Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/373 GEMWT
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
Kragenhoek Beheer B.V. h.o.d.n. Night Illusion Amsterdam en Sunset Avenue B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
verzoeksters,
gemachtigde mr. R.G. Meester,
en
de burgemeester van Amsterdam,
verweerder,
gemachtigde mr. R.M. de Graaf.
Procesverloop
Verzoeksters hebben een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoeksters ingediende bezwaar tegen het besluit van verweerder van 21 januari 2010.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 19 februari 2010. Verzoeksters zijn verschenen bij hun gemachtigde, bijgestaan door [gemachtigde 1]. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, bijgestaan door [gemachtigde 2].
Overwegingen
Op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
Sunset Avenue B.V. (hierna: Sunset) heeft op 23 oktober 2008 een exploitatievergunning aangevraagd voor het exploiteren van het horecabedrijf/zalenverhuurbedrijf ' Amsterdam Marcanti', gevestigd aan de [adres] in [woonplaats]. Hangende deze aanvraagprocedure heeft Kragenhoek Beheer B.V. (hierna: Kragenhoek) op 16 oktober 2009 een exploitatievergunning en een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (DHW) aangevraagd voor het exploiteren van '[bedrijf]'. Tevens heeft Kragenhoek een Bibob-vragenformulier ingeleverd.
Bij besluit van 20 november 2009 heeft verweerder de aanvraag van Sunset om een exploitatievergunning afgewezen omdat de feitelijke toestand niet in overeenstemming zou zijn met hetgeen in de aanvraag was vermeld.
Bij brief van 8 december 2009 heeft verweerder Kragenhoek in de gelegenheid gesteld ontbrekende gegevens in te dienen en heeft verweerder haar een aantal nadere vragen gesteld.
Bij afzonderlijke brief van 8 december 2009 heeft verweerder Kragenhoek in het kader van stap 1 van het Stappenplan voor de handhaving van de exploitatievergunning en vergunningen ingevolge de Drank- en Horecawet en Wet op de kansspelen (hierna: het Stappenplan) meegedeeld dat het horecabedrijf Marcanti gesloten moet blijven tot het moment waarop zij over een geldige exploitatievergunning beschikt.
Bij brief van 17 december 2009 heeft verweerder Kragenhoek meegedeeld voornemens te zijn een last onder bestuursdwang op te leggen wegens overtreding van artikel 3.8, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (APV).
Bij besluit van 21 december 2009 heeft verweerder geweigerd Kragenhoek voorlopige toestemming te verlenen voor het exploiteren van voormeld horecabedrijf in afwachting van een besluit op haar aanvraag.
Kragenhoek heeft bij brief van 24 december 2009 een zienswijze ingediend tegen het voornemen van verweerder om haar een last onder bestuursdwang op te leggen.
Bij het bestreden besluit van 21 januari 2010 heeft verweerder, onder aanzegging van bestuursdwang, Kragenhoek gelast om binnen één week na de verzenddatum van het besluit het zalenverhuurbedrijf Marcanti af te sluiten voor het publiek en de bedrijfsmatige horeca-activiteiten te staken en gestaakt te houden.
Sunset en Kragenhoek hebben bezwaar gemaakt tegen dit besluit en het hier aan de orde zijnde verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Daarbij hebben verzoeksters de voorzieningenrechter (hierna: de rechter) verzocht het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na het besluit op bezwaar.
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat niet valt in te zien op grond waarvan Sunset belanghebbende zou zijn bij het bestreden besluit. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Het bestreden besluit is niet gericht aan Sunset, maar aan Kragenhoek, hetgeen op voorhand niet voor onjuist kan worden gehouden, omdat niet Sunset, maar Kragenhoek de huidige exploitant van Marcanti is. Naar voorlopig oordeel kan dan ook niet worden gezegd dat het belang van Sunset rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken. De gemachtigde van verzoeksters heeft ter zitting desgevraagd niet kunnen toelichten op grond waarvan Sunset belanghebbende bij het bestreden besluit zou zijn. Naar verwachting zal verweerder het bezwaar van Sunset dan ook niet-ontvankelijk verklaren, omdat Sunset geen belanghebbende is bij het bestreden besluit. Om deze reden zal de voorzieningenrechter ook het verzoek om voorlopige voorziening van Sunset niet-ontvankelijk verklaren.
Met betrekking tot het verzoek om voorlopige voorziening van Kragenhoek overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Ingevolge artikel 3.8, eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.
Ingevolge artikel 3.7, eerste lid, van de APV doet de exploitant, als hij de exploitatie van een bedrijf beëindigt, hiervan binnen twee weken na de beëindiging mededeling aan het bevoegde bestuursorgaan. In het tweede lid is bepaald dat de vergunning bij beëindiging van het bedrijf vervalt, tenzij de rechtsopvolger van de vergunninghouder binnen vier weken na de overdracht van het bedrijf een aanvraag voor een vergunning heeft ingediend.
Ingevolge het derde lid blijft de vergunning in dat geval van kracht, totdat op de aanvraag een besluit is genomen, behoudens het geval dat zwaarwegende feiten of omstandigheden zich daartegen verzetten.
Vast staat dat Kragenhoek niet over een exploitatievergunning beschikt voor het exploiteren van het horecabedrijf Marcanti. Kragenhoek beschikt evenmin over voorlopige toestemming om de exploitatie hangende de aanvraagprocedure te mogen voortzetten. Verweerder was naar voorlopig oordeel dan ook bevoegd een last onder bestuursdwang op te leggen.
