Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 452453 / KG ZA 10-437 Pee/RV
Vonnis in kort geding van 1 april 2010
in de zaak van
1. de vereniging
VERENIGING WINKELCENTRUM IN DE BANNE,
gevestigd te Amsterdam,
2. de commanditaire vennootschap
PLUS VREESWIJK C.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLOOTEN SUPERMARKT B.V.,
gevestigd te Haarlem,
4. de commanditaire vennootschap
PFANN SCHOENEN SPORTS C.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. de vereniging
CNV DIENSTENBOND,
gevestigd te Hoofddorp,
en 22 andere eisers die zijn genoemd in de dagvaarding,
eisers bij dagvaarding van 15 maart 2010,
advocaten mr. M. van Weeren en mr. T.J. van Vugt te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. E.A. Minderhoud en mr. P.L. Loeb te Amsterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 23 maart 2010 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente Amsterdam heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van eisers: [betrokkene 1], vennoot in eiseres sub 4 en voorzitter van eiseres sub 1, [betrokkene 2], vennoot in eiseres sub 2, [betrokkene 3], bestuurder van eiseres sub 3, en [betrokkene 4] namens eiseres sub 5, met mrs. Van Weeren en Van Vugt.
Aan de zijde van de Gemeente Amsterdam: [medewerker], medewerker Dienst Economische Zaken, met mrs. Minderhoud en Loeb.
2. De feiten
2.1. Eiseressen sub 1 en sub 13 zijn belangenverenigingen van winkeliers. De andere eisers, op eiseres sub 5 na, zijn winkeliers in de stadsdelen Amsterdam Noord, Osdorp, Bos en Lommer en Zeeburg van de Gemeente Amsterdam. Eiseres sub 5 behartigt - onder meer - de belangen van het bij haar aangesloten winkelpersoneel. De meeste eisers zijn eenmanszaken dan wel vennootschappen onder firma met slechts twee vennoten.
2.2. In de thans geldende Winkeltijdenwet (Wet van 1 juni 1996, Staatsblad 208, 27 maart 1996 is, voor zover van belang, bepaald:
“Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
(…)
Artikel 3 (…)
1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, (…)
3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:
a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt; (…)”
2.3. In de Gemeente Amsterdam is tot 26 februari 2010 de Verordening Winkeltijden 1996 van kracht geweest. Onder die verordening was het aan de stadsdeelraden om te bepalen dat in het stadsdeel sprake is van toerisme en dat daarom de winkels en markten in dat stadsdeel op zondag voor publiek open mogen worden gesteld.
2.4. Het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam Noord heeft sinds oktober 2007 ontheffingen verleend aan de supermarkt C1000 om meer dan twaalf zondagen open te zijn. Bij besluit van 7 oktober 2008 heeft het stadsdeelbestuur aan de supermarkt C1000 ontheffing verleend voor de wettelijk verplichte sluiting op de zondagen in de maanden oktober, november en december 2008. Eiseressen sub 1 en sub 2, tezamen met een drietal andere winkeliersverenigingen, hebben tegen dat besluit bezwaar aangetekend en op 13 oktober 2008 een verzoek tot een voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. De rechtbank heeft dit verzoek op 14 oktober 2008 doorgezonden aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder: het CBb). Het CBb heeft op 28 oktober 2008 uitspraak gedaan en daarbij overwogen: “Ofschoon naar het oordeel van de voorzieningenrechter het bestreden besluit de rechtmatigheidstoets niet kan doorstaan, ziet hij onder de gegeven omstandigheden geen grond voor het oordeel dat verzoeksters onder 1 en (…) 5 een zodanig spoedeisend belang hebben, dat de noodzaak bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening die inhoudt dat geen gebruik kan worden gemaakt van de in geding zijnde ontheffing (…)”.
