Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 421257 / KG ZA 09-459 WT/TF
Vonnis in kort geding van 9 april 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HET OPLAADPUNT B.V., handelend onder de naam TENQ,
statutair gevestigd te Bloemendaal en kantoorhoudende te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING WATERWIJS,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseressen bij dagvaarding van 16 maart 2009,
advocaten mrs. J. van den Brande en D.C. Elzinga te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] HOLDING B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
2. [gedaagde],
handelend onder de naam JOINTHEPIPE.ORG,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Oplaadpunt en Waterwijs worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk [gedaagde] Holding en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 30 maart 2009 hebben eiseressen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
Aan de zijde van eiseressen: [directeur Oplaadpunt], statutair directeur van Oplaadpunt,
[bestuurder Waterwijs 1] en [bestuurder Waterwijs 2], bestuurders van Waterwijs, [aandeelhouder Oplaadpunt], aandeelhouder van Oplaadpunt en mrs. Van den Brande en Elzinga.
Aan de zijde van gedaagden: [gedaagde] en mr. Bollekamp.
Ter zitting heeft mr. Bollekamp bezwaar gemaakt tegen het late tijdstip waarop
mr. Elzinga de aanvullende producties 15 tot en met 21 heeft ingediend, te weten vrijdagmiddag 27 maart 2009 16.11 uur. De voorzieningenrechter acht het mede gezien de omstandigheid dat mr. Bollekamp zelf ook die vrijdag nog producties heeft ingebracht, niet onredelijkheid dat de betreffende producties worden toegelaten. Een en ander is niet in strijd geacht met het beginsel van hoor en wederhoor.
2. De feiten
2.1. Waterwijs zet zich in om jongeren te stimuleren meer water te drinken en wil een bijdrage leveren aan diverse goede doelen. Om dit doel te bereiken stelt Oplaadpunt in samenwerking met Waterwijs gratis aan scholen en tegen betaling aan bedrijven en diverse andere instellingen waterkoelers met beeldscherm, de zogenaamde TENQ’s, ter beschikking. De TENQ geeft gekoeld leidingwater. TENQ is een multimedia apparaat waarmee jong en oud worden geïnteresseerd in een gezonde levensstijl en ideële boodschappen. TENQ bestaat uit een strak vormgegeven waterkoeler met ingebouwd beeldscherm, met daaraan gekoppeld een extreem grootbeeld flatscreen. Op het beeldscherm worden ondermeer uitzendingen getoond die de gezondheidsgedachte stimuleren en onderwijsinformatie gegeven. Ook worden er entertainmentprogramma’s voor jongeren aangeboden.
2.2. Het TENQ-concept is in 2004 bedacht en ontwikkeld door de oprichters van Waterwijs. Informatie over TENQ is onder meer te vinden in de informatiefolder “TENQ-koelers voor een gezonde school”, op de website van Waterwijs en in nieuwsbrieven.
2.3. Eiseressen waren gevestigd in het pand aan de Keizersgracht 676 te Amsterdam, ook wel “de kerk” genoemd. [gedaagde] is in hetzelfde pand gevestigd middels onder meer zijn vennootschap KGB Film B.V. Eigenaar van het pand is Kremlin B.V., een vennootschap waarvan [gedaagde] indirect bestuurder en aandeelhouder is. Onlangs zijn eiseressen verhuisd.
2.4. Op 14 augustus 2006 is [gedaagde] via zijn vennootschap KGB Film B.V. toegetreden als (indirect) aandeelhouder van Oplaadpunt en sindsdien is [gedaagde] betrokken geweest bij diverse activiteiten, waaronder de verkoop van TENQ`s.
2.5. Op 16 augustus 2006 heeft Oplaadpunt als houder het woordmerk TENQ onder nummer 0805226 ingeschreven als Benelux merk voor diverse klassen, waaronder waterleidingsapparaten (KL 11) en reclame; beheer van commerciële zaken (KL 35). Op dezelfde datum is de inschrijving gepubliceerd.
2.6. In 2008 hebben eiseressen het plan opgevat om haar TENQ-concept ook internationaal uit te gaan zetten en daarvoor TENQ International B.V. op te richten.
2.7. In mei 2008 heeft [persoon 1] (hierna [persoon 1]) zijn intrek genomen in het pand aan de Keizersgracht, alwaar ook [gedaagde] en eiseressen waren gevestigd. Hij is door [gedaagde] benaderd om een campagne te bedenken voor de internationale activiteiten van eiseressen. [persoon 1] heeft een campagne uitgedacht en verder vormgegeven.
2.8. Op 30 juni 2008 heeft The Soon Institute B.V., het bedrijf van [persoon 1], de domeinnaam JointhePipe.org geregistreerd.
2.9. In een schriftelijke presentatie van de onder 2.7 genoemde internationale campagne van 4 juni 2008 van The Soon Institute B.V., staat voor zover van belang het volgende:
“THINKING TENQ
A filtered strategy for filtered tap water
(…)
so before to go forward
let´s stop one second
and see where we are
with the tenq project
first: why tenq exists?
(…)
what´s tenq today
(…)
here is the dream:
buy a bottle of tenq water and become part of
THE GREATEST WATER PIPE IN THE WORLD.
(…)
WELCOME TO:
WWW.JOINTHEPIPE.COM
A project by tenq (…)
(…)
TO BE COMPLETED SOON…”
2.10. In juni en september 2008 hebben het zogenaamde PicNic congres en een evenement met [persoon 2] plaatsgevonden, waarbij TENQ´s stonden verspreid over de verschillende locaties.
2.11. Op 22 augustus 2008 heeft Oplaadpunt als houder JOIN THE PIPE onder aanvraagnummer 007179071 als Gemeenschapsmerk ingeschreven.
Op 15 december 2008 is de inschrijving gepubliceerd.
2.12. In de op 19 september 2008 door [gedaagde] en [directeur Oplaadpunt], directeur van Oplaadpunt, ondertekende “Term Sheet oprichting van TENQ International B.V. en overdracht aandelen het Oplaadpunt B.V.” (hierna Term Sheet) staat voor zover van belang het volgende:
“Partijen Het Oplaadpunt B.V., [gedaagde] en de Oprichters
Vennootschap TENQ International B.V.
(…)
Structuur Het Oplaadpunt en [gedaagde], althans een door hem aan te wijzen Nederlandse besloten vennootschap waarvan hij directeur is en 100% eigenaar (…) zullen zo spoedig mogelijk gezamenlijk TENQ International B.V. oprichten. (…)
Aandelen:
- Het Oplaadpunt neemt bij de oprichting van TENQ
International een belang van 70% tegen betaling van een bedrag van EUR 14.000;
- KGB Film B.V. neemt bij oprichting van TENQ International een belang van 30% tegen betaling van een bedrag van EUR 6.000. (…)
Koop 10% belang Voorafgaand aan de oprichting van TENQ International zal [gedaagde], althans een door hem aan te wijzen Nederlandse besloten vennootschap waarvan hij directeur is en 100% eigenaar, 10% van de aandelen van het Oplaadpunt kopen (…)
Management TENQ [gedaagde] en eventueel [persoon 1] vormen vanaf de
International oprichting het management van TENQ International als statutair bestuurders. (…)
Vertrouwelijke Met uitzondering van informatie welke op wettelijke grond
informatie openbaar wordt gemaakt, zijn Partijen verplicht tot geheimhouding van de inhoud van deze term sheet en alle daaraan gerelateerde informatie.
Non-concurrentie KGB Film, [persoon 1] en [gedaagde] zullen geen activiteiten ontplooien die concurreren met de activiteiten van Het Oplaadpunt en/of TENQ International en zullen de informatie die zij met betrekking die activiteiten ontvangen geheim houden en niet voor een ander doel gebruiken.
Ontbindende voorwaarde [gedaagde] heeft het recht deze overeenkomst te ontbinden als hij uiterlijk op 17 oktober 2008 de financiering van de koop van het 10%
belang niet heeft verkregen onder gebruikelijke bancaire voorwaarden. [gedaagde] zal zich inspannen om deze financiering te verkrijgen. (…)
2.13. In een brief van 5 februari 2009 van de advocaat van eiseressen aan
gedaagden en hun advocaat staat voor zover van belang het volgende:
“(…) Op 30 september 2008 heeft mijn kantoor de benodigde documenten voor de aandelenoverdracht en de oprichting van TENQ International voorbereid en aan de heer Bollekamp gezonden, te weten de oprichtingsakte van TENQ International, de akte van verkoop en levering aandelen in TENQ, de akte van statuten wijziging van TENQ, een volmacht voor de heer [gedaagde] en het aandeelhoudersbesluit. Aangezien de overdracht en de betaling diende plaats te vinden op 3 oktober 2008 is verzocht de getekende documenten uiterlijk op 3 okober 2008 retour te zenden.
Op 7 oktober 2008 heeft de heer Bollekamp nog commentaar gegeven op de toegezonden documentatie. (…) met het verzoek om de transactie op 17 oktober 2008 te laten plaatsvinden en derhalve ervoor te zorgen dat de koopsom op 17 oktober 2008 over is gemaakt (…)
De aangepaste versies van de documenten zijn daarop aan de heer Bollekamp toegezonden op 16 oktober 2008.
