Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 444191 / KG ZA 09-2568 WT/RV
Vonnis in kort geding van 21 januari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROHDE & SCHWARZ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres bij dagvaarding van 24 november 2009 en herstelexploot van
26 november 2009,
advocaat mr. N.A. Goldberg te ’s-Gravenhage,
tegen
het zelfstandig bestuursorgaan
LUCHTVERKEERSLEIDING NEDERLAND,
zetelend te Schiphol,
gedaagde,
vrijwillig verschenen,
advocaat mr. C.J.G.M. Bartels te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna RSN en LVNL worden genoemd.
1. De procedure
1.1. RSN heeft ook in het door haar betekende herstelexploot van 26 november 2009 een onjuist tijdstip van de terechtzitting opgenomen. LVNL heeft daarop aan RSN bericht vrijwillig te verschijnen op het tijdstip van de terechtzitting van 11 januari 2010 op basis van de dagvaarding van 24 november 2009.
1.2. Voorafgaand aan de terechtzitting heeft RSN de voorzieningenrechter verzocht haar standpunten ter zitting nader te mogen toelichten met een Powerpoint presentatie. LVNL heeft bij fax van 10 januari 2010 daartegen bezwaar gemaakt op grond van de Engelstalige sheets in die presentatie. Ter terechtzitting heeft RSN te kennen gegeven de presentatie in de Nederlandse taal te verzorgen, waarop LVNL haar bezwaar tegen de presentatie heeft ingetrokken.
1.3. Vervolgens heeft RSN gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. LVNL heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht; RSN heeft een Powerpoint presentatie verzorgd. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
1.4. Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van RSN: [bestuurder], managing director, [sales manager], sales manager projects, [Schmid medewerker_1], [Schmid medewerker_2] en [Schmid medewerker_3], medewerkers van zakenpartner Schmid Telecom AG (verder Schmid), met mr. Goldberg.
Aan de zijde van LVNL: [LVNL medewerker_1], product engineer, [LVNL medewerker_2], [LVNL medewerker_3], senior buyer, [LVNL medewerker_3], [LVNL medewerker_4], manager contracting, met mr. Bartels.
2. De feiten
2.1. LVNL draagt zorg voor het geleiden van het civiele luchtverkeer dat boven het grondgebied van Nederland vliegt. Verder verzorgt LVNL het begeleiden van startende en landende vliegtuigen op - onder meer - de luchthaven Schiphol Airport.
2.2. LVNL onderhoudt voor haar taken diverse technische systemen waaronder een Voice Communication System (VCS) en het daaraan ten grondslag liggende Air/Ground Radio Network (verder: A/G radionetwerk). Deze systemen maken het contact mogelijk tussen luchtverkeerleiders van LVNL en piloten in de vliegtuigen en tussen luchtverkeerleiders onderling (zowel in Nederland als in het buitenland).
2.3. Voor dat contact wordt gebruik gemaakt van een netwerk van verbindingen, waarin zowel directe verbindingen (zogenaamde E1 verbindingen) als indirecte verbindingen via IP-adressen (zogenaamde Ethernet-verbindingen) worden gebruikt. Het VCS sluit op dit communicatienetwerk aan door middel van gedefinieerde interfaces.
2.4. In 2007 heeft LVNL voor de vernieuwing van het bestaande VCS (en daarmee ook het A/G radionetwerk) via een aanbesteding een opdracht in de markt gezet. Gebruikelijk is dat een combinatie van een leverancier voor het VCS systeem en een leverancier van het A/G radionetwerk gezamenlijk een inschrijving doet. Deze aanbestedingsprocedure is uiteindelijk gestopt.
2.5. In juni 2008 heeft LVNL wederom een aanbesteding voor de levering van het VCS en het A/G radionetwerk uitgeschreven (verder ook: de Aanbesteding Juni 2008). In die aanbesteding heeft RSN voor het VCS systeem samen met Schmid voor het A/G radionetwerk een inschrijving gedaan. Na de onderhandelingsfase hebben drie combinaties, RSN/Schmid, Garex/PAS en Schmid/Jotron, een zogenaamd Best And Final Tender (BAFT) ingediend. Vervolgens is op 3 april 2009 deze aanbestedingsprocedure stopgezet omdat volgens LVNL de overgebleven inschrijvers in het bezit waren gekomen van interne informatie van LVNL over één van de drie inschrijvers. De bestuurder van RSN heeft op 26 februari 2009 tegenover mr. M.P. Sutter, notaris te Nieuwegein, daarover verklaard dat RSN tijdens de procedure per post informatie heeft ontvangen van LVNL over de aanbieding van Garex/PAS en dat die post is geopend nadat de combinatie RSN/Schmid haar BAFT al heeft ingediend.