2.5. Bij besluit van 17 december 2008 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam Noord ter verruiming van de winkelopeningstijden bij wijze van proef een toeristisch regime ingesteld voor het gehele stadsdeel Amsterdam Noord. Bij verzoek van 21 januari 2009 hebben - in ieder geval - eiseressen sub 1, 2, 3 en 6 een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van het CBb om het besluit van de stadsdeelraad te schorsen. Bij uitspraak van 11 maart 2009 heeft het CBb dit verzoek toegewezen omdat - kort gezegd - het stadsdeel Amsterdam Noord onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een op het gehele stadsdeel of een gedeelte daarvan gericht toerisme.
2.6. Op 25 juni 2009 heeft het stadsdeelbestuur van Amsterdam Noord voor zijn grondgebied het toeristisch regime ingesteld. Dit besluit is, op vordering van - onder meer - eiseressen sub 1, 2, 3 en 4, door de voorzieningenrechter van deze rechtbank buiten werking gesteld. De voorzieningenrechter heeft in navolging van de uitspraak van 11 maart 2009 van het CBb geconcludeerd dat “het stadsdeel onrechtmatig heeft gehandeld door het gehele grondgebied van Amsterdam Noord als toeristisch gebied aan te wijzen.”
2.7. Bij besluit van 17 februari 2010 heeft de gemeenteraad van de Gemeente Amsterdam de Verordening Winkeltijden 1996 ingetrokken en de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010 (verder: de Verordening) vastgesteld. Door dit besluit is de bevoegdheid van de stadsdeelraden als omschreven onder 2.3 ook ingetrokken. In de Verordening is, voor zover van belang, bepaald:
“In deze verordening wordt verstaan onder:
(…) f. wet: de Winkeltijdenwet.
(…)
Hoofdstuk 2. Vrijstellingen en ontheffingen
Artikel 3
Vrijstelling zon- en feestdagen ten behoeve van het toerisme.
1. Van de verboden vervat in artikel 2, eerste lid, onder a en b en tweede lid van de wet wordt vrijstelling verleend op zon- en feestdagen tussen 6 en 22 uur. (…)”
2.8. In de raadsvoordracht van de Verordening hebben de burgemeester en wethouders van de Gemeente Amsterdam aan de gemeenteraad geschreven:
“(…) In verband met de wens de instelling van het toeristisch regime tot een bevoegdheid van de centrale stad te maken is het noodzakelijk de verordening van 1996 te vervangen. In deze nieuwe regeling, de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010, wordt het toeristisch regime in de gehele stad van toepassing verklaard. (…)
1. Aanleiding
Op 11 februari 2009 diende de PvdA-fractie een initiatiefvoorstel in om alle winkeliers de vrijheid te geven hun winkel op zondag open te stellen. De belangrijkste redenen van de fractie om met dit voorstel te komen waren:
a. gebrek aan transparantie en helderheid bij zowel de klant, winkelier als bij de deelraden; er dreigt een palet aan winkeltijden te komen met weinig samenhang en visie;
b. het systeem van vrijstellingen en ontheffingen dat onderdeel uitmaakt van de Winkeltijdenwet 1996 heeft in de ogen van veel winkeliers en deelraden geleid tot willekeur en het verstoren van het level playing field. (…)
Dit voorstel is voor ons aanleiding geweest ons nader te beraden over de winkelopening op zon- en feestdagen. (…) Begin september hebben wij het voornemen uitgesproken om het toeristisch regime in geheel Amsterdam in te stellen. (…) De voornaamste motivatie om tot dit voornemen te komen is de toeristische aantrekkingskracht van Amsterdam. Wij hebben ons voornemen voorgelegd aan de Dagelijks Besturen van de stadsdelen, de Kamer van Koophandel van Amsterdam, Amsterdam Toerisme & Congres Bureau (ATCB), MKB-Amsterdam. Daarnaast hebben wij de inwoners en ondernemers van de gemeente de mogelijkheid geboden in te spreken. (…)
3. Juridische aspecten
De Winkeltijdenwet verbindt aan het instellen van het toeristisch regime de voorwaarde dat er in de gemeente sprake is ‘van een op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme’. De aantrekkingskracht voor dat toerisme moet geheel of nagenoeg geheel zijn gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling mogelijk worden gemaakt. Er moet dus sprake zijn van een autonome toeristische aantrekkingskracht.
