst uw beleggingsdoelstelling, beleggingshorizon of de mate waarin u bereid bent risico te accepteren verandert, verzoeken wij u vriendelijk dit aan ons door te geven.
(…)”
2.9. Op 6 september 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen mevrouw [X] en de nieuwe accountmanager van TGB voor [Y] BV. Het schriftelijke verslag van dat gesprek vermeldt het volgende:
“Naam cliënt: [Y] BELEGGINGEN B.V.
(…)
ACHTERGROND:
Mevrouw [X] heeft MS en zit in een rolstoel. Haar overleden echtgenoot zat in de valutahandel. Vandaar dat [Y] Beleggingen B.V. ooit in het leven geroepen is. Mevrouw [X] is 68 jaar en heeft twee dochters (41 en 44 jaar). Beiden zijn getrouwd en financieel onafhankelijk. (…)
• De privé-rekening bevat alleen liquiditeiten (circa € 1.500).
• [Y] Beleggingen B.V.: zakelijke waarden € 393.191 (50%)
Vastrentende waarden € 71.850 ( 9%)
Liquiditeiten € 323.894 (41%)
Totaal € 788.935
• Momenteel zijn de beleggingen ondergebracht op 2 rekeningen en staat het grootste deel van de liquiditeiten op deposito. De hoofdrekening valt niet onder de beheerovereenkomst:
Saldo geld Waarde effecten
[rek nr 1] RCD EUR 0,00 264.568
[rek nr 4] DEP EUR 300.000,00
[rek nr 3] RCD EUR 23.893,96 200.473 INZAKE BEHEER
• Mevrouw [X] geniet van een comfortabel pensioen en is niet van haar beleggingen afhankelijk. In de B.V. zitten geen uitkeringsverplichtingen er vinden geen onttrekkingen plaats. (…)
Verslag:
• Mevrouw [X] is een zeer voorzichtige belegger. (…) Wil ondanks dat het vermogen niet nodig is voor levensonderhoud toch € 300.000 liquide houden. Doelstelling geformuleerd: behoud van vermogen. Meer specifiek: erven/schenken. (…)
• Gezien de risicohouding van mevrouw [X] voorgesteld om de beleggingen defensiever in te richten. Van de beleggingen zit nu 91% in aandelen en 9% in vastrentend. Mevrouw [X] voelt zich comfortabeler bij een gebalanceerde verdeling. De liquiditeiten ziet zij niet als vastrentend en wil zij hier absoluut niet in betrekken.
• Ook voorgesteld om de aandelenbeleggingen meer te spreiden (…) Akkoord. Geleidelijk ombouwen! Eind van het jaar moet ombouw gerealiseerd zijn (...).”
2.10. Bij brief van 28 september 2007 heeft mevrouw [X] namens [Y] BV de totale beleggingsrelatie met TGB opgezegd. Bij daaropvolgende brief van 7 februari 2008 van haar raadsman heeft [Y] BV TGB aansprakelijk gesteld voor het geleden waardeverlies van de beheerportefeuille (rekening [rek nr 3]), dat door [Y] BV wordt begroot op € 371.000,00.
3. Het geschil
3.1. [Y] BV vordert een verklaring voor recht dat TGB toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Y] BV en/of dat TGB onrechtmatig jegens [Y] BV heeft gehandeld alsmede TGB te veroordelen tot vergoeding van de door [Y] BV geleden schade, nader op te maken bij staat.
3.2. TGB voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [Y] BV had met TGB zowel een beleggingsadviesrelatie, met betrekking tot rekening [rek nr 1], als een vermogensbeheerrelatie, met betrekking tot rekening [rek nr 3]. Beide relaties moeten rechtens worden geduid als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW Pro. Artikel 7:401 BW Pro bepaalt dat de opdrachtnemer - TGB - bij haar werk de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De inhoud en omvang van die zorgplicht is mede afhankelijk van de aard van de opdrachtrelatie. De vordering van [Y] BV strekt ertoe te betogen dat TGB zich niet als een goed opdrachtnemer heeft gedragen. De - hierna te noemen - verwijten die TGB in dat verband worden gemaakt zien uitsluitend op het door TGB gevoerde beheer van het deel van het vermogen van [Y] BV dat op grond van de beheerovereenkomst (via rekening [rek nr 3]) is belegd.
4.2. [Y] BV verwijt TGB onder meer:
- dat zij in de beheerovereenkomst onvolledige en onjuiste gegevens heeft opgenomen met betrekking tot de persoonlijke wensen en omstandigheden van [Y] BV,
- dat zij geen, althans een onjuist inzicht had in het cliëntenprofiel van [Y] BV en dat profiel niet althans te laat schriftelijk heeft vastgelegd,
- dat zij in de tegenstrijdige en anderszins opmerkelijke antwoorden die mevrouw [X] had aangekruist in het in 2002 toegestuurde inventarisatieformulier (zie 2.8) geen aanleiding heeft gezien om een persoonlijk gesprek met mevrouw [X] aan te gaan omtrent haar cliëntenprofiel en
- dat zij [Y] BV niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het gevoerde beleggingsbeleid.
4.3. Deze beweerde opeenstapeling van fouten heeft volgens [Y] BV tot gevolg gehad dat voor rekening [rek nr 3] een beleggingsbeleid is gevoerd dat strijdig was met het beleggingsprofiel en de beleggingsdoelstellingen van [Y] BV. Gelet op onder meer de werkelijke risicobereidheid en doelstellingen van [Y] BV met betrekking tot haar vermogen had de beheerportefeuille voor een aanmerkelijk gedeelte - ten minste voor 50% - uit vastrentende waarden en/of termijndeposito’s moeten bestaan. Dat was nota bene ook de conclusie van TGB zelf naar aanleiding van het door mevrouw [X] ingevulde inventarisatieformulier (zie 2.8). Desalniettemin heeft TGB gedurende de looptijd van de beheerovereenkomst nagenoeg het volledige vermogen op rekening [rek nr 3] aangewend voor beleggingen in aandelen, met alle (gerealiseerde) risico’s van dien, aldus [Y] BV.
4.4. Naar de rechtbank begrijpt is [Y] BV van mening dat het beleggingsprofiel en de beleggingsdoelstellingen die TGB in acht had moeten nemen, in feite die van mevrouw [X] in privé waren. Zij was immers enig aandeelhouder en bestuurder van [Y] BV, terwijl die vennootschap in de relevante periode geen andere bestaansreden meer had dan het beheer van het vermogen van haar aandeelhouder/bestuurder. Hoewel TGB de juistheid van die opvatting bestrijdt, volgt uit de hiervoor onder 2.3 t/m 2.9 opgesomde feiten dat TGB wel degelijk vanaf het begin van de beleggingsrelatie [Y] BV en mevrouw [X] in privé heeft vereenzelvigd (in de woorden van de accountmanager in 1999: “te behandelen als een particulier met 60% I.B.”). In zoverre heeft TGB dus – ook volgens [Y] BV – juist gehandeld.
4.5. Anders dan TGB is [Y] BV echter klaarblijkelijk van mening dat weliswaar door de rechtspersoon heen naar de achterliggende natuurlijke persoon moest worden gekeken, maar dat bij de vaststelling en eventuele herijking van het op mevrouw [X] toe te spitsen beleggingsbeleid geen acht mocht worden geslagen op de wijze waarop het andere deel van haar vermogen, dat op rekening [rek nr 1] werd aangehouden, werd belegd - zoals TGB zegt te hebben gedaan. Deze redenering van [Y] BV kan de rechtbank, zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - niet volgen. Al helemaal niet indien - zoals [Y] BV zelf stelt, maar door TGB wordt weersproken - mevrouw [X] in feite helemaal geen eigen beleggingsbeslissingen nam ten aanzien van rekening [rek nr 1], maar met betrekking tot dat deel van haar vermogen, te allen tijde eenvoudig het advies van TGB volgde.
Hoe dan ook mocht naar het oordeel van de rechtbank juist van TGB worden verwacht, uit hoofde van haar tweeledige zorgplicht als enerzijds beleggingsadviseur en anderzijds vermogensbeheerder, dat zij bij de formulering en eventuele aanpassing van het beleggingsbeleid ten aanzien van de beheerportefeuille zich rekenschap gaf van de omvang en samenstelling van de adviesportefeuille en vice versa.