2.6. LVNL heeft op 8 juli 2009 met de publicatie van een Invitation To Submit a Tender (ITST) een nieuwe aanbestedingsprocedure bekend gemaakt voor de levering van het VCS en A/G radionetwerk. Op deze aanbesteding is, evenals op de vorige twee gestaakte aanbestedingsprocedures, het Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren (BASS) van toepassing. In de ITST is opgenomen:
“1.2. Background information on the tendering procedure (…)
Please note that this tender procedure differs from the previous 2008 procedure. Candidates are urged to thoroughly review all attached documents. (…)”
2.7. De gunning is verdeeld in verschillende fasen, waarvan de laatste de Voorlopige Inschrijving (Preliminary Tender), de Onderhandelingsfase (Negotiations) en de definitieve inschrijving, de BAFT, zijn. Nadat de aanbieder de Voorlopige Inschrijving heeft ingediend wordt de aanbieding beoordeeld op een groot aantal knock out criteria (verder ook: KO vereisten). Aan deze criteria moet zijn voldaan om te worden uitgenodigd voor de Onderhandelingsfase (paragraaf 2.3.4 ITST onder het punt “Knock Out”). De systeemvereisten voor het VCS en het A/G radionetwerk zijn vastgelegd in Specifications for the Air Traffic Voice Communication System (verder: de Specifications) en in Appendix F daarvan een Network Design Guide (verder: de Design Guide).
2.8. In de Specifications zijn de volgende voorschriften en vereisten opgenomen, opgesplitst in VCS specifieke, algemene en technische, voor het nieuwe VCS en het A/G radionetwerk. Met de letter ‘K’ is aangeduid dat sprake is van een KO vereiste.
“(…) ABBREVIATIONS
ACC Area Control Centre (…)
APP Approach (…)
ATC-NL Air Traffic Control the Netherlands (LVNL, vzr) (…)
CWP Controller Working Position (…)
DEFINITIONS (…)
Node-A One Part of the VCS located at Schiphol-Oost (…)
Node-B One Part of the VCS located at Schiphol-Centrum (…)
Node A Node provides the hardware and software functions for switching en processing of Calls, Air/Ground Interfaces, Ground/Ground Interfaces and Interfaces for Recording (…)
VCS Schiphol A Voice communication System as a whole, comprehending both the Node-A and the Node-B at Schiphol (in de Specifications ook aangeduid als Schiphol-VCS, vzr)
(…)
1.2.1 Terminology
The key words “SHALL” (…) in this document are to be interpreted as follows:
• SHALL:
This word has the same meaning as the phrase “REQUIRED” and means that the definition is an absolute requirement of the specification.
(…)
3. Description of the Voice Communication System and Radios
3.1 Overview and definition (…)
In case of malfunction of the primary Communication System (…) the controller has the facility to switch immediately to a secondary voice communication infrastructure, named as “Fallback Radio System”. (…) Initiatives are made to redefine the functionality of this Fallback Radio System including Air/Ground and Ground/Ground communications for the Schiphol Environment. The results however will be outside the scope of this tender. (…)
3.4 Schiphol Environment
3.4.1 General description
The Nodes of the Schiphol-VCS will be located at two (2) separated locations. (…) In this document the two (2) locations together with the three (3) towers and the receiver and transmitter locations will be named as the Schiphol Environment. The main building at Schiphol-Oost houses the operational ACC and APP rooms, the offices and the main equipment room. The main tower (TWR) and the emergency tower (E-TWR) are located at Schiphol-Centrum. (…)
3.4.2 Functional architecture
VCS-SD-0010 K The Nodes of the Schiphol-VCS shall be located at 2 separated locations. These locations are Schiphol-Centrum and Schiphol-Oost.
VCS-SD-0015 K Although the Nodes of the Schiphol-VCS are located at two separate locations these Nodes shall behave as one VCS. (…)
VCS-SD-0040 K (…) (CWPs) located at Schiphol shall have at least one physical connection to Node A and one physical connection to Node B. Note: ATC-NL expect a star topology, not a bus topology (…)
VCS-AG-0851 K A new voting cycle shall only start after the current reception ends. (…)
VCS-TR-0001 K The Design of the VCS Network and VCS Equipment at an Airport shall provide digital interfaces to the Telecommunications Network in accordance to the VCS Design Guide (APPENDIX F) (…)
”
2.9. In de Design Guide is, voor zover van belang, opgenomen:
“1.1 What is the VCS Network Design Guide
The VCS Network Design Guide provides the information on which the VCS Supplier must design the VCS Network. The necessary connectivity between the various VCS Node locations and to the various Radio Stations, is provided by ATC-NL through the MUSTANG network (een systeem als omschreven onder 2.3, vzr). (…)
Table 12.2: E1 MUSTANG Connectivity for the VCS and Radio Network
Airport / Site MUSTANG Network (…) Minimum Number of Interfaces
(…)
Schiphol Oost Schiphol A Network (…) 3
Schiphol B Network (…) 3
Schiphol A Network (…) 3
Schiphol B Network (…) 3
Schiphol A Network (…) 4 / t.b.d.