Bij de uitoefening van deze bevoegdheid voert verweerder beleid zoals neergelegd in voormeld Stappenplan. Ten aanzien van de situatie waarin zonder exploitatievergunning wordt geëxploiteerd is in het Stappenplan bepaald dat stap 1 bestaat uit het verzenden van een informatiebrief dat voor het exploiteren een vergunning vereist is. De exploitatie moet worden gestaakt. De ondernemer dient binnen twee weken een vergunning aan te vragen, anders treedt stap 2 van het Stappenplan in werking. Stap 2 bestaat uit een aanzegging bestuursdwang tot sluiten van de inrichting. De ondernemer heeft nog een laatste kans om zijn verzuim te herstellen (1 week). Hierop is de Awb van toepassing. Stap 3 is vervolgens de sluiting van de inrichting voor het publiek door de burgemeester of de stadsdeelvoorzitter in mandaat.
Kragenhoek heeft aangevoerd dat stap 2 niet in werking is getreden, omdat zij een aanvraag om een exploitatievergunning heeft ingediend. Het herstellen van het verzuim, zoals vermeld in stap 2 van het Stappenplan, ziet op het alsnog indienen van een aanvraag, aldus Kragenhoek.
De voorzieningenrechter volgt Kragenhoek hierin niet. Hoewel moet worden toegegeven dat stap 1 en stap 2 van het Stappenplan enigszins ongelukkig zijn geredigeerd, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat met het herstellen van het verzuim in stap 2 niets anders bedoeld kan zijn dan het alsnog staken van de exploitatie.
Naar voorlopig oordeel heeft verweerder in overeenstemming met zijn beleid gehandeld door bij het bestreden besluit een last onder bestuursdwang aan te zeggen, omdat Kragenhoek de exploitatie niet had gestaakt.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Naar voorlopig oordeel heeft verweerder zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Kragenhoek heeft weliswaar een aanvraag om een exploitatievergunning ingediend, maar vooralsnog is volstrekt ongewis of deze aanvraag tot verlening van de gevraagde vergunning zal leiden. Verweerder heeft de aanvraag van Kragenhoek voor advies voorgelegd aan het Landelijk Bureau Bibob. Voorts heeft verweerder gewezen op de parkeerproblematiek rondom Marcanti. In verband hiermee heeft Kragenhoek een parkeerplan ingediend, dat nog beoordeeld moet worden door de verkeersdeskundige van het stadsdeel.
Mede gelet op het voorgaande is verder niet aannemelijk dat verweerder Kragenhoek alsnog voorlopige toestemming zal verlenen om de exploitatie voort te zetten gedurende de aanvraagprocedure. Daarbij is van belang dat verweerder reeds bij besluit van 21 december 2009 heeft beslist dat geen voorlopige toestemming wordt verleend aan Kragenhoek om de exploitatie hangende de aanvraagprocedure te mogen voortzetten. De overgangsregeling van artikel 3.7 van de APV is volgens verweerder niet van toepassing, omdat die regeling uitsluitend geldt voor de eerste opvolger van een exploitant die over een geldige exploitatievergunning beschikte. De voorganger van Sunset, Marcanti Beheer B.V., beschikte over een exploitatievergunning, zodat Sunset, als eerste opvolger de exploitatie gedurende de aanvraagprocedure mocht voortzetten. Kragenhoek is de tweede opvolger en voor haar geldt deze overgangsbepaling dus niet, aldus verweerder. Dit standpunt acht de voorzieningenrechter op voorhand niet onjuist.
Naar voorlopig oordeel kan voorts niet worden gezegd dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder van optreden in deze concrete situatie had behoren af te zien.
Kragenhoek heeft aangevoerd dat het in het verleden meerdere malen is voorgekomen dat [bedrijf] werd geëxploiteerd zonder dat de desbetreffende exploitant over een exploitatievergunning beschikte en dat tegen die exploitanten niet handhavend is opgetreden. De voorziengenrechter merkt dit aan als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen is naar voorlopig oordeel echter geen sprake. De voorzieningenrechter acht daarbij van belang dat verweerder erop heeft gewezen dat de buurt in de loop van de jaren is veranderd, in die zin dat meer woningen in de omgeving van Marcanti zijn gebouwd, en dat daarmee ook de parkeerproblematiek is toegenomen. Ook dit standpunt kan op voorhand niet voor onjuist worden gehouden.
Kragenhoek heeft aangevoerd dat een sluiting op korte termijn van Marcanti grote financiële gevolgen voor haar zal hebben.
De voorzieningenrechter onderkent het belang van Kragenhoek bij schorsing van het bestreden besluit, maar is van oordeel dat aan het belang van Kragenhoek geen doorslaggevende betekenis kan toekomen, gelet op het, naar voorlopig oordeel gerechtvaardigde, belang van verweerder bij het beëindigen van de illegale situatie. Daarbij laat de voorzieningenrechter in het voordeel van verweerder ook meewegen dat het, gezien het Bibob-onderzoek, nochtans ongewis is op welke termijn Kragenhoek een beslissing zal ontvangen op haar aanvraag om een exploitatievergunning.
Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechter geen aanleiding. Evenmin is grond aanwezig om te bepalen dat het griffierecht dient te worden vergoed.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het verzoek om voorlopige voorziening van Sunset Avenue B.V.
niet-ontvankelijk;
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van Kragenhoek Beheer
B.V. af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B.E. Mildner, voorzieningenrechter,
in aanwezigheid van mr. T.E. Bouwmeester, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2010.
de griffier, de voorzieningenrechter,
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB