Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 450685 / KG ZA 10-274 NB/JS
Vonnis in kort geding van 15 februari 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T-MOBILE NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T-MOBILE NETHERLANDS HOLDING B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
eiseressen bij dagvaarding van 8 februari 2010,
advocaat mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Ierland
LYCAMOBILE LTD.,
gevestigd te Dublin (Ierland),
gedaagde,
advocaat mr. A.F.J.A. Leijten te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk T-Mobile worden genoemd. Afzonderlijk worden zij T-Mobile Netherlands en de Holding genoemd. Gedaagde wordt hierna Lycamobile genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 9 februari 2010 heeft T-Mobile gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Lycamobile heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting zijn aan de zijde van T-Mobile verschenen [persoon 1], manager Juridische Zaken bij T-Mobile, met mr. Hoekstra voornoemd en mr. J.F.A. Doeleman, advocaat te Amsterdam. Aan de zijde van Lycamobile zijn verschenen [persoon 2] en [persoon 3], managing director respectievelijk bedrijfsjurist bij Lycamobile, bijgestaan door mr. Leijten voornoemd en mr. M. Güngörmez, advocaat te Amsterdam. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 15 februari 2010 de beslissing in verkorte vorm gegeven. Het onderstaande vormt de uitwerking daarvan.
2. De feiten
2.1. T-Mobile Netherlands, een dochtervennootschap van T-Mobile Holding, is een zogeheten Mobile Network Operator (MNO), een operator van fysieke mobiele netwerken. Lycamobile heeft geen eigen fysieke netwerk en is een zogeheten Mobile Virtual Network Operator (MVNO).
2.2. Tussen T-Mobile Netherlands en (de rechtsvoorgangster van) Lycamobile is op 22 december 2005 een Wholesale Service Provider Agreement gesloten (hierna: de Overeenkomst). Op grond van de Overeenkomst kon Lycamobile mobiele communicatiediensten leveren aan Nederlandse klanten via het mobiele telefoon
netwerk van T-Mobile Netherlands.
2.3. De Overeenkomst is aanvankelijk aangegaan voor een periode van 3 jaar (“the Initial Period”) en voorziet in automatische verlenging daarvan, behoudens hier niet ter zake doende mogelijkheden tot beëindiging.
2.4. Artikel 4 van Pro de Overeenkomst luidt, voor zover thans van belang:
“Article 4. Exclusivity
1. During the Initial Period of this Agreement Lycatel will not conclude a comparable wholesale agreement with another provider of a public mobile communications network in the Netherlands (...).
2. During the Initial Period of this Agreement, T-Mobile will not conclude a comparable wholesale agreement with another (potential) provider of public mobile communicatons services aiming at the ethnic international prepaid calling market.
(...)
Article 10. Tariffs and tariff review procedure
(...)
6. If the charges of T-Mobile to Lycatel (...) put Lycatel in a clearly uncompetetive position (...) and T-Mobile refuses to change its wholesale pricing at all, then the exclusivity clause will no longer be binding to both Parties.
(...)”
2.5. Op 1 oktober 2007 heeft de Holding, kort gezegd, Orange Nederland N.V. (hierna: Orange) overgenomen. Orange had sedert 2005 een wholesale-overeenkomst met IDT Corporation (hierna: IDT), evenals Lycamobile een MVNO, die voor het aanbieden van mobiele telecommunicatiediensten gebruik maakte van het fysieke netwerk van Orange.
2.6. Bij brief van 19 december 2007 heeft Lycamobile T-Mobile Netherlands aansprakelijk gesteld wegens schending van de exclusiviteitsverplichting van artikel 4 van Pro de Overeenkomst.
2.7. In het kader van de onderhandelingen over nieuwe tarieven (die hebben geleid tot het hierna te noemen Amendment 7) heeft Lycamobile op 18 februari 2008 een voorstel aan T-Mobile Netherlands gezonden. In zijn begeleidend schrijven heeft [persoon 2], de managing director bij Lycamobile, aan [persoon 4], director wholesale marketing bij T-Mobile Netherlands, onder meer het volgende bericht:
“(...)