Schiphol Centrum Schiphol A Network (…) 3
Schiphol B Network (…) 3
Schiphol A Network (…) 3
Schiphol B Network (…) 3
Schiphol B Network (…) 4 / t.b.d.
(…)
”
2.10. In de Nota van Toelichting van 26 augustus 2009 heeft LVNL aan alle deelnemers haar antwoorden op de door de aanbieders gestelde vragen toegestuurd. Op de vraag of in de noodtoren ook een nieuwe VCS moet worden geplaatst voor de in die toren aanwezige werkplekken van verkeersleiders heeft LVNL geantwoord:
“The Emergency Tower is regarded to be an operational Tower.”
2.11. RSN/Schmid hebben tijdig een Voorlopige Inschrijving ingediend. Deze inschrijving is gelijkluidend aan haar BAFT in de vorige procedure (zie 2.5). Het door RSN/Schmid ingeschreven VCS bestaat - samengevat - uit een basissysteem van twee Nodes gelokaliseerd op Schiphol-Oost en Schiphol-Centrum en een extra VCS in de noodtoren (ook op Schiphol-Centrum). In het basissysteem is iedere werkplek van de verkeersleiders met een directe verbinding verbonden met Node A en met een andere directe connectie met Node B. De werkplekken van de verkeersleiders in de noodtoren hebben soortgelijke verbindingen met de extra Node in de noodtoren. Die Node (van de noodtoren) heeft een directe verbinding met zowel Node A als Node B in het basissysteem.
Schematisch:
CWPs:
RSN/Schmid heeft bij haar inschrijving te kennen gegeven dat de Node in de noodtoren als een extra beveiligingssysteem is opgenomen voor de situatie dat zowel Node A als Node B in het basissysteem uitvalt en/of voor langere tijd niet in gebruik is. Verder heeft RSN/Schmid in haar Voorlopige Inschrijving vermeld:
“VCS-SD-0020 (…) in order to increase the availability and reliability of the VCS at Schiphol environment an independent ICS 200/60 system is proposed for Schiphol Emergency Tower Application. The Emergency Tower VCS works independently from the Schiphol-VCS Node A and Node B. (…)”
2.12. LVNL heeft bij e-mail van 12 oktober 2009 RSN - onder meer - gevraagd nader antwoord te geven op de vraag hoe de werkplekken van de verkeersleiders in de noodtoren zijn verbonden met Node A en Node B in het door RSN/Schmid voorgestelde basissysteem. Bij e-mail van 16 oktober 2009 heeft RSN geantwoord:
“The 11 CWPs of the E-TWR (noodtoren, vzr) are redundantly connected to the communication server systems A and B of the E-TWR VCS in Star Topology. There is no direct physical connection between the 11 CWPs and the Node-A and Node-B of the Schiphol VCS. (…)”
2.13. Bij e-mail van 28 oktober 2009 heeft LVNL een aanvullende vraag gesteld aan RSN: “Please confirm that your offered system will be compliant tot the required 2 nodes (VCS-SD-0010) acting as one VCS (VCS-SD-0015) in conjunction with the separate and independent E-TWR configuration.(…)”
RSN heeft op 30 oktober 2009 daarop geantwoord:
“Yes, R&S / Schmid Telecom confirms that the proposal with the VCS E-TWR complies with VCS-SD-0010/0015. The Schiphol-VCS Nodes A and B in conjunction with the nodes of the proposed E-TWR configuration are acting as one VCS. Due to its dual, redundant system architecture, the VCS for E-TWR supports splitting and co-location with Schiphol-VCS Node A and Node B at two separate locations, i.e. Schiphol-Centrum and Schiphol-Oost. The proposed VCS of E-TWR further enhances and maximises the availability and reliability of the VCS at Schiphol Environment to guarantee that Schiphol TWR operation loss is extremely unlikely.”
2.14. RSN/Schmid heeft verder in de Technical Description behorend bij haar Voorlopige Inschrijving over de radioverbinding tussen verkeersleiders en piloten geschreven dat: “A sudden signal loss (independent of the squelch signal) is immediately recognised and switch over is carried out without the loss of conversation”. Daarover heeft LVNL op 12 oktober 2009 gevraagd om een bevestiging dat op bestaande radioverbindingen geen nieuwe afstemming van radiokanaal wordt uitgevoerd. Het antwoord van RSN daarop is:
“After the first voting, the selected channel remains selected for the complete reception. Only when the reception of the selected radio is terminated, or the reception of the selected radio is lost (no squelch), but the other receivers still show reception, then a re-voting is initiated.”