Amsterdam voldoet door zijn stedenschoon en recreatieve attracties als weinig andere steden in ons land aan dit criterium. (…) Het toerisme richt zich vooral op het centrum en het Museumkwartier (gelegen in de omgeving van het Museumplein, vzr). Maar ook daarbuiten bevinden zich verspreid over de stad vele belangrijk toeristische attracties zoals de Nieuwendammerdijk (opgenomen in verschillende wandel- en fietsroutes), het Ajax-museum (90.000 bezoekers per jaar), het Tropenmuseum (200.000 bezoekers per jaar), de architectuur van de Amsterdamse School (zoals museum ’t Schip), het Plan Berlage, het Kalfje en de Molen van Sloten (17.000 bezoekers per jaar). Daarnaast hebben toeristen de mogelijkheid om in diverse delen van de stad te overnachten. De stad Amsterdam vormt daarmee een toeristisch gebied met een grote aantrekkingskracht. Amsterdam voldoet daarmee aan de wettelijke criteria om het toeristisch regime in de gehele stad in te stellen. (…) 4. Overige aspecten (…)
Economische effecten
(…) In de nota ‘Ontdek Amsterdam! Spreiding toerisme over de stad’ wordt geconstateerd dat het toerisme in Amsterdam 46.500 arbeidsplaatsen oplevert (…) Het is daarom belangrijk om het toeristisch product te versterken en te verbreden om meer toeristen naar de stad te trekken. De openstelling van de winkels op zon- en feestdagen in heel Amsterdam levert daaraan een bijdrage door ook die delen van de stad waar het toerisme zich minder concentreert dan in het centrum aantrekkelijker te maken. De economische effecten van het toerisme worden daarom meer over de stad verspreid. De zondagopenstelling zal behalve aan het versterken van de Amsterdamse positie als toeristische bestemming tevens een bijdrage leveren aan het stimuleren van de wijkeconomie. (…)”
2.9. Onder de stukken bevinden zich ook de raadsnotulen van de gemeenteraadsvergadering van 17 februari 2010 waarin de Verordening is vastgesteld:
“(…)Wethouder ASSCHER: De uitbreiding van de zondagsopenstelling heeft voordelen en nadelen. U bent eraan gewend dat dit voor veel meer besluiten geldt die u neemt. Het college is tot de conclusie gekomen dat regels die in de hele stad gelden meer voordelen dan nadelen hebben. (…)
Dan de belangenafweging die we moeten maken. Daarin zitten verschillende elementen. Het belang van werknemers, het belang van consumenten en specifieke belangen rondom zondagsrust (…)
Ik denk inderdaad dat nieuwe werknemers voor de vraag gesteld zullen worden of zij bereid zijn om op zondag te werken. Als ze dat niet zijn, dan zullen ze in sommige gevallen een baan niet krijgen. Daar moeten we niet omheen draaien. (…) dat kan op termijn ook effect hebben op de bijzondere arbeidsvoorwaarden (…) Ik wil u daarover twee dingen zeggen. In de eerste plaats is in het centrum van Amsterdam en in Amsterdam-Zuid de zondagsopenstelling al een hele tijd werkelijkheid. In de tweede plaats zien we, bijvoorbeeld in de gemeente Den Haag waar voor het hele grondgebied al vier jaar een toeristisch regime geldt, geen enorme uitbreiding van de zondagsopenstelling. Datzelfde geldt ook voor de gemeente Almere. We zien geen enorme verslechtering van de arbeidsvoorwaarden voor werknemers. We zien wel dat ondernemers heel goed zelf kunnen bepalen of het voor hen aantrekkelijk is om op zondag open te gaan. Voor sommigen zal het voelen als dwang, maar de overgrote meerderheid van de ondernemers, ook de kleine, maakt naar eigen inzicht gebruik van de mogelijkheden. (…) Een winkel die er belang bij heeft, kiest ervoor en heel veel andere doen dat niet. Zo dramatisch zullen de gevolgen dus niet zijn. (…)
