Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 444166 / KG ZA 09-2567 WT/RV
Vonnis in kort geding van 21 januari 2010
in de zaak van
de vennootschap naar Oostenrijks recht
FREQUENTIS AG,
gevestigd te Wenen, Oostenrijk,
eiseres bij dagvaarding van 24 november 2009,
advocaten mr. G.W.A. van de Meent en mr. A.E. Barents-de Kreuk te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE LUCHTVERKEERSLEIDING NEDERLAND,
zetelende te Schiphol-Oost,
gedaagde,
advocaat mr. C.J.G.M. Bartels te ’s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Frequentis en LVNL worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 11 januari 2010 heeft Frequentis gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. LVNL heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Frequentis: [medewerker_1], Head of Brussels Operations, [bestuurder_1], bestuurder, [medewerker_2], director Air Traffic Management Civil, [medewerker_3], senior contracts manager, met mr. Barents-de Kreuk en mr. A. Stellingwerf Beintema, advocaten te Amsterdam.
Aan de zijde van LVNL: [LVNL medewerker_1], product engineer, [LVNL medewerker_2], [LVNL medewerker_3], senior buyer, [LVNL medewerker_4], [LVNL medewerker_5], manager contracting, met mr. Bartels.
2. De feiten
2.1. LVNL draagt zorg voor het geleiden van het civiele luchtverkeer dat boven het grondgebied van Nederland vliegt. Verder verzorgt LVNL het begeleiden van startende en landende vliegtuigen op - onder meer - de luchthaven Schiphol Airport.
2.2. LVNL onderhoudt voor haar taken diverse technische systemen waaronder een Voice Communication System (VCS) en het daaraan ten grondslag liggende Air/Ground Radio Network (verder: A/G radionetwerk). Deze systemen maken het contact mogelijk tussen luchtverkeerleiders van LVNL en piloten in de vliegtuigen en tussen luchtverkeerleiders onderling (zowel in Nederland als in het buitenland).
2.3. In 2007 heeft LVNL voor de vernieuwing van het bestaande VCS (en daarmee ook het A/G radionetwerk) door middel van een aanbesteding een opdracht in de markt gezet. Gebruikelijk is dat een combinatie van een leverancier voor het VCS systeem en een leverancier van het A/G radionetwerk gezamenlijk een inschrijving doet. Deze aanbestedingsprocedure is uiteindelijk gestopt.
2.4. In juni 2008 heeft LVNL wederom een aanbesteding voor de levering van het VCS en het A/G radionetwerk uitgeschreven. Deze aanbesteding is op 3 april 2009 stopgezet na de fase van het indienen van enige Best And Final Tenders (BAFT) wegens procedurele problemen.
2.5. LVNL heeft op 8 juli 2009 met de publicatie van een Invitation To Submit a Tender (ITST) een nieuwe aanbestedingsprocedure bekend gemaakt voor de levering van het VCS en A/G radionetwerk. Op deze aanbesteding is, evenals op de vorige twee gestaakte aanbestedingsprocedures, het Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren (BASS) van toepassing. In de ITST is opgenomen:
“2.4 Tender documents (…)
2.4.5 Compliance Overview Table
The Compliance Overview Table shall be signed by a duly authorised representative of the Tenderer. In absence of such a signature, the tender shall not be taken into consideration by ATC-NL (LVNL in het bestek, vzr) and the Tenderer shall consequently be excluded from further participation to this tendering procedure. (…)”
2.6. Frequentis heeft in samenwerking met Park Air Systems (verder PAS) op 16 september 2009 tijdig een inschrijving gedaan. De aanbiedingsbrief is namens Frequentis ondertekend door twee leden van haar Raad van Bestuur, [bestuurder_2] en [bestuurder_1].
2.7. Bij brief van 10 november 2009 heeft LVNL aan Frequentis/PAS bericht dat zij niet zal worden uitgenodigd tot onderhandeling omdat haar Voorlopige Inschrijving niet voldoet aan drie knock-out criteria. Daartegen heeft Frequentis/PAS gemotiveerd bezwaar gemaakt en dit kort geding aangespannen.
2.8. LVNL heeft de aanbestedingsprocedure stilgelegd voor de duur van deze procedure.
2.9. Op 7 januari 2010 heeft de advocaat van LVNL aan mr. Stellingwerff Beintema, advocaat van Frequentis, en de voorzieningenrechter bericht dat bij de inschrijving van Frequentis geen rechtsgeldig ondertekende Compliance Overview Table (verder: COT) is overgelegd.
2.10. Bij fax van 8 januari 2010 heeft Frequentis een volmacht overgelegd:
“POWER OF ATTORNEY
TO WHOM IT MAY CONCERN
I, [bestuurder_2], on behalf of FREQUENTIS AG, hereby declare that
Mr. [onderhandelaar_1] and Mr. [onderhandelaar_2]
are entitled to negotiate and sign under the instructions of the Executive Board the Offer in response to the Selection Guide and Invitation to Submit a Tender with regard to the procurement of a Voice Communication System including Air/Ground Radio, for the benefit of Air Traffic Control the Netherlands.
This Power of Attorney shall be valid until 30.06.2010.
Vienna, 10.06.2009 (…)
Name: [bestuurder_2]
Title: Member of Executive Board (…)”
2.11. Onder de stukken bevindt zich een uittreksel van de registratie bij het Handelsgericht te Wenen van Frequentis. Dit uittreksel is opgemaakt op 17 maart 2009 en door Frequentis aan LVNL overgelegd in de selectiefase van de aanbesteding. In dat uittreksel zijn, voor zover van belang, de volgende gegevens vermeld:
“(…) VORSTAND
(…) [bestuurder_3] (…) vertritt seit 03.07.2007 selbständig
(…) [bestuurder_2] (…) vertritt seit 03.07.2007 selbständig
(…) [bestuurder_4] (…) vertritt seit 03.07.2007 selbständig
(…) [bestuurder_1] (…) vertritt seit 01.01.2009 selbständig (…)
PROKURIST
(…) [commissaris_1] vertritt seit 15.05.2004 selbständig
(…) [commissaris_2] vertritt seit 01.11.2008 gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied
(…) [commissaris_3] vertritt seit 01.11.2008 gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied
(…) [commissaris_4] vertritt seit 01.11.2008 gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied
(…) [commissaris_5] vertritt seit 01.11.2008 gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied (…)”
3. Het geschil
3.1. Frequentis vordert samengevat - LVNL te gebieden om, op straffe van een dwangsom, haar beslissing van 10 november 2009 in te trekken en, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen:
PRIMAIR
Frequentis alsnog toe te laten tot de verdere aanbestedingsprocedure;
SUBSIDIAIR
LVNL te gebieden een heraanbesteding te gelasten;
MEER SUBSIDIAIR
alle ingediende Voorlopige Inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit vonnis.
Een en ander met veroordeling van LVNL in de proceskosten.
3.2. Frequentis stelt daartoe - kort weergegeven - dat haar inschrijving voldoet aan alle knock out criteria. LVNL heeft een paar dagen voor de terechtzitting de Voorlopige Inschrijving van Frequentis/PAS nogmaals tegen het licht gehouden en daarbij geconstateerd dat de inschrijving ongeldig is omdat de COT niet is ondertekend door een rechtsgeldig daartoe aangewezen medewerker. LVNL is daarmee te laat, en overtreedt het gelijkheidsbeginsel omdat zij alleen de inschrijving van Frequentis opnieuw heeft bekeken, althans LVNL heeft niet duidelijk gemaakt dat zij de andere inschrijvingen in dit late stadium ook op formele eisen heeft gecontroleerd. Daarnaast is de COT op de meeste pagina’s van een paraaf voorzien door de daartoe gevolmachtigde [onderhandelaar_1]. Tot slot heeft LVNL de COT niet aan Frequentis/PAS opgestuurd met de overige documenten die bij de inschrijving dienen te worden overgelegd.
3.3. LVNL voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dient te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een aanbesteding deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak Succhi di Frutta).
4.2. Het meest verstrekkende verweer van LVNL betreft de ongeldigheid van de Voorlopige Inschrijving van Frequentis/PAS omdat de daarin opgenomen COT niet is voorzien van een handtekening van een daartoe bevoegde vertegenwoordiger. LVNL heeft betoogd dat enkele pagina’s van de COT van een paraaf zijn voorzien, maar dat de laatste pagina met de handtekening van de rechtsgeldige vertegenwoordiger van de inschrijver ontbreekt.