Nadien is niets meer van de heer Bollekamp noch van de heer [gedaagde] of [gedaagde] Holding B.V. vernomen. Het voornoemde bedrag is door ons niet ontvangen (…)
Door het niet-nakomen van hun verplichtingen berokkenen de heer [gedaagde] en [gedaagde] Holding mijn cliënten ernstige schade. (…)
De acties van de heer [gedaagde] met betrekking tot het merk Join The Pipe leveren ook een schending op van de verplichtingen die uit de Term Sheet voortvloeien c.q. zijn onrechtmatig. (…)
Voor de goede orde wijs ik de heer [gedaagde] ook op het met hem overeengekomen non-concurrentiebeding.
Gezien het bovenstaande verzoek ik de heer [gedaagde] en [gedaagde] Holding B.V. en zo nodig sommeer ik hen, om vóór 13 februari 2009 (i) het bedrag ad EUR 568.185,58 over te maken (…)”
2.14. Op 6 februari 2009 heeft [persoon 1] Oplaadpunt gedagvaard om op 18 februari 2009 ter zitting van de rechtbank Den Haag te verschijnen. [persoon 1] heeft onder meer gevorderd Oplaadpunt te veroordelen ieder gebruik van de aanduiding JOIN THE PIPE te staken en gestaakt te houden, alsmede primair Oplaadpunt te veroordelen de geregistreerde merken aan hem over te dragen, subsidiair nietigverklaring door de rechtbank van de inschrijving van de geregistreerde merken en meer subsidiair Oplaadpunt te gebieden de geregistreerde merken mede op naam van [persoon 1] te stellen. Oplaadpunt heeft een vordering in reconventie ingediend.
2.15. Bij brief van 10 februari 2009 heeft de advocaat van gedaagden gereageerd op de onder 2.13 vermelde brief en bericht dat gedaagden een beroep doen op de ontbindende voorwaarde in de Term Sheet en de overeenkomst ontbinden in verband met het niet verkrijgen van de financiering. In deze brief staat verder voor zover van belang het volgende:
“(ii) Voorzover de hiervoor bedoelde ontbinding geen stand zou houden, quod non, dan heeft te gelden dat vast staat dat uw cliënten (blijvend) niet aan hun verplichtingen kunnen voldoen c.q. dat vast staat dat aan een van de voorwaarden in de overeenkomst niet kan worden voldaan, te weten dat de heer [persoon 1] zich verbindt geen activiteiten te zullen ontplooien die concurreren met de activiteiten van Het Oplaadpunt en/of Tenq International. De achtergrond veronderstel ik als bij u bekend. Desalniettemin een korte toelichting.
De heer [persoon 1]/The Soon Institute heeft een website/community uitgedacht onder de naam Join The Pipe. Naar na 19 september jl. is gebleken heeft Het Oplaadpunt ten onrechte deze naam geregistreerd c.q. gedeponeerd als merknaam. Dit is jegens de heer [persoon 1] onrechtmatig. Het gevolg is dat de heer [persoon 1] niets meer met Het Oplaadpunt en/of haar oprichters te maken wil hebben, laat staan dat hij zich zal verbinden geen concurrerende activiteiten te ontplooien. De heer [persoon 1] heeft een concept klaarliggen dat is gebouwd rondom Join the Pipe en hij is voornemens dit verder uit te werken en te implementeren met andere watermachines dan die van Het Oplaadpunt c.s.. (…) Ik begreep dat de heer [persoon 1] thans doende is rechtsmaatregelen voor te bereiden die ertoe zullen leiden dat hij voormelde merknaam terug krijgt waarna hij met Het Oplaadpunt concurrerende activiteiten zal gaan ontplooien.
(…)”
2.16. Op 25 februari 2009 heeft Oplaadpunt als houder het woordmerk JOIN THE PIPE door middel van een spoedinschrijving onder nummer 0858927 ingeschreven als Benelux merk voor diverse klassen, waaronder waterleidingsapparaten (KL 11). De inschrijving is op dezelfde dag gepubliceerd.
2.17. Op de website Jointhepipe.org, productie 8 van eiseressen, staat voor zover van belang het volgende:
“(…) Who is jointhepipe.org?
- JointhePipe.org is a Dutch organization with a dream ….. To create a community of tap water drinkers and to build the longest water pipe in the world, long enough to bring drinking water to everyone without it. (…)
How do the water tap stations work?
(…)
- These water tap stations currently supply 400 locations; offices, local councils, museums and schools in and outside the Netherlands with fresh water. (…)”
Op de website staan foto’s van TENQ’s.
2.18. Op de website Jointhepipe.blogspot.com staat voor zover van belang het volgende:
“(…) Past Events
JointhePipe.org attented PICNIC’08 (…)
Thousands of creative minds from all over the world came together in Amsterdam from 24 till 26 september 2008 (…). JointhePipe.org provided filtered tap water trough 10 special watertap machines, bottles for the delegates and fresh ideas on how to re-distribute the worldwide water supply in a more just way. (…)”
2.19. In een folder van JointhePipe.org staat voor zover van belang het volgende:
• “(…) De JointhePipe.org kraanwaterkoeler is een water tap installatie met een daaraan gekoppeld beelscherm, De JointhePipe.org kraanwaterkoeler is rechtstreeks aangesloten op het waterleidingnet en levert gekoeld en gezuiverd water, met of zonder bubbels. De JointhePipe.org kraanwaterkoeler is een duurzaam alternatief voor de huidige waterkoelers, frisdrank blikjes en waterflesjes welke door bedrijven en consumenten worden geconsumeerd en vervoerd moeten worden in zowel binnen- als buitenland.
• Iedere keer als er water wordt getapt bij de JointhePipe.org kraanwaterkoelers betalen de bedrijven en/of organisaties (…) een kleine bijdrage aan een water project (…)
• De content van de JointhePipe.org waterkoelers wordt aangestuurd en beheerd via een afgeschermde eigen website. Hiermee kan elke organisatie eenvoudig zijn of haar JointhePipe.org kraanwaterkoeler beheren en voorzien van informatie in de vorm van tekst, beeld en geluid. (…)
• De JointhePipe.org waterkoelers zijn inmiddels al in gebruik bij 400 scholen, gemeentes, bedrijven en musea in de Benelux. (…)”
2.20. In een e-mail van 10 februari 2009 van [medewerker JointhePipe.org] van JointhePipe.org aan een afnemer staat voor zover van belang het volgende:
“Naar aanleiding van mijn voicemail bericht, stuur ik u bijgaande informatie over [gedaagde]’s nieuwe project; JointhePipe.org. Graag zou ik een vergadering voor u met [gedaagde] inplannen zodat hij u meer kan vertellen over dit nieuwe initiatief. (…)”
2.21. [medewerker JointhePipe.org] plaatst namens Jointhepipe.org berichten op andere websites ter promotie van het project. In deze berichten wordt de naam TENQ genoemd.
2.22. In een op 27 maart 2009 gefaxte verklaring van [persoon 1] aan [gedaagde] staat voor zover van belang het volgende:
“(…) I have developed the Join the Pipe concept and presented this concept to Oplaadpunt on the 4th of June 2008. After the introduction of the join the Pipe concept you informed me that Oplaadpunt was not interested in the exploitation of this concept. (…)
Thereafter we have spoken about the possibilities to redistribute throughout the world by using the Join the Pipe concept and I have licensed my company – the Soon Institute B.V. – and you and/or [gedaagde] Holding B.V. to exploit the Join The Pipe concept together with me. We have accordingly registered the following domain names on the 30th of juni 2008: (…)
3. Het geschil
3.1. Eiseressen vorderen samengevat -:
(i) Gedaagden te verbieden direct of indirect activiteiten te verrichten en te ondersteunen die concurreren met de activiteiten van eiseressen.
(ii) Gedaagden te verbieden inbreuk te maken op de auteursrechten van eiseressen.
(iii) Gedaagden te verbieden inbreuk te maken op de merkrechten van eiseressen.
(iv) Gedaagden te verbieden tot het doen van misleidende mededelingen en het maken van misleidende reclame met betrekking tot de TENQ´s en gedaagden te verbieden de suggestie te wekken dat zij bepaalde prestaties hebben geleverd en activiteiten hebben verricht die feitelijk zijn geleverd en verricht door TENQ.
(v) Gedaagden te gebieden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan eiseressen een afschrift over te leggen van de in het petitum van de dagvaarding vermelde documenten en bescheiden.
(vi) Gedaagden te gebieden uiterlijk binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een rectificatie als bijgesloten in productie 14 bij de dagvaarding zowel in het Nederlands als in het Engels op de hoofdpagina´s van hun websites te plaatsen, zonder de toevoeging van teksten die daaraan afbreuk doen.
(vii) Gedaagden te gebieden uiterlijk binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een rectificatiebrief als bijgesloten in productie 14 bij de dagvaarding zowel in het Nederlands als in het Engels aan alle door hun benaderde partijen te sturen met een kopie daarvan aan eiseressen.