Bij de belangenafweging speelt ook de consument een rol en spelen eerlijke concurrentieverhoudingen een rol. Kijk eens naar de grenzen van stadsdeel Centrum, bijvoorbeeld met Zeeburg. Daar zien we dat op de ene hoek van de straat een winkel open is en op de andere hoek niet, terwijl er geen enkel verschil in toerisme in die straat merkbaar is en er ook geen andere vorm van legitimering te vinden is dan de betrekkelijk arbitrair getrokken stadsdeelgrens. Ook dat is een situatie die u onwenselijk vindt, omdat het de kansen voor ondernemers ongelijk verdeelt. (…)
Wat gebeurt er met de avondwinkels? Het effect op de omzet van de avondwinkels durf ik wel te voorspellen. Het zal een negatief effect zijn. Zij bevinden zich vaak in gebieden waar de zondagsopenstelling nu niet is toegestaan. (…) We kunnen bekijken hoe groot dat effect zal zijn (…) Als u me vraagt om nog eens de positie van de avondwinkels te bekijken en te overwegen of een uitbreiding (van de openingstijden van avondwinkels, vzr) aan de orde is en voor de zomer daarover bij u terug te komen, dan zeg ik u dat graag toe. (…)”
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen samengevat - de Verordening, althans artikel 3 lid 1 daarvan, buiten werking te stellen en te gelasten dat de Gemeente Amsterdam, op straffe van een dwangsom, dit vonnis algemeen bekend zal maken als bedoeld in artikel 3:42 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb), met veroordeling van de Gemeente Amsterdam in de proceskosten.
3.2. Eisers stellen daartoe - kort gezegd - dat de Gemeente Amsterdam ten onrechte het toeristische regime als bedoeld in artikel 3 van de de Winkeltijdenwet voor de gehele stad heeft ingesteld. Onder de Verordening mogen winkels (en markten en beurzen) in de gehele gemeente op zondag open zijn. Daardoor worden eisers, veelal eenmanszaken of vennootschappen onder firma met slechts twee vennoten, gedwongen ook op zondag open zijn, omdat anders de klanten bij concurrenten die wel opengaan hun boodschappen zullen halen, waardoor zij omzet zullen verliezen. Voor eisers - met uitzondering van eiseres sub 5 - betekent dit dat zij, althans hun leden, dan zeven dagen per week moeten werken en dus verstoken zullen zijn van hun zondagsrust, of anders (duur) personeel moeten inhuren voor de zondag. Een dergelijke schadepost is niet te dragen voor eisers. Daarnaast heeft eiseres sub 5 gemerkt dat in Amsterdam werknemers van winkels, onder wie ook leden van haar, onder druk worden gezet om ondanks de bescherming van de zondagsrust die uitgangspunt is van de Winkeltijdenwet op zondag te werken.
De Verordening is volgens eisers in strijd met de Winkeltijdenwet vastgesteld. Hoofdregel is immers dat het op zondag verboden is een winkel voor publiek geopend te hebben. De in artikel 3 van de Winkeltijdenwet aan de gemeente gegeven bevoegdheid is een uitzondering op deze hoofdregel. Door voor het hele gebied van de gemeente, op grond van de toeristische aantrekkingskracht van een deel van het gebied, ontheffing te verlenen van het verbod winkels op zondag voor het publiek geopend te hebben maakt de gemeente de uitzondering tot hoofdregel. De uitzondering voor de zondagopenstelling in de Winkeltijdenwet is slechts toegestaan als sprake is van substantieël en autonoom toerisme. Eisers bestrijden niet dat delen van Amsterdam een autonome aantrekkingskracht op toeristen hebben, maar zij wijzen erop dat nog grotere gebieden in Amsterdam (nagenoeg) van iedere zelfstandige aantrekkelijkheid voor toeristen verstoken zijn. Uit de notulen van de gemeenteraadsvergadering en de toelichting bij de Verordening blijkt dan ook dat het raadsbesluit vooral is gebaseerd op de wens (van burgemeester en wethouders) om het (zeer beperkte) toerisme in de andere wijken van Amsterdam te versterken hetgeen een positieve ontwikkeling zal zijn voor de lokale ondernemers aldaar en voor de werkgelegenheid in de gehele gemeente. Dit zijn echter economische