Although Lycamobile is determined to continue its partnership with T-Mobile, the proposal must be seen in the context of the current MVNO market in the Netherlands. In particular I would like to highlight:
(...)
• The obligation, under the existing Agreement, of T-Mobile to match competitor pricing
• The recent commercial moves between T-Mobile and Orange NL which has resulted in a breach of T-Mobile’s obligation of exclusivity under our existing Agreement.
(...)
In developing the attached proposal, Lycamobile has adresses all the above issues. The proposal only asks for T-Mobile to match the current market price (...). In return for the recongnition and exercise of an existing contract term Lycamobile has demonstrated its commitment to the relationship by proposing:
(...)
• A mutual release of exclusivity to deal with the breach of the existing Agreement caused by T-Mobile
(...)”
2.8. Op 25 februari 2008 heeft [persoon 4] aan [persoon 1] geantwoord, voor zover thans relevant:
“(...)
You will likely also not be surprised by the fact that T-Mobile fully disagrees with your statement that the take-over of Orange has resulted in a breach of agreement by T-Mobile.
(...)”
2.9. Partijen zijn bij overeenkomst van 2 april 2008 (hierna: Amendment 7) nieuwe tarieven overeengekomen.
2.10. Op enig moment is tussen Lycamobile en T-Mobile Netherlands een verschil van mening gerezen met betrekking tot de tarieven zoals overeengekomen in Amendment 7. Dit heeft ertoe geleid dat Lycamobile betaling van een gedeelte van de door T-Mobile Netherlands aan haar gezonden facturen heeft opgeschort.
2.11. Inzake het onder 2.10 genoemde geschil heeft het gerechtshof
’s-Gravenhage in zijn arrest van 13 oktober 2009 (hierna: het arrest van 13 oktober 2009) Lycamobile veroordeeld om aan T-Mobile Netherlands te voldoen € 30.990.113,55, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en kosten.
2.12. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 november 2009 (hierna: het vonnis van 20 november 2009) is Lycamobile veroordeeld om aan T-Mobile Netherlands te voldoen € 7.487.681,67, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en kosten.
2.13. Lycamobile heeft tegen het arrest van 13 oktober 2009 cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld. T-Mobile Netherlands heeft tevens een bodemprocedure bij de rechtbank ’s-Gravenhage aanhangig gemaakt.
2.14. Uit krachte van beschikkingen van 28 januari 2010 en 3 februari 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft Lycamobile verschillende conservatoire beslagen ten laste van zowel T-Mobile Netherlands als ten laste van de Holding gelegd.
3. Het geschil
T-Mobile vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- primair de beslagen op de heffen en subsidiair Lycamobile te veroordelen de beslagen op te heffen, op straffe van een dwangsom, en meer subsidiair de verzochte voorzieningen te treffen onder de voorwaarde dat T-Mobile een nader te bepalen zekerheid zal stellen;
- Lycamobile te verbieden nadere beslagverloven ter zake van dezelfde rechtsverhouding te verzoeken.
3.1. T-Mobile legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de beslagvordering summierlijk ondeugdelijk is. Bovendien meent T-Mobile dat de beslagen onnodig zijn en dat ook op grond van een belangenafweging de beslagen moeten worden opgeheven.
3.2. Lycamobile voert verweer. Op dit verweer zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Volgens artikel 705 lid 2 Rv Pro dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die opheffing vordert, in dit geval T-Mobile, om met in achtneming van de beperkingen die aan de procedure in kort geding zijn verbonden aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter zal daarbij hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. De opsomming van de opheffingsgronden in artikel 705 lid 2 Rv Pro is echter niet limitatief. Een beslag kan eveneens worden opgeheven indien blijkt van het onnodige van het beslag of indien het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag zwaarder weegt dan het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag.
4.2. Blijkens de verzoekschriften die aan de verlofbeschikkingen ten grondslag liggen heeft Lycamobile beslag gelegd voor een vordering die is gebaseerd op de stelling dat zij schade heeft geleden doordat T-Mobile Netherlands de exclusiviteitsverplichting van artikel 4 lid 2 van Pro de Overeenkomst heeft geschonden, terwijl de Holding hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van T-Mobile Netherlands uit hoofde van de door haar afgelegde verklaring als bedoeld in artikel 2:403 BW Pro. Lycamobile stelt daartoe het volgende. T-Mobile heeft 100% van de aandelen in Orange overgenomen. Orange had een met de Overeenkomst vergelijkbare wholesale-overeenkomst met IDT Corporation, een andere MVNO die zich richt op dezelfde groep potentiële klanten als Lycamobile, namelijk personen van allochtone afkomst die goedkoop willen bellen naar het buitenland. Lycamobile stelt dat het overnemen van Orange, inclusief het contract tussen Orange en IDT, feitelijk hetzelfde is als het aangaan van een nieuwe overeenkomst met IDT en dus een inbreuk vormt op de exclusiviteitsclausule.
4.3. T-Mobile bestrijdt dat sprake is van schending van de exclusiviteitsverplichting van artikel 4 lid 2 van Pro de Overeenkomst. Zij heeft daartoe in de eerste plaats gesteld dat het de Holding is die Orange heeft overgenomen, en niet T-Mobile Netherlands, terwijl alleen T-Mobile Netherlands is gebonden aan de exclusiviteitsverplichting. Geoordeeld wordt dat beantwoording van de vraag of, kort gezegd, het verschil in identiteit van de betrokken T-Mobile-vennootschappen aan aansprakelijkheid voor een eventuele schending van de exclusiviteitsverplichting in de weg staat, een nader onderzoek naar de feiten vereist, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. T-Mobile kan derhalve voorshands in deze stelling niet worden gevolgd.
4.4. T-Mobile heeft ook gesteld dat het feit dat zij (de Holding dan wel T-Mobile Netherlands) een MNO (Orange) heeft overgenomen die reeds een contract had met een andere MVNO (IDT), niet gelijk gesteld kan worden met de situatie waarop artikel 4 lid 2 van Pro de Overeenkomst ziet, namelijk op het aangaan van een nieuwe overeenkomst door T-Mobile Netherlands met een andere MVNO. Volgens T-Mobile beoogden partijen met deze bepaling te voorkomen dat T-Mobile Netherlands een nieuwe concurrent van Lycamobile in het zadel zou helpen.
T-Mobile acht verder van belang dat de overeenkomst tussen Orange en IDT kort na het moment dat de Holding de aandelen van Orange overnam door Orange is opgezegd en op 1 december 2008 ook daadwerkelijk is beëindigd, alsmede dat IDT nimmer van het netwerk van T-Mobile Netherlands gebruik heeft gemaakt.
4.5. Hierin wordt T-Mobile wel gevolgd. Voorshands wordt geoordeeld dat in het onderhavige geval het aangaan van een overeenkomst als bedoeld in artikel 4 lid 2 van Pro de Overeenkomst niet zonder meer kan worden gelijkgesteld aan het overnemen, in het kader van een juridische fusie, van een reeds bestaande en kennelijk ongewijzigde rechtsverhouding. Lycamobile heeft niet aannemelijk gemaakt dat de exclusiviteitsverplichting zodanig ruim dient te worden uitgelegd dat het T-Mobile Netherlands ook zou zijn verboden om door middel van afsplitsing als bedoeld in artikel 2:334a BW de (telecom-)activiteiten te verkrijgen van een andere MNO die reeds een vergelijkbare overeenkomst had met een concurrent van Lycamobile. Dat IDT, zoals T-Mobile onweersproken heeft gesteld, nimmer van het netwerk van T-Mobile Netherlands gebruik heeft gemaakt en dat de overeenkomst tussen Orange en IDT betrekkelijk korte tijd daarna ook daadwerkelijk is geëindigd komt in dit verband, anders dan Lycamobile meent, wel degelijk relevant voor. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is aannemelijk dat partijen bij het aangaan van de exclusiviteitsverplichting met name trachtten te voorkomen dat een concurrent van Lycamobile in hetzelfde marktsegment in Nederland actief zou worden. Onbetwist is dat IDT al actief was op de Nederlandse markt. Lycamobile kreeg door de overname van Orange dus geen nieuwe concurrent. Lycamobile heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de exclusiviteitsbepaling ook betrekking had op het voorkomen van een situatie waarin T-Mobile Netherlands de prijsstelling tussen Lycamobile en een concurrent zou kunnen beïnvloeden, zoals zij stelt en T-Mobile betwist. Echter, ook indien Lycamobile terecht meent dat de exclusiviteitsverplichting mede hierop zag moet worden geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat een dergelijke beïnvloeding na de overname van Orange heeft plaatsgevonden. Het verweer van Lycamobile wordt derhalve verworpen.