(viii) Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eiseressen van een dwangsom van EUR 100.000,-- voor iedere overtreding door één van de gedaagden van de onder (i) tot en met (vii) gevorderde ge- en verboden, alsmede een dwangsom van EUR 10.000,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat een overtreding voortduurt.
(ix) Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de volledige door eiseressen werkelijk gemaakte proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
(x) De termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak te bepalen op drie maanden na de datum van dit vonnis.
3.2. Eiseressen stellen hiertoe het volgende:
[gedaagde] tracht ten onrechte onder de afspraken uit de Term Sheet uit te komen door een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde. [gedaagde] maakt zich schuldig aan overtreding van het in de Term Sheet opgenomen concurrentiebeding en pleegt wanprestatie door activiteiten te ondernemen die concurreren met de activiteiten van TENQ en TENQ International B.V. Ook heeft [gedaagde] de in de Term Sheet opgenomen geheimhoudingsplicht geschonden.
Eiseressen willen zo snel mogelijk tot de oprichting van TENQ International B.V. overgaan en doorgaan met het lanceren van de campagne JOIN THE PIPE. Eiseressen worden daarbij echter gehinderd door de concurrende activiteiten van gedaagden. Eiseressen menen dat gedaagden de met het TENQ concept concurrerende activiteiten van [persoon 1] aangrijpen om onder hun eigen verplichtingen onder de Term Sheet uit te komen.
3.3. Gedaagden maken verder inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten, aldus eiseressen. Door foto’s van de TENQ te gebruiken op de website en in folders van JOIN THE PIPE is sprake van inbreuk op het auteursrecht van eiseressen.
Eiseressen zijn ook houder van het geregistreerde merk TENQ. Door gebruik te maken van het woord TENQ om de waterkoelers van JOIN THE PIPE aan te duiden, maken gedaagden op grond van artikel 2.20 sub a Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE) inbreuk op het merkrecht van eiseressen. Door het woord TENQ te gebruiken in relatie tot een concurrerend drinkwaterproject van [gedaagde] maken gedaagden tevens op grond van artikel 2.20 sub b BVIE inbreuk op het merkrecht van TENQ. Door het merk TENQ te noemen op de verschillende websites doet JointhePipe.org het voorkomen alsof haar drinkwaterproject een project is van TENQ. Het spreekt voor zich dat het publiek daardoor zal denken dat er een verband bestaat tussen JointhePipe.org en TENQ.
Subsidiair - als wordt geoordeeld dat JointhePipe.org het merk TENQ niet gebruikt om haar eigen waterkoelers of haar drinkwaterproject aan te duiden - maken gedaagden inbreuk op het merkrecht van TENQ op grond van artikel 2.20 sub d BVIE door het merk TENQ niet ter onderscheiding van eigen waren en diensten te gebruiken, maar door de indruk te wekken dat zij voor hun project gebruik maken van de TENQ’s van gedaagden. Gedaagden haken ongerechtvaardigd aan bij het succes van TENQ en profiteren van de goodwill die TENQ heeft opgebouwd. Eiseressen lopen ook het gevaar dat afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk TENQ. Daarnaast maken gedaagden door het gebruik van de naam TENQ inbreuk op de rechten van TENQ met betrekking tot de handelsnaam TENQ.
3.4. Eiseressen stellen dat gedaagden door de naam JOIN THE PIPE te gebruiken ter aanduiding van het drinkwater project van JointhePipe.org tevens inbreuk maken op het merkrecht op grond van artikel 2.20 sub a BVIE en/of artikel 2.20 sub b BVIE inbreuk op het merkrecht van eiseressen. Door de naam JOIN THE PIPE te gebruiken als handelsnaam maken gedaagden eveneens op grond van artikel 2.20 sub d BVIE inbreuk op het merkrecht van eiseressen.
Ook maken gedaagden zich schuldig aan misleidende reclame en handelen zij derhalve onrechtmatig jegens eiseressen. JointhePipe pretendeert een aanzienlijk bedrijfsaandeel te hebben opgebouwd, terwijl het TENQ’s van gedaagden zijn die in de scholen en andere instellingen staan. Ook is het misleidend dat JointhePipe.org suggereert dat zij deelnam aan het PicNic congres 2008 en het evenement met [persoon 2]. Op dit congres zijn immers de waterkoelers van TENQ gepresenteerd. Via de beeldschermen is alleen informatie gegeven over het JOIN THE PIPE project.
3.5. Gedaagden handelen tot slot onrechtmatig jegens TENQ door met JointhePipe.org aan te haken bij wat TENQ de afgelopen jaren heeft opgebouwd. Ook hebben gedaagden misbruik gemaakt van de vertrouwelijk informatie die TENQ met gedaagden heeft gedeeld en handelen zij hierdoor eveneens onrechtmatig.