motieven. De uitzondering van artikel 3 lid 3 van de Winkeltijdenwet is daarvoor niet bedoeld. Verder blijkt uit die bepaling in de Winkeltijdenwet dat sprake moet zijn van toerisme in de gemeente of een deel daarvan. De uitzondering van zondagopenstelling is slechts toegestaan, aldus eisers, in die gebieden van de gemeente waar die toeristische attracties zich bevinden. Door de Verordening kunnen nu alle winkels in heel Amsterdam op zondag open zijn. Daardoor is de hoofdregel uit de Winkeltijdenwet door de Gemeente Amsterdam ter zijde geschoven. Dit is onmiskenbaar in strijd met de wet. De gemeenteraad heeft bovendien in redelijkheid niet tot het besluit van 17 februari 2010 kunnen komen. De door diverse stadsdelen opgeworpen bezwaren zijn onvoldoende aan de orde gekomen in de raadsvoordracht en tijdens de raadsvergadering. Verder is het negatieve advies van de Stadsregio in het geheel niet aan de gemeenteraad bekend gemaakt.
Daarnaast heeft de Gemeente Amsterdam verzuimd aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de periode waarin de vorige verordening (Verordening Winkeltijden 1996) nog van toepassing was en die uitging van een beperkte omvang van het gebied waarvoor ontheffing werd verleend van de zondagssluiting, thans sprake is van substantieel en autonoom toerisme in de gehele stad. De Gemeente Amsterdam heeft bovendien op oneigenlijke gronden de bevoegdheid uit de Winkeltijdenwet over de zondagopenstelling bij de Stadsdelen weggehaald en weer naar zich toe getrokken en heeft het zodoende mogelijk gemaakt dat in de gehele stad winkels op zondag open kunnen zijn. De Verordening is ook daarom onmiskenbaar onverbindend.
Bovendien is de vaststelling van de Verordening in strijd met algemene rechtsbeginselen. Er is sprake van willekeur van beleidvoering en het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden. Dat beginsel verlangt dat een bestuur niet eenvoudig afwijkt van een langdurig toegepaste gedragslijn. De Gemeente Amsterdam heeft dit wel gedaan omdat het toeristische regime nu voor de gehele stad geldt. Een dergelijke afwijking van het oude beleid vergt een duidelijkere en betere argumentatie dan de motivering van het raadsbesluit van 17 februari 2010.
3.3. Gemeente Amsterdam voert - voor zover van belang en kort weergegeven - aan dat de Verordening in overeenstemming met de huidige Winkeltijdenwet is vastgesteld en ook voldoet aan de verzwaarde motiveringsvereisten voor de zondagopenstelling zoals bepaald in de nieuwe Winkeltijdenwet die over enige tijd in werking zal treden. In de huidige Winkeltijdenwet bestaat geen verplichting om de zondagopenstelling te beperken tot de straten, wijken of gebieden waar dat toerisme daadwerkelijk plaatsvindt. Ook de komende wijziging van de Winkeltijdenwet brengt daarin geen verandering. De wetgever heeft een dergelijke beperking niet gewild. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis van de huidige Winkeltijdenwet en uit het verwerpen door de Tweede Kamer van daartoe strekkende amendementen tot wetswijziging. In de memorie van toelichting van de huidige Winkeltijdenwet is vermeld: “De gemeente kan de vrijstelling ook verlenen voor delen van de gemeenten, bepaalde branches, bepaalde dagen of festiviteiten dan wel voor bepaalde combinaties daarvan.” (Kamerstukken Tweede Kamer, 1994-1995, 24226, nr.3, blz. 18). In de Nota naar aanleiding van het verslag 8 september 2009 over het wetsvoorstel voor de wijziging van de Winkeltijdenwet heeft de minister aan de Tweede Kamer geantwoord: “Gemeenten kunnen zelf bepalen of zij deelgebieden binnen de gemeente afbakenen. Gemeenten zijn ook vrij in de wijze waarop zij dat aanpakken. Het wetsvoorstel geeft daartoe geen voorschriften.” (Kamerstukken Tweede Kamer, 2008-2009, 31728, nr. 16, blz. 13). De