4.6. Vervolgens heeft T-Mobile gesteld dat, ook indien veronderstellenderwijze wordt uitgegaan van haar aansprakelijkheid wegens schending van de exclusiviteitsverplichting, Lycamobile niet of nauwelijks schade heeft geleden. In dat verband wijst T-Mobile er op dat het klantenbestand van IDT in het begin van de periode waarin de schending zich zou hebben voorgedaan slecht zeer marginaal is gegroeid en over de gehele periode sterk is afgenomen, en voorts dat het niet waarschijnlijk is dat die geringe aanwas van klanten ten koste is gegaan van Lycamobile. Tenslotte wijst T-Mobile erop dat gederfde omzet niet hetzelfde is als gederfde winst, die volgens T-Mobiel maximaal € 10.000,00 bedraagt.
4.7. Lycamobile voert aan dat zij haar schade in de verzoekschriften terughoudend heeft begroot op € 19.800.000,00. Zij stelt dat T-Mobile de schade foutief berekent, omdat deze voortvloeit uit de omstandigheid dat T-Mobile Netherlands Lycamobile onverkort hield aan de exclusiviteitsverplichting en daarnaast artikel 10 lid 6 van Pro de Overeenkomst (zie 2.4) te eng interpreteerde, met als gevolg dat Lycamobile geen commercieel gezonde afspraken kon maken met een andere MNO. Volgens Lycamobile zou T-Mobile Netherlands haar bij overtreding van de exclusiviteitsclausule de toegang tot het mobiele telefoonnet hebben ontzegd.
4.8. Ook in dit verweer, wat daarvan verder ook zij, kan Lycamobile niet worden gevolgd. Immers, Lycamobile heeft aan haar beslagvordering ten grondslag gelegd dat T-Mobile Netherlands inbreuk maakt op de voor T-Mobile Netherlands geldende exclusiviteitsverplichting en niet dat T-Mobile Netherlands misbruik maakte van haar positie door Lycamobile aan de voor haar geldende verplichting tot exclusiviteit te houden. Nu Lycamobile niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden op grond van de in de verzoekschriften vermelde oorzaak van de schade, namelijk schending van de exclusiviteitsverplichting door T-Mobile Netherlands, moet voorshands met T-Mobile worden aangenomen dat indien sprake is van een dergelijke schending, de daardoor geleden schade hooguit een fractie bedraagt van het bedrag waarop de beslagvordering is begroot.
4.9. T-Mobile heeft verder aan haar vordering tot opheffing van de beslagen ten grondslag gelegd dat deze onnodig zijn. Lycamobile heeft immers voldoende zekerheid voor betaling van haar vordering indien T-Mobile enig bedrag aan schadevergoeding zal blijken te zijn verschuldigd. In dat geval kan Lycamobile immers verrekenen met de vordering die T-Mobile Netherlands heeft op Lycamobile en die, zo stelt T-Mobile, conform het arrest van 13 oktober 2009 en het vonnis van 20 november 2009 thans in totaal circa € 40.000.000,00 bedraagt.
Lycamobile heeft hiertegen aangevoerd dat zij van het arrest van 13 oktober 2009 in cassatie is gegaan, dat aan deze uitspraken geen gezag van gewijsde toekomt en dat inmiddels een bodemprocedure bij de rechtbank ’s-Gravenhage aanhangig is. Zij stelt dat indien het arrest van 13 oktober 2009 wordt vernietigd of indien ten gronde anders wordt geoordeeld zij geen mogelijkheid tot verrekening heeft.
