Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 450996 / KG ZA 10-304 WT/JS
Vonnis in kort geding van 4 maart 2010
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats],
eisers bij dagvaarding van 11 februari 2010,
advocaat mr. F.M.A. ’t Hart te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING HULP GEDUPEERDEN,
gevestigd te Weststellingerwerf,
gedaagde,
advocaat mr. G.J. Brugman ’s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] en ook wel de bestuurders worden genoemd. Gedaagde wordt hierna de Stichting genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 19 februari 2010 hebben [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Stichting heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Van de zijde van [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] is bezwaar gemaakt tegen de inbreng van productie 16 van de Stichting (zijnde de conceptdagvaarding in de hoofdzaak), waarna, gelet op de omvang en het tijdstip van indiening van deze productie, is besloten dat alleen het samenvattende voorblad hiervan als processtuk wordt toegelaten. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] aanwezig, bijgestaan door mr. ‘t Hart voornoemd, alsmede door mr. F.C. Hondius, advocaat te Amsterdam.
Voor de Stichting zijn verschenen mr. G.J. Brugman voornoemd, alsmede mr. drs. Y.E.H. Scheurwater, advocaat te ’s-Gravenhage. Aan de zijde van de Stichting is tevens verschenen [naam 1], werkzaam voor Deminor Nederland B.V.
2. De feiten
2.1. [naam 2] & [naam 3] B.V. (hierna: [naam 2] & [naam 3]) is een beleggingsinstelling met een vergunning tot het verrichten van beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 2:96 Wft Pro, die tevens optreedt als vermogensbeheerder. Enig aandeelhouder van [naam 2] & [naam 3] is [naam 2] & [naam 3] Beheer B.V., vertegenwoordigd door [naam 2]. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn, en [eiser sub 3] was ten tijde van de hiena te noemen dividenduitkeringen, bestuurders van [naam 2] & [naam 3].
2.2. De Nederlandse vennootschap [naam 4] Brothers Treasury Co. B.V. (hierna: [naam 4] Brothers Nederland) heeft financiële producten uitgegeven, zogeheten “structured notes” (hierna: notes). [naam 4] Brothers Nederland is indirect een 100% dochtermaatschappij van de in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap [naam 4] Brothers Holdings Inc. (hierna: [naam 4] Brothers Holdings). Voor althans een gedeelte van de in Nederland verhandelde notes heeft [naam 4] Brothers Holdings gehele of gedeeltelijke terugbetaling gegarandeerd van de hoofdsom die beleggers in de notes investeerden. In Nederland zijn de notes aan particulieren aangeboden door [naam 2] & [naam 3].
2.3. Bij besluit van 25 juni 2008 heeft de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [naam 2] & [naam 3] (hierna: de AVA) op voorstel van de directie besloten om een interim dividend van € 800.000,00 aan de aandeelhouder uit te keren.
2.4. [naam 4] Brothers Nederland is op 8 oktober 2008 failliet verklaard. Omstreeks 15 september 2008 was reeds in de Verenigde Staten [naam 4] Brothers Holdings op grond van Chapter 11 van de United States Bankruptcy Code in een met faillissement vergelijkbare situatie geraakt. De waarde van de notes is door deze faillissementen tot vrijwel nul gereduceerd.
2.5. Bij besluit van 25 oktober 2008 heeft de AVA op voorstel van de directie besloten om een interim dividend van € 1.350.000,00 aan de aandeelhouder uit te keren.
2.6. De Stichting is op 31 december 2008 opgericht en behartigt na diverse statutenwijzigingen de belangen, kort gezegd, van beleggers die schade hebben geleden doordat zij via [naam 2] & [naam 3] hebben geïnvesteerd in de notes. De beleggers voor wie de Stichting optreedt hebben hun vorderingen aan de Stichting gecedeerd ter incasso. De Stichting wordt vertegenwoordigd door Deminor Nederland B.V.
2.7. De Stichting heeft bij brief van 26 augustus 2009 [naam 2] & [naam 3] aansprakelijk gesteld voor de schade die de bij haar aangesloten beleggers hebben geleden in verband met hun beleggingen in de notes.