Als gevolg van het inbreukmakende handelen van gedaagden hebben eiseressen schade geleden en dreigen zij nog meer schade te gaan lijden. Eiseressen vorderen primair op grond van artikel 2.22, vierde lid BVIE en subsidiair op grond van artikel 843a Rv respectievelijk artikel 1019a Rv jo 848a Rv afschrift van documenten en bescheiden. Eiseressen achten ook een rectificatie noodzakelijk.
3.6. Gedaagden voeren verweer. Hierop wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Partijen verschillen van mening over de ontstaansgeschiedenis van het JOIN THE PIPE concept. Eiseressen stellen dat [persoon 1] naar aanleiding van het al bestaande TENQ concept en op basis van de input van eiseressen een campagne heeft uitgedacht en vormgegeven die de naam JOIN THE PIPE heeft gekregen. Dit volgt volgens eiseressen onder meer uit de presentatie van de campagne, weergegeven bij de feiten onder 2.9. Gedaagden hebben aangevoerd dat [gedaagde] [persoon 1] à titre personnel heeft betrokken bij het denkproces over een internationale campagne. [persoon 1] heeft vervolgens het JOIN THE PIPE concept bedacht. In dit concept paste naadloos de TENQ, maar de TENQ vormt slechts een (niet onmisbare) schakel in het geheel. [persoon 1] heeft speciale flessen ontworpen die aan elkaar geschroefd kunnen worden, teneinde een (theoretische) oneindige waterleiding te vormen. Tussen [persoon 1] en eiseressen bestond geen rechtsverhouding.
Het JOIN THE PIPE concept behoort dan ook aan [persoon 1] toe, aldus gedaagden.
Wat hier ook van zij, vast staat dat partijen op 19 september 2008 een overeenkomst in de vorm van een Term Sheet hebben ondertekend, waarin afspraken zijn gemaakt over - kort gezegd - de oprichting van TENQ International B.V. In deze Term Sheet is ook de naam van [persoon 1] genoemd, die overigens de Term Sheet niet heeft ondertekend en derhalve geen partij is bij deze overeenkomst.
4.2. Uitgangspunt in onderhavige zaak is derhalve de hiervoor vermelde Term Sheet. Vast staat dat de samenwerking tussen partijen op grond van de Term Sheet niet verder tot stand is gekomen doordat gedaagden daaraan geen uitvoering hebben gegeven. Gedaagden hebben bij brief van 10 februari 2009 te kennen gegeven de Term Sheet te ontbinden vanwege het intreden van de ontbindende voorwaarde.
4.3. Vooralsnog is niet voldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat gedaagden met succes een beroep kunnen doen op de ontbindende voorwaarde. Gedaagden hebben pas op 10 februari 2009 een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde, terwijl vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde] de tijd daaraan voorafgaande zich voldoende heeft ingespannen om een financiering te verkrijgen. Op een verklaring van 10 maart 2009 van de ABN AMRO bank die betrekking heeft op een bespreking in oktober 2008 en e-mails van 1, 8 en 16 oktober 2008 van [gedaagde] aan Van Lanschot Bankiers na, zijn er geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat [gedaagde] moeite had een en ander te financieren.
Dit vergt nader onderzoek naar de feiten voorvoor dit kort geding zich niet leent.
Ook het beroep van gedaagden op de omstandigheid dat KGB Film B.V. geen goedkeuring heeft gegeven aan de aandelenoverdracht aan [gedaagde] kan vooralsnog niet slagen. Daargelaten de vraag wat de gevolgen van deze onbevoegdheid van [gedaagde] zijn voor de geldigheid van de Term Sheet of onderdelen daarvan, is vooralsnog niet voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] niet bevoegd was KGB Film B.V. op dit punt te vertegenwoordigen.
4.4. Ook de omstandigheid dat [persoon 1] de Term Sheet niet heeft ondertekend, biedt [gedaagde] geen gelegenheid onder alle bepalingen van de Term Sheet uit te komen. Een en ander kan ook niet als een onvoorziene omstandigheid worden gezien zoals door gedaagden is betoogd.
[gedaagde] heeft zich bij overeenkomst gebonden om eiseressen geen concurrentie aan te doen. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat gedaagden wanprestatie plegen of onrechtmatig jegens eiseressen handelen als zij zich hier niet aan houden. Dit gebeurt onder meer door het TENQ concept te noemen en te gebruiken bij het promoten van het JOIN THE PIPE concept. Vooralsnog zullen gedaagden zich dan ook moeten onthouden van activiteiten voorzover die de ter zitting geformuleerde kernactiviteit van eiseressen, te weten het aanbieden en ter beschikking stellen van multimedia waterkoelers al dan niet onder de naam TENQ, aan scholen en bedrijven en het promoten van de daarbij behorende flesjes en doelstelling, te weten: het bevorderen van een gezonde levensstijl door het stimuleren van het drinken van water door scholieren, raken. De vordering zal dan ook in die zin worden toegewezen. Dit geldt niet voor het JOIN THE PIPE concept zelf. Vooralsnog kan het gedaagden gezien de weergave onder 4.1 van de wederzijdse standpunten niet worden verboden activiteiten met betrekking tot JOIN THE PIPE te verrichten. Immers vooralsnog kan niet worden vastgesteld wie gerechtigd is tot dat project en over de toekennning van de intellectuele eigendomsrechten wordt thans tussen [persoon 1] en eiseressen een procedure gevoerd bij de rechtbank Den Haag.
4.5. Ten aanzien van de intellectuele eigendomsrechten geldt het volgende.
Voor toewijzing van de vordering in kort geding dient voorshands aannemelijk te zijn dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat er sprake is van inbreuk op het auteursrecht van de gedaagden. Het multimediale waterkoelsysteem, TENQ, waarvoor door eiseressen de bescherming wordt ingeroepen voldoet aan de daarvoor noodzakelijke in de Auteurswet gestelde eisen.
Het gaat immers om een werk dat een eigen karakter en een zekere mate van oorspronkelijkheid bezit, en dat een persoonlijk stempel van de maker draagt. Van dit werk zijn foto’s gebruikt op de website en in folders van gedaagden waardoor het werk is verveelvoudigd. In die zin is sprake geweest van inbreuk op het auteursrecht. Gedaagden zal dan ook worden verboden nog verder inbreuk op het auteursrecht van eiseressen te maken en zij dienen daartoe ieder gebruik van de afbeeldingen van TENQ te staken.
4.6. Eiseressen stellen verder dat gedaagden thans door het gebruik van het woordmerk TENQ op de website JointhePipe.org en in folders en mails inbreuk maken op het merkrecht van Oplaadpunt op het woordmerk TENQ. Gedaagden hebben een en ander niet gemotiveerd betwist en toegezegd het woordmerk TENQ niet meer te gebruiken zodat deze vordering geen verdere bespreking meer behoeft en zal worden toegewezen als na te melden.
4.7. Gedaagden zal ook worden verboden misleidende mededelingen te doen door de suggestie te wekken dat zij multimedia waterkoelers aanbieden en ter beschikking stellen aan scholen en bedrijven. Uit de inhoud van de website JointhePipe.org volgt immers dat gedaagden informatie over TENQ verspreiden. Weliswaar wordt daarbij de naam TENQ niet meer genoemd, maar de suggestie wordt gewekt dat het JOIN THE PIPE een eigen waterkoeler heeft die verspreid staan over scholen en instellingen. In feite gaat het daarbij om informatie over de TENQ’s van eiseressen. Een en ander is onrechtmatig ten opzichte van eiseressen en derhalve dienen gedaagden een en ander te staken. De vordering op dit punt wordt dan ook toegewezen.
4.8. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat hij niets van doen heeft met de website JointhePipe.org, aanverwante websites en ander promotiemateriaal waarvan de inhoud is weergegeven bij de feiten onder 2.17 tot en met 2.19. Mede in het licht van de e-mail van 10 februari 2009 van [medewerker JointhePipe.org] en onbetwist gestelde aanwezigheid van [gedaagde] bij bijvoorbeeld Wereldwaterdag 2009 is voldoende aannemelijk dat [gedaagde] nog steeds betrokken is bij het JOIN THE PIPE project en ook invloed kan uitoefenen op de daarvoor opgerichte website en uitgebrachte folders. Dat ook anderen daarbij betrokken zijn, zoals [persoon 1], hoeft derhalve geen belemmering te zijn de hiervoor vermelde verboden aan gedaagden op te leggen.
4.9. Zoals hiervoor al onder 4.4 aan de orde is gesteld kan vooralsnog niet vastgesteld dat het door Oplaadpunt geregistreerde woordmerk JOIN THE PIPE aan haar toekomt. Hierover loopt een procedure bij de rechtbank te Den Haag. Uit de stukken uit deze procedure volgt dat [persoon 1] op 24 december 2008 JOIN THE PIPE als Benelux merk heeft gedeponeerd.