2.15. LVNL heeft bij e-mail van 15 oktober 2009 RSN verzocht haar aanbieding betreffende VCS-TR-0001 nader toe te lichten. LVNL is op basis van de Voorlopige Inschrijving van RSN/Schmid - kort gezegd - van mening dat haar systeem meer verbindingen tussen het VCS in de noodtoren met het telecommunicatienetwerk van LVNL maakt dan in de Design Guide is bepaald. Daarop heeft RSN geantwoord dat het A/G radionetwerk van Schmid in overeenstemming met de Design Guide is. De extra VCS-node in the noodtoren in het voorstel van RSN/Schmid maakt het mogelijk dat “one redundant E1 between the E-TWR and the Schiphol-VCS Node A and Node B is required (…)”
2.16. LVNL heeft uiteindelijk beoordeeld dat het door RSN aangeboden VCS systeem niet voldoet aan de genoemde KO eisen. De combinatie RSN/Schmid is daardoor uitgesloten van de Onderhandelingsfase. LVNL heeft dit bij brief van 10 november 2009 aan RSN bericht. RSN heeft daartegen gemotiveerd bezwaar gemaakt en een kort geding aanhangig gemaakt.
2.17. LVNL heeft de aanbestedingsprocedure stilgelegd voor de duur van deze procedure.
2.18. RSN heeft een onderzoeksrapport van Zühlke Engineering AG te Zurich, Zwitserland in het geding gebracht. Daarin komt de onderzoeker tot de conclusie dat het VCS en radionetwerk van RSN/Schmid voldoen aan de vijf bedoelde KO vereisten. LVNL heeft op haar beurt een onderzoeksrapport van [professor] overgelegd. Daarin heeft [professor] geconcludeerd dat de Voorlopige Inschrijving van RSN/Schmid niet voldoet aan de KO criteria VCS-SD-0010 en VCS-SD-0015 omdat in die VCS wordt voorzien in drie Nodes in plaats van de voorgeschreven twee.
3. Het geschil
3.1. RSN vordert samengevat - LVNL bij uitvoerbaar bij voorraad vonnis te veroordelen om
PRIMAIR:
1. de aanbieding van RSN in overeenstemming te verklaren met de KO criteria en RSN alsnog uit te nodigen voor de Onderhandelingsfase;
2. de aanbieding van Garex/PAS uit te sluiten vanwege het niet voldoen aan alle KO criteria;
SUBSIDIAIR:
de aanbestedingsprocedure te staken indien de primaire vordering wordt afgewezen;
MEER SUBSIDIAIR:
de aanbestedingsprocedure te staken vanwege strijd met de bedoelingen van de Onderhandelingsfase;
SUBSIDIAIR EN MEER SUBSIDIAIR:
over te gaan tot heraanbesteding voor zover LVNL de opdracht nog wenst aan te besteden.
Een en ander met veroordeling van LVNL in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. RSN stelt daartoe - samengevat - het volgende. RSN/Schmid heeft in deze aanbesteding de door haar ingediende BAFT in de Aanbesteding Juni 2008 als Voorlopige Inschrijving aangeboden aan LVNL. Die aanbesteding komt volledig overeen met de huidige aanbestedingsprocedure, met dezelfde KO vereisten. LVNL heeft de inschrijving van RSN/Schmid in de Aanbesteding Juni 2008 beoordeeld als in overeenstemming met de KO vereisten en haar uitgenodigd voor de Onderhandelingsfase en uiteindelijk tot het indienen van de BAFT. Daaruit volgt dat in de huidige aanbesteding de Voorlopige Inschrijving van RSN/Schmid ook in de huidige aanbesteding aan de KO vereisten voldoet.