4.3. In het aanbestedingsrecht is de inschrijving het aanbod van de inschrijvende ondernemer. Een aanvaarding daarvan door de aanbestedende dienst houdt dan ook in dat een overeenkomst tot stand komt. Daarom dient LVNL, zoals zij terecht heeft betoogd, erop te kunnen vertrouwen dat de inschrijvende onderneming achter de inschrijving staat en dat die onderneming het door haar aangeboden systeem kan leveren. LVNL heeft dit zo belangrijk geacht dat zij vooraf heeft aangekondigd dat een inschrijving waarvan de COT niet is ondertekend door een daartoe bevoegde persoon van verdere deelname in de aanbestedingsprocedure zal worden uitgesloten (zie paragraaf 2.4.5 ITST). Gelet op de belangen van de andere inschrijvers bij een correct verloop van de aanbestedingsprocedure, kan LVNL de inschrijvingen ook in een later stadium (nogmaals) controleren aan de hand van de formele eisen en, indien daarbij een gebrek wordt geconstateerd, die inschrijving alsnog uitsluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Een herstel van een dergelijk formeel gebrek kan nu niet meer aan de orde zijn omdat dit in strijd is met de onder 4.1 omschreven hoofdbeginselen van het aanbestedingsrecht. Ter terechtzitting heeft LVNL desgevraagd verklaard dat zij alle inschrijvingen in de week voor de zitting heeft gecontroleerd en alleen bij die van Frequentis/PAS de hier gestelde onregelmatigheid heeft aangetroffen.
4.4. Frequentis heeft op 8 januari 2010, dus nadat het formele gebrek in haar Voorlopige Inschrijving is gemeld, een volmacht van 10 juni 2009 overgelegd van [bestuurder_2], die wel tekeningsbevoegd is en de aanbiedingsbrief van 16 september 2009 mede heeft ondertekend. Dat maakt echter niet dat de Voorlopige Inschrijving van Frequentis/PAS is ondertekend door een daartoe bevoegde persoon. De pagina’s, overigens niet alle, van de COT zijn immers slechts voorzien van een paraaf van [onderhandelaar_1]. Dat is onvoldoende om het document als ondertekend te beschouwen. Bovendien wordt er in het aanbestedingsrecht van uitgegaan dat de tekeningsbevoegdheid van de ondertekenaar moet blijken uit het handelsregister. In de selectiefase, voordat de niet-openbare aanbesteding is uitgeschreven, hebben gegadigden een uittreksel van hun registratie in het handelsregister van hun land moeten overleggen aan LVNL. Uit die gegevens van Frequentis blijkt niet dat [onderhandelaar_1] en [onderhandelaar_2] voor haar tekeningsbevoegd zijn (zie 2.11).
4.5. Tot slot heeft Frequentis ter zitting gesteld dat zij de pagina die de bevoegde vertegenwoordiger had moeten ondertekenen niet heeft ontvangen bij de toezending van de ITST en andere aanbestedingsdocumenten. LVNL heeft dit betwist, maar veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze stelling, kan dit Frequentis niet baten. Zij wist, althans behoorde te weten, dat zij de COT op een speciaal daartoe bestemde pagina diende te ondertekenen zoals blijkt uit ITST die zij kennelijk wel heeft ontvangen. Voordat Frequentis de Voorlopige Inschrijving moest indienen heeft zij het door haar gestelde gebrek aan de aanbestedingsdocumenten moeten, althans kunnen, constateren. Daarnaast kan van LVNL niet worden verwacht dat zij op de hoogte is (geweest) van de incompleetheid van de door haar aan Frequentis toegezonden aanbestedingsdocumenten. Onder deze omstandigheden had het op de weg van Frequentis gelegen om het door haar gestelde gebrek zo spoedig mogelijk aan LVNL te melden opdat die de fout had kunnen herstellen voor de uiterste inschrijvingsdatum van de Voorlopige Inschrijving.
4.6. Uit het vorenstaande volgt dat voorshands voldoende aannemelijk is dat LVNL op terechte gronden de Voorlopige Inschrijving van Frequentis/PAS ongeldig heeft bevonden. De inschrijving van Frequentis/PAS wordt daarom niet geacht een aanbieding te zijn. Frequentis heeft dus geen belang bij haar vorderingen zodat die niet kunnen worden toegewezen.
4.7. Frequentis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van LVNL worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Frequentis in de proceskosten, aan de zijde van LVNL tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2010.?