4.6. Bij de beoordeling van het door TGB gevoerde beleggingsbeleid dient dus het gehele bij TGB ondergebrachte vermogen van [Y] BV in ogenschouw te worden genomen. TGB heeft onweersproken gesteld dat dat totale vermogen vanaf het sluiten van de beheerovereenkomst tot aan de beëindiging van de beleggingsrelatie voortdurend bij benadering voor 50% procent in aandelen is belegd en voor 50 % in obligaties en/of termijndeposito’s. Een en ander conform de in januari 2000 gemaakte afspraken. Voor wat betreft de periode 2000 t/m 2005 wordt die stelling overigens ook ondersteund door de hiervoor weergeven feiten.
4.7. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk totaalbeleid zich niet zou verhouden met het beleggingsprofiel en/of de wensen van mevrouw [X]. Niet in geschil is immers dat het bij TGB ondergebrachte vermogen vrij belegbaar was, dat mevrouw [X] het niet nodig had voor haar levensonderhoud en daarmee geen inkomsten wenste te generen en dat het vermogen evenmin een pensioenbestemming had of anderszins een specifiek toekomstig doel had, anders dan een schenking/erfenis voor haar (eveneens) financieel onafhankelijke kinderen. [Y] BV heeft op geen enkele manier onderbouwd dat eventuele nadere gegevensvergaring door TGB een ander beeld zou hebben opgeleverd. Niet in te zien valt dan ook hoe TGB eigener beweging had moeten begrijpen dat het in overleg met mevrouw [X] bepaalde beleggingsbeleid niet (langer) passend zou zijn.
4.8. [Y] BV stelt ook niet op enig moment over het beleggingsbeleid te hebben geklaagd, althans niet in de periode tussen januari 2000 en september 2005. Wel heeft mevrouw [X] in september 2005 aangegeven dat zij de liquiditeiten in haar portefeuille - op dat moment 41% van het totale vermogen, waarover zij depositorente, althans rente gelijk aan de depositorente ontving - niet als vastrentende waarden zag en die buiten het beleggingsbeleid wilde houden (zie 2.9). Met TGB is toen overeengekomen dat de totale portefeuille geleidelijk aan zou worden omgebouwd, zodat de overige 59% van het vermogen in de toekomst gelijkelijk in aandelen en in vastrentende waarden zou worden belegd. TGB erkent dat zij die afspraak niet is nagekomen en dat de totale portefeuille in essentie ongewijzigd is gebleven. De klachten van [Y] BV zien daarop echter niet. [Y] BV volhardt slechts in haar - hiervoor onjuist geoordeelde - standpunt dat het nagenoeg volledig aanwenden van het vermogen op rekening [rek nr 3] (de beheerrekening) voor het beleggen in aandelen in strijd zou zijn met het beleggingsprofiel en de doelstellingen van mevrouw [X]. Dit, terwijl de in september 2005 afgesproken geleidelijke ombouw zag op de totale portefeuille. De rechtbank merkt in dat verband op dat ten tijde van die afspraak de totale portefeuille - naast vastrentende waarden/liquiditeiten - voor € 393.191,00 uit beleggingen in aandelen bestond, waarvan (slechts) € 200.473,00 via rekening [rek nr 3] (zie 2.9).
4.9. De conclusie uit het voorgaande is dat de verwijten van [Y] BV allemaal verband houden met haar miskenning van het feit dat TGB bij het bepalen van het beleggingsbeleid voor de beheerportefeuille van [Y] BV rekening mocht en zelfs moest houden met de daarnaast bestaande adviesportefeuille van [Y] BV. Dat leidt ertoe dat de klachten van [Y] BV als onvoldoende onderbouwd moeten worden verworpen en de vorderingen moeten worden afgewezen.
4.10. [Y] BV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TGB worden begroot op:
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.158,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [Y] BV in de proceskosten, aan de zijde van TGB tot op heden begroot op EUR 1.158,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.F. van Merwijk en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2009.