LVNL is ten onrechte van mening dat de Voorlopige Inschrijving van RSN/Schmid nu echter niet voldoet aan vijf KO criteria. De aanbieding van RSN/Schmid heeft een basissyteem van twee Nodes die op twee verschillende locaties worden geplaatst en waarin de verkeersleiders (CWP’s) in een stervormstructuur zijn verbonden met Node A en Node B. Deze Nodes opereren als één geheel waarin de ene Node alle gaande communicatie van de andere Node kan overnemen in geval die laatste Node buiten gebruik is. Dat basissysteem voldoet dus aan de KO vereisten VCS-SD-0010, VCS-SD-0015 en VCS-SD-0040. De afwijzing van LVNL op grond van deze criteria betreft de extra voorziening die RSN/Schmid heeft aangeboden met een zelfde, apart opererend, systeem in de noodtoren. De werkplekken van de verkeerleiders in de noodtoren zijn eveneens in een stervormstructuur verbonden met de extra Node (een VCS die ook bestaat uit twee Nodes) in de noodtoren. Die extra Node voldoet dus ook aan bovengenoemde KO vereisten. RSN/Schmid heeft een zelfde VCS (basissyteem en een apart systeem in de noodtoren) op vliegvelden in Groot-Brittanië geplaatst en biedt met de extra Node in de noodtoren een additionele noodvoorziening voor het geval dat Node A en Node B van het Schiphol-VCS beide niet operationeel zijn. Met deze mogelijkheid heeft RSN/Schmid meer geboden dan is gevraagd om de radiocommunicatie van LVNL nog veiliger te maken. De noodtoren bevindt zich ook op Schiphol-Centrum zodat het VCS van RSN/Schmid op twee locaties zal worden geplaatst, zodat nog steeds is voldaan aan KO vereiste VCS-SD-0010. RSN/Schmid heeft overigens aangeboden om de extra Node in de noodtoren niet te plaatsen en de werkplekken in die toren rechtstreeks met Node A en Node B van het Schiphol-VCS te verbinden. LVNL is daar niet op ingegaan.
Verder heeft RSN/Schmid het VCS en het radionetwerk ontworpen aan de hand van de Specifications en de Design Guide. De vereisten en voorschriften daarin zijn niet dwingend voorgeschreven, zoals ook blijkt uit de tekst van KO eis VCS-TR-0001: “The Design (…) shall provide (…)”. Het woord ‘guide’ houdt bovendien in dat de daarin opgenomen specificaties als richtlijn dienen te worden genomen. Een variant, gebaseerd op de ontwerpgids, als ontwerp van het aangeboden VCS is dus mogelijk. Door de speciale voorziening in de noodtoren heeft het VCS en A/G radionetwerk van RSN/Schmid meer verbindingen met het communicatienetwerk. Uit tabel 12.2 van de Design Guide blijkt dat dit is toegestaan omdat daarin slechts het minimum aantal interfaces van het VCS naar het communicatienetwerk is opgenomen.
De radioverbinding als ontworpen door Schmid voldoet ook aan KO vereiste VCS-AG-0851. Het VCS van RSN/Schmid verandert automatisch de bestaande radioverbinding in geval die verbinding uitvalt of slechte ontvangst kent. In beide gevallen is de vorige verbinding dus gestopt, in ieder geval levert de uitgevallen of slechte verbinding een onveilige situatie op zodat het automatische overzetten naar een andere verbinding een betere oplossing biedt.
LVNL heeft alleen de Voorlopige Inschrijving van Garex/PAS geaccepteerd voor toegang tot de Onderhandelingsfase. Een andere inschrijving waarin PAS het A/G radionetwerk verzorgt, is echter ongeldig verklaard op grond van niet voldoen aan de KO vereisten van het radiosysteem dat PAS zal leveren. In de combinatie met Garex blijkt dat radiosysteem van PAS wel te voldoen aan de KO eisen. Wellicht heeft dit te maken met het feit dat Garex/PAS al 30 jaar het VCS en het A/G radionetwerk van LVNL verzorgt.
Tot slot voldoet de aanbesteding niet aan het bepaalde in artikel 55 lid 3 BASS Pro omdat daarin is bepaald dat voldoende deelnemers aan de procedure moeten meedoen zodat er sprake is van mededinging. LVNL heeft alleen Garex/PAS uitgenodigd voor de Onderhandelingsfase. Er is dus geen concurrentie meer mogelijk zodat LVNL de aanbesteding moet stopzetten, zoals blijkt uit de toelichting op artikel 55 lid 3 BASS Pro.
3.3. LVNL voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst zich houdt aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, onder meer inhoudend dat de procedure duidelijk, transparant en non-discriminatoir dient te zijn. Verder geldt dat de aanbestedende dienst een zekere mate van vrijheid heeft bij de beoordeling van de inschrijvingen aan de door haar vastgestelde en vooraf aangekondigde knock-out criteria. De rechter dient deze inhoudelijke toets van de inschrijving met terughoudendheid te beoordelen.
Deze aanbesteding en de vorige aanbestedingsprocedure
4.2. RSN heeft haar vorderingen allereerst gegrond op het feit dat zij in de vorige, afgebroken, aanbestedingsprocedure (Aanbesteding Juni 2008) een BAFT heeft mogen indienen en daarbij exact dezelfde inschrijving heeft gedaan als in de huidige aanbesteding. LVNL heeft daartegen aangevoerd dat in de nieuwe aanbesteding andere vereisten en voorschriften gelden. Zij heeft met betrekking tot de KO vereisten VCS-SD-0040 en VCS-TR-0001 de verschillen in de twee procedures opgenomen:
- aan VCS-SD-0040 is toegevoegd: “Note: ATC-NL expect a star topology, not a bus topology”;
- aan VCS-TR-0001 is het zinsdeel “in accordance to the VCS Network Design Guide (APPENDIX F)” toegevoegd en
- de Design Guide is nieuw opgenomen in de aanbestedingsdocumenten.