4.10. Lycamobile heeft op zich terecht betoogd dat het arrest van 13 oktober 2009 niet in kracht van gewijsde is gegaan en dat aan de onderhavige uitspraken als voorlopige voorzieningen ook geen gezag van gewijsde toekomt. Echter, deze uitspraken leggen wel de thans tussen partijen geldende verplichtingen neer. Derhalve moet worden uitgegaan van het bestaan van een op Lycamobile rustende betalingsverplichting van circa € 40.000.000,00. Lycamobile heeft dus in beginsel de mogelijkheid te verrekenen.
Bovendien heeft Lycamobile verklaard dat zij in december 2007 naar aanleiding van de door haar geconstateerde schending van de exclusiviteitsverplichting (zie 2.6) niet verder heeft geageerd omdat zij meende dat met de tarieven conform Amendment 7 een commercieel bevredigende voortzetting van de Overeenkomst mogelijk was. Met de door T-Mobile Netherlands voorgestane – en door het Hof bekrachtigde – interpretatie van de tariefstelling in Amendment 7 blijkt echter sprake te zijn van een verlieslatende exploitatie, zodat er reden is om de schadevordering alsnog in te stellen, aldus Lycamobile, die in dit verband ter zitting haar schadevordering en de vorderingen van T-Mobile Netherlands communicerende vaten heeft genoemd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat Lycamobile er ten onrechte aan voorbij dat, indien in de bodemprocedure komt vast te staan dat Lycamobile minder of zelfs niets aan T-Mobile Netherlands is verschuldigd, de door Lycamobile geleden schade evenredig vermindert. Lycamobile kan zich bij toewijzing van haar schadevordering dus op verrekening beroepen, tenzij de vorderingen van T-Mobile Netherlands worden afgewezen, maar in dat geval kan verrekening niet meer aan de orde zijn, omdat Lycamobile dan ook geen vordering meer heeft op T-Mobile Netherlands. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Lycamobile haar schadevordering bij toewijzing in beginsel met de vorderingen van T-Mobile Netherlands zal kunnen verrekenen, zodat de beslagen in zoverre onnodig zijn.
4.11. Tenslotte heeft T-Mobile aangevoerd dat haar belang bij opheffing van de beslagen dient te prevaleren boven het belang van Lycamobile bij continuering daarvan. T-Mobile heeft gesteld dat de beslagen haar in de gewone bedrijfsvoering in ernstige mate hinderen. Tegenover het belang van T-Mobile staat het belang van Lycamobile dat, indien haar vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal voor deze vordering mogelijk zal zijn.
Lycamobile heeft niet weersproken dat de T-Mobile-vennootschappen vermogend zijn en voldoende verhaal bieden in het geval zij tot betaling van enig bedrag aan Lycamobile worden veroordeeld. Daarnaast wordt in aanmerking genomen dat de beslagvordering naar het hiervoor gegeven voorlopig oordeel als zwak dient te worden aangemerkt. Dit alles leidt tot de conclusie dat de beslagen zullen worden opgeheven.
4.12. T-Mobile heeft verder gevorderd dat Lycamobile zal worden verboden op grond van de dezelfde rechtsverhouding opnieuw verlof tot het leggen van conservatoir beslag te verzoeken. Voor een dergelijke verstrekkend verbod is echter geen plaats. Lycamobile zal wel worden veroordeeld om, indien zij voor dezelfde vordering opnieuw conservatoir beslag wil leggen, deze uitspraak in het verzoekschrift te vermelden en een afschrift van dit vonnis aan de voorzieningenrechter te overleggen.
4.13. Lycamobile zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van T-Mobile worden begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
totaal € 1.166,93
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. heft op de uit kracht van de beschikkingen van 28 januari 2010 en 3 februari 2010 door Lycamobile ten laste van T-Mobile gelegde beslagen;
5.2. gebiedt Lycamobile, wanneer zij uit hoofde van dezelfde vordering opnieuw verlof vraagt tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van T-Mobile, in het verzoekschrift melding te maken van deze uitspraak en daarbij een afschrift van deze uitspraak over te leggen;
5.3. veroordeelt Lycamobile in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van T-Mobile begroot op € 1.166,93;
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.J.M. Saelman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2010.?