gewijzigde Winkeltijdenwet zal naar verwachting op 1 januari 2011 in werking treden. Bij het wetsvoorstel hebben de SGP en SP fracties van de Tweede Kamer een amendement ingediend met het doel de zondagopenstelling te beperken tot de gebieden waar het autonome toerisme zich manifesteert. Dat amendement is door de Tweede Kamer verworpen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Een (mogelijk) gevolg van de Verordening is dat eisers, behalve eiseres sub 5 en eiseres sub 13, zich gedwongen zullen voelen hun winkel ook op zondag open te stellen. Dat zal inhouden dat zij of zelf zeven dagen per week dienen te werken, zodat de winkeliers geen rustdag meer zullen hebben, hetgeen een vorm van immateriële schade is die voor vergoeding in aanmerking komt, dan wel dat zij extra personeel moeten inzetten,wat hogere personeelskosten met zich brengt. Daarnaast wordt de stelling van eisers dat de zondagopenstelling niet automatisch zal leiden tot omzetstijging vooralsnog gevolgd. Het is dus aannemelijk dat eisers, op eiseressen sub 5 en sub 13 na, schade zullen lijden door de ontheffing van de zondagsluiting voor alle winkels in geheel Amsterdam zoals met de Verordening is bewerkstelligd. Dit alles maakt eisers belanghebbenden en bovendien dat zij een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen nu de Verordening al in werking is getreden.
Wat eiseres sub 5 betreft geldt dat zij mede tot doel heeft het verbeteren van leef- en werkomstandigheden van haar leden. Voorshands is aannemelijk dat leden van CNV die niet bereid zijn op zondagen te werken druk van hun werkgever zullen ondervinden om dat toch te doen, of voor zover die leden in dienst zouden willen treden van een werkgever die ook op zondag voor het publiek zijn winkel opent en zelf toch niet op zondagen zouden willen werken kans lopen om die reden geen arbeidsovereenkomst met een dergelijke werkgever te kunnen sluiten. Daarmee is voldoende gebleken van het belang van eiseres sub 5 bij bescherming van haar leden tegen de gevolgen van de Vordering om haar als eiseres te kunnen toelaten en is ook de spoedeisendheid gegeven.
Ten aanzien van eiseres sub 13 geldt dat de belangen van haar leden buiten Amsterdam liggen. Die belangen vinden geen bescherming in de Winkeltijdenwet nu die wet aan iedere gemeente afzonderlijk de bevoegdheid geeft tot het al dan niet verlenen van ontheffing van de zondagsluiting van winkels in die gemeente. Eiseres sub 13 is dan ook geen belanghebbende bij de vorderingen van eisers.
4.2. Uitgangspunt van de Winkeltijdenwet 1996 is dat het verboden is een winkel voor het publiek geopend te hebben op zondag. Hierop kan een uitzondering worden gemaakt ‘ten behoeve van op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme’. Eisers hebben niet weersproken dat Amsterdam een toeristische aantrekkingskracht heeft en dat sprake is van substantieel en autonoom toerisme als bedoeld in de Winkeltijdenwet binnen de Gemeente Amsterdam. Daarmee voldoet de Gemeente Amsterdam dus aan het enige vereiste dat de huidige Winkeltijdenwet stelt aan de ontheffing voor de zondagsluiting van winkels. De eventueel andere (economische) motieven van de Gemeente Amsterdam bij het verlenen van die algemene ontheffing voor alle winkels op haar grondgebied doen daar niets aan af.
4.3. Eisers hebben gesteld dat het de Gemeente Amsterdam niet is toegestaan om het toeristische regime voor het gehele grondgebied in te stellen terwijl er sprake is van autonoom toerisme in slechts een gedeelte van de gemeente, voornamelijk in het Centrum en het Museumkwartier in Oud-Zuid. De Gemeente Amsterdam dient zich te beperken tot het verlenen van de ontheffing van de zondagsluiting van winkels in die gebieden waar het toerisme werkelijke plaatsheeft, aldus eisers.