Daarnaast heeft LVNL gewezen op het in paragraaf 1.2 van het ITST opgenomen tekst dat deze procedure verschilt van de Aanbesteding Juni 2008 (zie 2.6). LVNL heeft verder ter zitting uitvoerig verklaard dat de nu voorgeschreven Design Guide het gevolg is van de geplande overgang naar een nieuw communicatienetwerk, Mustang geheten. De enkele stelling van RSN dat de Design Guide slechts een collectie is van vereisten en voorschriften die in de vorige aanbesteding ook golden, kan, gelet op het gemotiveerde betoog van LVNL, niet worden gevolgd. Indien RSN heeft bedoeld dat de Design Guide inhoudelijk niet is veranderd in vergelijking met de Aanbesteding Juni 2008 dan had het op haar weg gelegen dit nader te onderbouwen. Zij is daarin echter niet geslaagd.
De extra Node in het aangeboden VCS van RSN/Schmid
4.3. RSN heeft gesteld dat de Voorlopige Inschrijving van het VCS door RSN/Schmid in strijd met vier KO vereisten is bevonden door LVNL als gevolg van het aanbieden van een extra VCS in de noodtoren van Schiphol (verder ook de extra Node). Dit is onterecht, aldus RSN. Overigens is niet in geschil tussen partijen dat het basissysteem van het VCS van RSN/Schmid wel beantwoordt aan de hier bedoelde KO vereisten.
4.3.1. In alle KO vereisten in de Specifications is het woord ‘shall’ opgenomen. In paragraaf 1.2.1 van de Specifications is een definitie van het gebruik van het woord ‘shall’ in dit document gegeven, waaruit - overduidelijk - blijkt dat met dat woord een dwingend voorschrift is bedoeld. Een andere, vrijblijvende, lezing van die definitie, zoals RSN voorstaat, kan daarom niet worden gevolgd.
4.3.2. RSN/Schmid heeft een VCS met drie Nodes aangeboden, terwijl KO vereiste VCS-SD-0010 voorschrijft dat het gewenste VCS uit twee Nodes moet bestaan. De inschrijving van RSN/Schmid voldoet daardoor in beginsel niet aan dat vereiste. Dat RSN/Schmid naar eigen zeggen een veiliger systeem heeft aangeboden maakt niet dat haar inschrijving wel voldoet aan het KO criterium. Bovendien heeft RSN betoogd dat de extra Node als extra noodvoorziening kan worden gezien. Daarbij gaat zij echter voorbij aan het bepaalde in paragraaf 3.1 van de Specifications waarin is opgenomen dat een zogenaamd ‘Fallback Radio System’ buiten de reikwijdte van deze aanbesteding valt (zie 2.8). Bovendien zal het VCS van RSN/Schmid op drie verschillende plekken worden geïnstalleerd, te weten Schiphol-Oost, Schiphol-Centrum en in de noodtoren. Het betoog van RSN dat de noodtoren ook op de locatie Schiphol-Centrum is gepositioneerd en dat zij dus voldoet aan het vereiste van twee locaties kan niet worden gevolgd. Dat twee van de onderdelen van het VCS op hetzelfde deel van Schiphol, te weten Schiphol-Centrum, zullen worden geplaatst verandert niet het gegeven dat het VCS van RSN/Schmid op drie verschillende plekken zal moeten worden geïnstalleerd.
4.3.3. LVNL heeft aangevoerd dat het VCS van RSN/Schmid niet voldoet aan het KO vereiste VCS-SD-0015 omdat door de extra Node geen sprake is van een VCS op twee locaties dat als één systeem werkt. Zij heeft daarbij gewezen op de omschrijving van de invulling aan vereiste VCS-SD-0020 (verder geen onderwerp van dit geschil) in de Voorlopige Inschrijving van RSN/Schmid, waarin deze heeft geschreven dat het VCS in de noodtoren volledig onafhankelijk van het Schiphol-VCS opereert. RSN heeft dit verweer niet, althans onvoldoende, bestreden zodat de visie van LVNL dat de Voorlopige Inschrijving van RSN/Schmid niet voldoet aan KO criterium VCS-SD-0015 wordt gevolgd.