2.8. Op 31 december 2008 had [naam 2] & [naam 3] in verband met juridische claims een voorziening op de balans getroffen van € 279.850,00. Het saldo van deze voorziening bedroeg op € 178.522,00.
2.9. De Stichting heeft op 5 februari 2010 uit kracht van een verlofbeschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam ten laste van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO Bank en ten laste van [eiser sub 3] conservatoir beslag op diens woning (hierna: de beslagen). De beslagvordering is in de verlofbeschikking begroot op € 2.150.000,00 inclusief rente en kosten.
3. Het geschil
3.1. [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] vorderen, kort weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- de beslagen op te heffen
- de Stichting te veroordelen om, indien zij wederom verzoekt om verlof tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [eiser sub 1], [eiser sub 2] of [eiser sub 3], dit vonnis ter kennis van de voorzieningenrechter te brengen, op straffe van een dwangsom.
3.2. [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de vordering waarvoor de Stichting beslag heeft gelegd summierlijk ondeugdelijk is, alsmede dat de beslagen dienen te worden opgeheven op grond van een afweging van hun belangen bij opheffing van de beslagen tegen die van de Stichting bij voortzetting daarvan.
3.3. De Stichting voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Volgens artikel 705 lid 2 Rv Pro dient een conservatoir beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die opheffing vordert, in dit geval [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3], om met inachtneming van de beperkingen die aan de procedure in kort geding zijn verbonden aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter zal daarbij hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. De opsomming van de opheffingsgronden in artikel 705 lid 2 Rv Pro is echter niet limitatief. Een beslag kan eveneens worden opgeheven indien het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag zwaarder weegt dan het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag.
4.2. De bestuurders hebben aan hun vordering tot opheffing allereerst ten grondslag gelegd dat de Stichting niet bevoegd is de vorderingen waar het hier om gaat, namelijk vorderingen jegens [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] in te stellen. Zij stellen daartoe dat zij met de door de Stichting verschafte gegevens de beleggers niet kunnen identificeren, zodat zij niet weten voor we de Stichting optreedt. Bovendien zien de aan de tussen de Stichting en de beleggers gesloten overeenkomsten van lastgeving alleen op vorderingen jegens [naam 2] & [naam 3] en niet op vorderingen jegens de bestuurders in persoon. Voor zover de beleggers bij aanvullende overeenkomst alsnog de Stichting hebben gevolmachtigd ook vorderingen jegens de bestuurders in te stellen menen laatstgenoemden dat de aan hen gerichte aansprakelijkheidsstelling (zie 2.7) ongeldig blijft, omdat zij reeds voordat de aanvullende overeenkomsten werden gesloten een beroep op het ontbreken van een toereikende volmacht hadden gedaan, zodat onbevoegdelijk verrichte rechthandelingen op grond van artikel 3:69 lid 3 BW Pro niet meer konden worden bekrachtigd.
4.3. De Stichting betwist dat aan de bestuurders niet bekend is voor wie zij optreedt. De Stichting heeft daartoe aangevoerd dat de bestuurders aan de hand van een door haar toegezonden lijst de beleggers kunnen identificeren. Ook heeft de Stichting een cd-rom toegezonden waarop de overeenkomsten van lastgeving met de betreffende beleggers zijn vermeld. Volgens de Stichting beschikt zij met de lastgevingsovereenkomsten over een toereikende volmacht om vorderingen jegens de bestuurders in te stellen.
4.4. Beantwoording van de vraag of de Stichting op grond van de verschillende lastgevingsovereenkomsten bevoegd is vorderingen jegens [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] in te stellen zou een nader onderzoek naar de feiten vergen, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Gelet echter op het hierna volgende kan deze kwestie thans in het midden blijven.