Eiseressen hebben gesteld dat zij alleen de naam JOIN THE PIPE als Gemeenschapsmerk hebben laten registreren omdat tijdens het PicNic congres en het [persoon 2] evenement het JOIN THE PIPE project openbaar zou worden gemaakt. De intentie was om het merk over te dragen aan TENQ International B.V. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [persoon 1] onaangenaam verrast was toen bleek dat Oplaadpunt zijn merk al had geregistreerd en dat hij daardoor niet meer wilde samenwerken. Een en ander vergt nader onderzoek naar de feiten waarvoor dit kort geding zich niet leent. Thans kan niet worden vooruitgelopen op hetgeen de rechtbank te Den Haag zal beslissen en zal de vordering gedaagden te verbieden inbreuk te maken op het vermeende merkrecht JOIN THE PIPE van Oplaadpunt worden afgewezen.
4.10. Het gevorderde gebod om een rectificatie op de website te plaatsen en aan de benaderde potentiële afnemers rectificatiebrieven te sturen, zal worden afgewezen. Een en ander komt op dit moment ook buitenproportioneel voor, evenals de gevorderde afgifte van documenten en bescheiden. Van belang is dat op dit moment gedaagden zich onthouden van de voormelde concurrerende activiteiten, het doen van de omschreven misleidende mededelingen en het maken van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot TENQ.
4.11. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als na te melden, met dien verstande dat de dwangsom niet hoofdelijk zal worden opgelegd. Immers een hoofdelijke veroordeling tot betaling van een dwangsom is rechtens niet aanvaardbaar omdat de rechtsplicht waarvoor de dwangsom tot prikkel dient niet op een derde mag rusten.
4.12. Eiseressen hebben hoofdelijke veroordeling van gedaagden gevorderd in de volledige (proces)kosten, op grond van artikel 1019h Rv en tot en met maart 2009 gesteld op EUR 22.994,06 (inclusief BTW). Deze kosten kunnen uitsluitend worden toegewezen voor zover het gaat om kosten samenhangend met de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten en voor zover deze kosten redelijk en evenredig zijn. Voor zover de kosten moeten worden toegerekend aan de vordering gegrond op wanprestatie en onrechtmatige daad, zijn ze niet toewijsbaar. Het gevorderde bedrag is voorts aanzienlijk hoger dan het indicatietarief voor een kort geding als het onderhavige. Het gaat hier om een gemiddelde zaak met betrekking tot een merkinbreuk en een inbreuk op het auteursrecht waarvan een deel zal worden afgewezen. Rekening houdend met een aftrek voor de vordering uit onrechtmatige daad en wanprestatie, zullen deze kosten worden gematigd tot een bedrag van
EUR 8.000,- - (exclusief BTW).
4.13. De termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv zal worden vastgesteld op drie maanden.
4.14. Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de niet onder 4.12 bedoelde proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseressen worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vastrecht 262,00
Totaal EUR 334,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. Verbiedt gedaagden na betekening van het vonnis direct of indirect activiteiten te verrichten en te ondersteunen die concurreren met de kernactiviteit van gedaagden, bestaande uit het aanbieden en ter beschikking stellen van multimedia waterkoelers, al dan niet onder de naam TENQ, aan scholen en bedrijven en het promoten van de daarbij behorende flesjes en doelstelling, te weten: het bevorderen van een gezonde levensstijl door het stimuleren van het drinken van water door scholieren.
5.2. Verbiedt gedaagden na betekening van dit vonnis inbreuk te maken op het auteursrecht van eiseressen door ieder gebruik van de afbeeldingen van TENQ te staken totdat door de (bodem)rechter anders is beslist.
5.3. Verbiedt gedaagden na betekening van dit vonnis inbreuk te maken op de merkrechten van het Oplaadpunt door ieder gebruik van het woordmerk TENQ te staken totdat door de (bodem)rechter anders is beslist.
5.4. Verbiedt gedaagden na betekening van dit vonnis misleidende mededelingen te doen door de suggestie te wekken dat zij multimedia waterkoelers aanbieden, al dan niet onder de naam TENQ, en ter beschikking stellen aan scholen en bedrijven.
5.5. Bepaalt dat gedaagden voor iedere keer dat zij in strijd handelen met het onder 5.1 en/of 5.2 en/of 5.3 en/of 5.4 bepaalde, aan eiseressen een dwangsom verbeuren van EUR 1.000,--, tot een maximum van EUR 150.000,--.
5.6. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de advocaatkosten, aan de zijde van eiseressen tot op heden begroot op EUR 8.000,-- (exclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro.
5.7. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de overige proceskosten, aan de zijde van eiseressen tot op heden begroot op EUR 334,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro.
5.8. Stelt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv vast op drie maanden vanaf de datum van het vonnis.
5.9. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.10. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2009.?