4.3.4. LVNL heeft verder aangevoerd dat in het VCS van RSN/Schmid de werkplekken van de verkeersleiders in de noodtoren niet in een stervormige structuur zijn verbonden met Node A en Node B van het gewenste Schiphol-VCS (KO vereiste VCS-SD-0040) en dat RSN/Schmid dit heeft erkend in haar e-mail van 16 oktober 2009 (zie 2.12). Het betoog van RSN dat de werkplekken van de verkeersleiders in de noodtoren wel degelijk in een stervormige structuur zijn verbonden met de extra Node in de noodtoren maakt niet dat is voldaan aan dat KO vereiste. Daarin is immers voorgeschreven dat iedere werkplek van verkeersleiders direct met zowel Node A als Node B van het Schiphol-VCS moet zijn verbonden. Daarnaast heeft LVNL in de Nota van Inlichtingen beschreven dat de noodtoren als een operationele toren wordt beschouwd (zie 2.10). Daaruit kan worden geconcludeerd dat naar de mening van LVNL de werkplekken van de verkeersleiders in de noodtoren op dezelfde wijze met Node A en Node B van het Schiphol-VCS moeten worden verbonden als de werkplekken in andere verkeerstorens. Indien het antwoord van LVNL in de Nota van Inlichtingen onduidelijk is geweest, mag van een zorgvuldige, professionele aanbieder worden verwacht dat zij daarover nadere vragen stelt aan de aanbestedende dienst. RSN heeft dit echter nagelaten.
4.3.5. Verder heeft RSN betoogd dat de Design Guide vrijblijvend kan worden geïnterpreteerd omdat in KO vereiste VCS-TR-0001 is opgenomen: “The Design of the VCS Network and VCS equipment at an Airport shall provide digital interfaces to the Telecommunications Network (…)”. Naast het gebruik van het woord ‘shall’ in de Specifications (zie ook 4.3.1) is in paragraaf 1.1 van de Design Guide voorgeschreven dat het VCS netwerk volgens de daarin opgenomen voorschriften moet (‘must’) worden ontworpen. Deze omschrijvingen laten geen vrijheden aan de ontwerper om het aantal verbindingen tussen het VCS en het communicatienetwerk, als opgenomen in tabel 12.2 van de Design Guide, naar eigen inzicht in te vullen, zoals ook LVNL heeft betoogd. LVNL heeft gemotiveerd aangevoerd dat het VCS van RSN/Schmid meer verbindingen met het communicatienetwerk nodig heeft dan is voorgeschreven, dat wil zeggen dat het VCS van Schmid het aantal rijen in tabel 12.2 van de Design Guide overschrijdt, hetgeen inhoudt dat het VCS van RSN/Schmid aanpassingen vergt aan het communicatienetwerk van LVNL. Dat laatste is ongewenst, aldus LVNL. RSN heeft in haar betoog slechts gewezen op de kolom ‘Minimum Number of Interfaces’ in tabel 12.2 van de Design Guide en daarmee betoogd dat meer interfaces tussen het VCS en het communicatienetwerk mogelijk zijn. Daarmee heeft RSN de zienswijze van LVNL over de noodzaak tot aanpassingen van het communicatienetwerk als gevolg van de extra Node in het VCS van RSN/Schmid echter onvoldoende bestreden. Bovendien heeft RSN in haar beantwoording van door LVNL gestelde vragen over het aantal verbindingen vermeld dat één extra E1-verbinding noodzakelijk is tussen de extra Node in de noodtoren en de Nodes A en B van het Schiphol-VCS (zie 2.15). LVNL heeft gemotiveerd te kennen gegeven dat in het ontwerp van het communicatienetwerk niet is voorzien in een extra E1-verbinding tussen de noodtoren en het Schiphol-VCS omdat de werkplekken in de noodtoren met een Ethernet-verbindingen zullen worden verbonden met het Schiphol-VCS. De voorlopige conclusie is dan ook dat de inschrijving van RSN/Schmid evenmin voldoet aan KO criterium VCS-TR-0001.
4.3.6. RSN heeft aangeboden de extra Node in de noodtoren uit haar Voorlopige Inschrijving te verwijderen. Volgens RSN is LVNL daar ten onrechte niet op ingegaan. Deze stelling baat RSN niet omdat op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, de hoofdbeginselen in het aanbestedingsrecht, alle inschrijvingen moeten worden beoordeeld op de voorgeschreven wijze. Dat houdt in dat de Voorlopige Inschrijving zoals die is ingediend aan de KO vereisten moet worden getoetst voordat de aanbieder kan worden toegelaten tot de Onderhandelingsfase. Hoewel in de Onderhandelingsfase ruimte lijkt te bestaan voor aanpassingen van de Voorlopige Inschrijving, kan op grond van de aangehaalde hoofdbeginselen een inschrijving na het sluiten van de inschrijvingstermijn niet dusdanig worden aangevuld of gewijzigd dat zij dan wel voldoet aan de KO vereisten. Dit kan anders zijn indien sprake is van een voor een ieder kenbare fout, maar dat is niet gesteld noch is daarvan gebleken.