4.5. Blijkens het verzoekschrift dat aan de verlofbeschikking ten grondslag ligt stelt de Stichting, kort samengevat, dat [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de uitkering van interim dividend van in totaal € 2.150.000,00 aan [naam 2] & [naam 3] Beheer B.V. Volgens de Stichting wisten de bestuurders, of hadden zij behoren te weten, dat [naam 2] & [naam 3] een megaclaim inzake de notes boven het hoofd hangt en dat de daarvoor getroffen voorziening van € 279.850,00 volstrekt ontoereikend is, terwijl zowel het bedrijfsresultaat als het eigen vermogen en de liquiditeitspositie van [naam 2] & [naam 3] in een of twee jaar zijn gekelderd. Door de handelswijze van de bestuurders wordt het vermogen van [naam 2] & [naam 3] uitgehold en worden de beleggers benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, zo stelt de Stichting.
4.6. [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] stellen dat de beslagvordering jegens hen summierlijk ondeugdelijk is, in de eerste plaats omdat [naam 2] & [naam 3] niet aansprakelijk is voor de schade die de beleggers beweerdelijk hebben geleden. Zij voeren daartoe aan dat niet [naam 2] & [naam 3] de notes heeft uitgegeven maar [naam 4] Brothers Nederland. Zij wijzen erop dat het voor [naam 2] & [naam 3] onvoorzienbaar was dat het [naam 4] Brothers concern ten onder zou gaan waardoor de door [naam 4] Brothers Holdings gegeven garanties waardeloos zouden worden. Verder stellen zij dat voor beantwoording van de vraag of aansprakelijkheid voor schade bestaat, vastgesteld moet worden waartoe [naam 2] & [naam 3] in haar relatie met de (afzonderlijke) beleggers was gehouden. Volgens de bestuurders had [naam 2] & [naam 3] met 78% van de beleggers een execution only relatie, waarin [naam 2] & [naam 3] slechts uitvoering heeft gegeven aan de door beleggers zelfstandig genomen beleggingsbeslissingen.
4.7. De Stichting voert aan dat [naam 2] & [naam 3] wel aansprakelijk is voor de door de beleggers geleden schade omdat zij bij het aan de man brengen van de notes op verschillende punten onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld en is tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele en precontractuele zorgplichten. Zo zou [naam 2] & [naam 3] volgens de Stichting hebben gezondigd tegen het know your customer beginsel en zou ook sprake zijn van schending van de prospectusplicht en van misleidende reclame. De Stichting betwist voorts dat in een groot aantal gevallen alleen een execution only relatie bestond. Volgens haar was in veel gevallen sprake van vermogensbeheer.
4.8. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat een eerste vereiste voor het bestaan van een vordering van de beleggers op [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] als bestuurders is dat de Stichting een vordering heeft op [naam 2] & [naam 3]. Nu de Stichting ten laste van [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] beslag heeft gelegd voor een aanzienlijke vordering, die is gebaseerd op de som van de schade die individuele beleggers hebben geleden en waarvoor [naam 2] & [naam 3] aansprakelijk zou zijn, mocht van de Stichting worden verwacht dat zij voldoende gegevens zou verstrekken op grond waarvan een gerechtvaardigde schatting kan worden gemaakt omtrent de schadevergoeding die [naam 2] & [naam 3] eventueel aan de individuele beleggers is verschuldigd. Immers, indien de Stichting niet zou zijn gehouden deze gegevens te verschaffen dan zou de bestuurders feitelijk de mogelijkheid worden onthouden om inhoudelijke verweren tegen de vordering aan te voeren. De Stichting had dus in ieder geval inzichtelijk dienen te maken om welke, met hun NAW-gegevens aan te duiden beleggers het gaat, hoe groot de door hen geleden schade is, op welke grondslag de aansprakelijkheid van [naam 2] & [naam 3] berust en wat het causaal verband is met de gestelde schade.
4.9. De Stichting heeft in dit verband echter alleen aangevoerd dat veelal wel sprake was van vermogensbeheer en dat op basis van de notes, waarbij de inleg voor 100% was gegarandeerd, door de desbetreffende beleggers minimaal € 8.000.000,00 aan schade is geleden. Ook stelt de Stichting dat het enkele feit dat sprake is van execution only de mogelijkheid van een claim wegens geleden schade niet uitsluit.