4.4. De voorzieningenrechter volgt eisers hierin niet. Noch uit de tekst, noch uit de wetsgeschiedenis van de Winkeltijdenwet blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat de gemeenteraad zich in een verordening waarin ontheffing van de zondagsluiting van winkels wordt verleend zich dient te beperken tot die gebieden in de gemeente waarvan de toeristische aantrekkingskracht vaststaat. In de memorie van toelichting van de Winkeltijdenwet is vermeld, voor zover van belang: “Zoals (…) reeds is aangegeven kan op gemeentelijk niveau de verplichte sluiting (…) op zondag opgeheven worden. Hierdoor wordt in beginsel opening mogelijk voor alle winkels in de gehele gemeente (…) De gemeente kan de vrijstelling ook verlenen voor delen van de gemeenten (…)” (Kamerstukken Tweede Kamer 1994-1995, 24226, nr. 3 p. 18). Daaruit volgt dat de gemeenteraad het toeristische regime kan beperken tot een deelgebied, maar hij is niet gehouden dat te doen.
Daarnaast heeft de Tweede Kamer in de vergadering van 7 december 1999 een motie (Kamerstukken Tweede Kamer 1999-2000, 26800 XIII, nr. 34) verworpen om de Winkeltijdenwet te wijzigen zodanig dat het verlenen van de ontheffing van zondagsluiting slechts mogelijk is voor het winkelgebied waar het toerisme zich daadwerkelijk afspeelt (Kamerstukken Tweede Kamer 7 december 1999, TK 31, 31-2347). Ook daaruit volgt dat de wetgever met de huidige Winkeltijdenwet niet heeft beoogd om de gemeenteraad te verplichten de ontheffing van de zondagsluiting van winkels slechts te verlenen voor het deelgebied van de gemeente met de (autonome) toeristische aantrekkingskracht. Het voorstel zou immers overbodig zijn geweest indien die beperking al in de wet zou zijn neergelegd.
4.5. Uit het vorenstaande volgt dat niet kan worden geconcludeerd dat de Verordening onmiskenbaar in strijd is met de thans geldende Winkeltijdenwet. Dat met de Verordening de hoofdregel van de Winkeltijdenwet dat op zondag de winkels niet voor het publiek open zijn in de gemeente Amsterdam buiten werking wordt gesteld zoals eisers hebben betoogd, maakt die verordening niet in strijd met die wet. Dat is immers een gevolg van de bevoegdheid die de Winkeltijdenwet de gemeenteraad daartoe biedt. Dat de Verordening in strijd zou zijn met andere wetten of met verdragen is niet gebleken.
4.6. Eisers hebben tenslotte nog gesteld dat de Verordening jegens hen onrechtmatig is omdat de Gemeente door het vaststellen van die Verordening in strijd met algemene rechtsbeginselen heeft gehandeld.
Het is juist dat op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad (o.a. Hoge Raad 1 juli 1983 NJ 1984,360 en Hoge Raad 16 mei 1986 NJ 1987,251) niet is uitgesloten dat de civiele rechter de rechtmatigheid van materiële wetgeving, zoals een gemeentelijke verordening, toetst, ook aan algemene rechtsbeginselen. Bij vaststelling van onrechtmatigheid van die wetgeving kan de rechter de betreffende regel buiten werking stellen. Hij zal echter zeer terughoudend moeten toetsen, gezien het primaat van de wetgever, ook de lagere, tot het vaststellen van algemene, een ieder verbindende voorschriften. Het is niet aan de rechter zijn oordeel bij afweging van alle betrokken belangen bij het tot stand komen van de betreffende regelgeving in de plaats te stellen van de afweging die de lagere wetgever, in dit geval dus de gemeenteraad van Amsterdam, heeft gemaakt en die uiteindelijk tot uitdrukking komt in het stemgedrag van de meerderheid van de gemeenteraadsleden. De rechter kan materiële wetgeving slechts buiten werking stellen indien hij tot het oordeel moet komen dat onmiskenbaar sprake is van onrechtmatige wetgeving, omdat het regelgevende orgaan zich schuldig heeft gemaakt aan willekeur en, gelet op alle ten tijde van de het vaststellen van de betreffende regeling bij die wetgever bekende belangen, in redelijkheid niet tot het vaststellen van het desbetreffende voorschrift heeft kunnen komen.