4.3.7. Al met al is de slotsom dat voorshands LVNL wordt gevolgd in haar stelling dat de inschrijving van RSN/Schmid op de hier genoemde punten niet voldoet aan de KO vereisten. De eerste vordering van RSN kan daarom thans niet worden toegewezen. De conclusie van de door RSN ingeschakelde deskundige brengt daar geen verandering in. LVNL heeft immers betoogd dat die deskundige ook van mening is dat het VCS van RSN/Schmid afwijkt van de Design Guide en dat de extra Node in de noodtoren de functionaliteit van Node A of Node B van het Schiphol-VCS niet kan overnemen zodat er geen sprake is van een systeem dat als één geheel opereert. Uit de ITST blijkt dat deze afwijkingen van de desbetreffende KO vereisten voldoende zijn om de Voorlopige Inschrijving van RSN/Schmid uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding. Of het VCS, met name het radiosysteem, van RSN/Schmid voldoet aan KO vereiste VCS-AG-0851, wat zonder nader onderzoek naar de exacte werking van het opstarten van een nieuwe radioverbinding tussen de verkeersleider en de piloot niet worden vastgesteld, kan daarom buiten beschouwing blijven.
De overgebleven inschrijving en concurrentie
4.4. RSN heeft verder gesteld dat de inschrijving van Garex/PAS evenmin voldoet aan de KO vereisten, omdat het radiosysteem van PAS in een andere inschrijving is afgewezen door LVNL.
4.5. LVNL heeft aangevoerd dat Garex met de Noorse onderneming PAS AS heeft ingeschreven, terwijl het radiosysteem in de andere inschrijving, die thans is uitgesloten van verdere deelname, zal worden geleverd door het Britse PAS UK. Verder heeft LVNL gemotiveerd betoogd dat PAS AS andere antwoorden heeft gegeven op de door haar gevraagde verduidelijkingen van het radiosysteem dan PAS UK. Omdat zonder nader onderzoek naar de inschrijvingen - waarvoor het kort geding zich niet leent - niet kan worden vastgesteld dat PAS UK met exact hetzelfde radiosysteem heeft ingeschreven als PAS AS en met welke antwoorden zij is gekomen op nadere vragen van LVNL, kan de stelling van RSN over de mogelijke ongeldigheid van de inschrijving van Garex/PAS thans niet worden gevolgd.
4.6. Tot slot heeft RSN gesteld dat de aanbesteding in strijd is met het BASS. Zij heeft betoogd dat de door LVNL gehanteerde selectiecriteria in de aanbesteding ertoe hebben geleid dat slechts één inschrijving resteert voor de Onderhandelingsfase en dat er dus onvoldoende concurrentie is in de aanbesteding. Daarbij heeft RSN gewezen op het bepaalde in artikel 55 lid 3 BASS Pro.
4.6.1. Artikel 55 BASS Pro regelt de voorwaarden voor het vaststellen en toepassen van criteria voor de voorafgaande selectie van gegadigden die in een procedure van gunning door onderhandelingen zullen worden uitgenodigd. In lid 3 van dat artikel is bepaald dat bij de vaststelling van het aantal gegadigden rekening dient te worden gehouden met de noodzaak om voldoende concurrentie te waarborgen. Deze bepaling betreft de selectie van gegadigden, de ondernemers die hebben verzocht te worden uitgenodigd voor de gunningsprocedure (artikel 1 onder Pro cc BASS). Dat is echter de selectie voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure. De KO vereisten in deze aanbesteding zijn inhoudelijke criteria waaraan de Voorlopige Inschrijving dient te voldoen om door te mogen naar de volgende fase van de aanbesteding. De selectiecriteria als bedoeld in artikel 55 BASS Pro hebben geen betrekking op dergelijke vereisten.
4.6.2. Daarnaast heeft LVNL terecht betoogd dat aanbestedende diensten onder het BASS gerechtigd zijn de onderhandelingen in opeenvolgende fasen te laten verlopen door tussentijds inschrijvers te laten afvallen. Daarbij heeft LVNL gewezen op de literatuur (onder andere Pijnhacker Hordijk c.s. “Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht”, vierde druk - 2009, p. 497). Bovendien verzet het BASS zich er niet tegen dat de aanbestedende dienst in de slotfase van de gunning met één enkele inschrijver onderhandelt. RSN heeft niet gesteld dat de Onderhandelingsfase geen onderdeel is van de slotfase van deze aanbesteding, zodat vooralsnog het betoog van LVNL wordt gevolgd en het overblijven van slechts één inschrijver niet in strijd wordt geacht met het BASS.
4.7. Uit het vorenstaande volgt dat de andere vorderingen van RSN evenmin kunnen worden toegewezen.
4.8. RSN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van LVLN worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt RSN in de proceskosten, aan de zijde van LVLN tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2010.?