4.10. Hiermee heeft de Stichting de eventueel te vergoeden schade echter niet voldoende geconcretiseerd. Het enkele feit dat de door [naam 4] Brothers Holdings gegeven garantie vanwege het faillissement niet tot terugbetaling van de inleg leidt is immers onvoldoende om aansprakelijkheid van [naam 2] & [naam 3] aan te nemen. Bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing van de beslagvordering kan van [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] thans niet meer worden gevergd dan dat zij in algemene zin de aansprakelijkheid van [naam 2] & [naam 3] betwisten. Dat hebben zij gedaan door te stellen dat [naam 2] & [naam 3] niet heeft kunnen voorzien dat een concern als [naam 4] Brothers failliet zou gaan en dat [naam 2] & [naam 3] met het overgrote deel van de beleggers in notes in een execution only relatie heeft gestaan. Bovendien hebben zij gewezen op een aantal uitspraken van de substituut-ombudsman van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening, waarin de klachten die enkele beleggers in notes tegen [naam 2] & [naam 3] hebben ingediend zijn afgewezen. Aan de Stichting kan worden toegegeven dat dit geen rechterlijke uitspraken zijn, maar het vormt, zoals de bestuurders terecht hebben aangevoerd, wel een indicatie dat sommige beleggers [naam 2] & [naam 3] ten onrechte aansprakelijk stellen. Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat de Stichting vooralsnog weinig aannemelijk heeft gemaakt dat zij namens de beleggers een vordering op [naam 2] & [naam 3] heeft. Bijgevolg heeft zij evenmin aannemelijk gemaakt dat de Stichting een vordering heeft op de bestuurders van [naam 2] & [naam 3].
4.11. De bestuurders hebben verder gesteld dat de vordering van de Stichting summierlijk ondeugdelijk is omdat hen niet persoonlijk kan worden verweten dat de dividenduitkering aan de aandeelhouder heeft plaatsgevonden.
4.12. De Stichting heeft hiertegen aangevoerd dat [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] als bestuurders van [naam 2] & [naam 3] wel een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt doordat zij tot de gewraakte dividenduitkeringen aan de aandeelhouder hebben besloten, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat de schuldeisers van [naam 2] & [naam 3] daardoor zouden worden benadeeld.
4.13. De Stichting kan hierin niet worden gevolgd, aangezien, anders dan de Stichting kennelijk heeft gemeend, de bestuurders niet zelf op basis van artikel 17 lid 3 van Pro de statuten van [naam 2] & [naam 3] interim dividend hebben uitgekeerd, maar de AVA de besluiten tot de dividenduitkeringen heeft genomen. De bestuurders kunnen in beginsel niet aansprakelijk worden geacht voor een besluit dat door de AVA is genomen, ook niet indien, zoals in dit geval, de bestuurders het voorstel tot dividenduitkering hebben gedaan. In dit verband kan van belang worden geacht dat de bestuurders zelf geen aandeelhouders zijn en onweersproken hebben gesteld dat de dividenduitkeringen op geen enkele manier aan hen ten goede zijn gekomen.
4.14. Voor zover de Stichting heeft betoogd dat aansprakelijkheid van [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] voortvloeit uit de omstandigheid dat zij dat besluit hebben uitgevoerd, in de wetenschap dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, wordt ook dat betoog verworpen.
4.15. Ten eerste konden de bestuurders ten tijde van de eerste dividenduitkering op geen enkele wijze rekening houden met een claim van de beleggers. [naam 4] Brothers was op dat moment immers nog niet in financiële problemen, zo
is - onweersproken - aangevoerd. Of de bestuurders ten tijde van de tweede dividenduitkering wel met een dergelijke claim rekening moesten houden moet is maar zeer de vraag, alleen al nu [naam 2] & [naam 3] op dat moment nog geen aansprakelijkheidsstelling had ontvangen en tot die tijd slechts enkele individuele beleggers in notes zich bij [naam 2] & [naam 3] over hun geleden verliezen beklaagden. De Stichting heeft weliswaar aangevoerd dat de bestuurders bekend konden zijn met een komende claim van beleggers, omdat Deminor al op 3 oktober 2008 beleggers opriep zich te melden om een gezamenlijke claim op [naam 2] & [naam 3] voor te bereiden, maar dit vormt onvoldoende reden om aan te nemen dat de bestuurders, ervan uitgaande dat zij van deze oproep kennis hebben genomen, rekening dienden te houden met een aanzienlijke schadeclaim.
4.16. Ten tweede is, ook indien er veronderstellenderwijze van wordt uitgegaan dat [naam 2] & [naam 3] rekening diende te houden met een aanzienlijke schadeclaim, onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3], zoals de Stichting stelt, hebben meegewerkt aan “uitholling van het vermogen” van [naam 2] & [naam 3]. De bestuurders hebben aangevoerd dat dergelijke dividenduitkeringen aan de aandeelhouder gebruikelijk zijn bij [naam 2] & [naam 3], nu zij geheel is gefinancierd met eigen vermogen van de aandeelhouder en de statuten bepalen dat de winst ter beschikking staat van de AVA. Bovendien stellen zij dat [naam 2] & [naam 3] een gezonde onderneming is, die bovendien als vergunninghoudende beleggingsinstelling onder toezicht staat en aan bepaalde kapitaalvereisten moet voldoen. Zij menen dat op de balans van 2008 een adequate voorziening voor eventuele claims is getroffen. Volgens de bestuurders worden zij hierin gesteund door een schriftelijke verklaring van de externe registeraccountant [naam 5], die de jaarrekening over 2008 heeft goedgekeurd. De Stichting betwist de verklaring van [naam 5] en stelt ook vraagtekens bij de jaarrekening over 2008. Of de Stichting dit verweer terecht opwerpt zal uiteindelijk in de bodemprocedure moeten worden beoordeeld, maar [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] hebben voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als bestuurders niet onzorgvuldig jegens de beleggers hebben gehandeld en dat hen in verband met de dividenduitkeringen geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
4.17. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering waarvoor beslag is gelegd gemotiveerd is betwist en dat tegenover deze betwisting een voorshands ondeugdelijke weerlegging is aangevoerd.
4.18. [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] hebben ten slotte aangevoerd dat hun belangen bij opheffing van de beslagen dienen te prevaleren boven het belang van de Stichting bij continuering daarvan. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben gesteld dat de derdenbeslagen hen in ernstige mate hinderen nu zij hierdoor niet meer de beschikking hebben over hun banksaldi. [eiser sub 3] heeft betoogd dat de door hem voorgenomen verkoop van zijn woning wordt belemmerd door het beslag. Tegenover deze belangen van de bestuurders staat het belang van de Stichting dat, indien haar vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal voor deze vordering mogelijk zal zijn. Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van de solvabiliteit van [naam 2] & [naam 3] is overwogen en in aanmerking genomen dat de kans dat de beslagvordering in de hoofdzaak zal worden toegewezen vooralsnog als gering dient te worden aangemerkt, moet het belang van de Stichting ondergeschikt worden geoordeeld aan de belangen van de bestuurders. Dit alles leidt tot de conclusie dat de beslagen zullen worden opgeheven.
4.19. [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] hebben ook gevorderd dat de Stichting zal worden veroordeeld om, indien zij wederom tot beslaglegging jegens de bestuurders wil overgaan, dit vonnis ter kennis zal brengen van de voorzieningenrechter, op straffe van een dwangsom bij overtreding van dit gebod. Deze vordering komt eveneens voor toewijzing in aanmerking. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd en is als volgt toewijsbaar.
4.20. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bestuurders worden begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
totaal € 1.166,93
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. heft op de door de Stichting ten laste van [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] gelegde beslagen;
5.2. veroordeelt de Stichting om, indien zij voor dezelfde vordering opnieuw conservatoire maatregelen jegens [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] wenst te nemen, in een daartoe strekkend verzoekschrift dit vonnis te vermelden en daarbij een afschrift van dit vonnis over te leggen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding met een maximum van € 1.000.000,00;
5.3. veroordeelt de Stichting in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de bestuurders begroot op € 1.166,93;
5.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.J.M. Saelman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2010.?