4.7. Aan eisers kan worden toegegeven dat het verlenen van de ontheffing voor de zondagsluiting voor het gehele grondgebied van een gemeente op grond van relevant toerisme in slechts een deelgebied van die gemeente merkwaardige gevolgen kan hebben. Eisers hebben ter zitting als voorbeeld genoemd dat een gemeente zonder relevante toeristische aantrekkingskracht na een fusie met een gemeente waarin daarvan wel sprake is, kan worden geconfronteerd met zondagopenstelling van de winkels. Ook is opmerkelijk dat in geval van substantieel toerisme dat zich beperkt tot een betrekkelijk gering deel van een gemeente met een zeer groot oppervlak, in de gehele gemeente een eind kan worden gemaakt aan de verplichte sluiting van winkels voor het publiek op zondag. Gelet op de wetstekst en de wetsgeschiedenis is het enige criterium voor het verlenen van een ontheffing van de zondagsluiting of de gemeente of een deel daarvan toeristische aantrekkingskracht heeft. De verhouding tussen het toeristische gebied en de totale omvang van de gehele gemeente speelt daarbij geen rol. Het is niet aan de civiele rechter om de Winkeltijdenwet op dit punt te corrigeren en een gemeente die van die opmerkelijke mogelijkheid gebruik maakt en geen gebruik maakt van de mogelijkheid, niet de verplichting, zich te beperken tot het gebied waarvan de toeristische aantrekkingskracht groot is, handelt niet zodanig willekeurig dat zij in redelijkheid niet tot het besluit om ontheffing te verlenen van de verplichte zondagsluiting voor de hele gemeente heeft kunnen komen.
Op het rechtszekerheidsbeginsel wordt, anders dan door eisers gesteld, geen inbreuk gemaakt door vaststelling van de Verordening. De Verordening heeft geen terugwerkende kracht en in het hier te lande geldende stelsel van wetgeving door democratisch gekozen volksvertegenwoordigers dient een ieder er rekening mee te houden dat bestaande regelgeving onderhevig is aan wijzigende inzichten en wijzigende meerderheden in de die volksvertegenwoordiging. De wijziging van beleid kan voor de één voordelen en voor de ander nadelen meebrengen. Uit de behandeling van de Verordening door de gemeenteraad blijkt dat die raad zich op de hoogte heeft kunnen stellen van alle bij de wijziging van de Verordening betrokken belangen. Verder is ter zitting gebleken dat de brief met het negatieve advies van de Stadsregio over het voornemen tot het vaststellen van de Verordening wel degelijk aan de gemeenteraad is overgelegd. Die raad heeft over dit alles een afweging gemaakt, waarbij geen wetten of verdragen zijn geschonden en waarbij evenmin naar willekeur is gehandeld.
4.8. Het betoog van eisers dat de Verordening over de zondagopenstelling op aanvraag dient te worden bepaald en dat een dergelijke aanvraag niet door de Gemeente Amsterdam is overgelegd, houdt geen stand. De in artikel 3 lid 3 van de Winkeltijdenwet opgenomen term ‘aanvraag’ betreft de situatie dat de gemeenteraad de bevoegdheid om te beslissen over de openstelling van een winkel op zondag van 06:00 uur tot 22:00 uur aan de burgemeester en wethouders heeft gedelegeerd. Daarvan is in dit geval geen sprake.
4.9. De slotsom is dat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat gedaagde jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld, zodat hun vordering moet worden afgewezen. Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente Amsterdam worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente Amsterdam tot op heden begroot op EUR 1.079,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2010.?