Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 446772 / KG ZA 09-2762 MvH/BvB
Vonnis in kort geding van 11 februari 2010
in de zaak van
de rechtspersoon naar publiekrecht
GEMEENTE AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie bij gelijkluidende dagvaardingen van 23, 24, 28 en 29 december 2009, verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.D.A. Zwart te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
LSI PROJECT INVESTMENT N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NL-DEVELOPMENT B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
gedaagde,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. C.E. Schouten te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 4] VASTGOED B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELTA FORTE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam,
6. de stichting
WONINGSTICHTING ROCHDALE,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam.
Eiseres in conventie zal hierna de Gemeente worden genoemd.
Gedaagden (tezamen ook te noemen: de Ontwikkelaars) zullen als volgt worden aangeduid:
- LSI, NL-Development (tezamen ook: LSI/NL),
- [gedaagde sub 3],
- [gedaagde sub 4], Delta Forte en Rochdale (tezamen ook: de Combinatie).
1. De procedure
Ter terechtzitting van 22 januari 2010 heeft de Gemeente gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, zij het dat de vordering sub II tegen AM Wonen en BAM Vastgoed is ingetrokken. LSI/NL heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte eis in voorwaardelijke reconventie. Alle partijen hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter terechtzitting verschenen
voor de Gemeente
- mevrouw [persoon 1], projectmanager,
- de heer [persoon 2], senior projectleider,
- mr. Zwart voornoemd, advocaat,
voor LSI/NL
- de heer [persoon 3], directeur van LSI,
- de heer [persoon 4], directeur van NL-Development,
- mr. Van Schouwenburg voornoemd, advocaat,
voor [gedaagde sub 3]
- mevrouw [persoon 5], directeur,
- mr. Schouten voornoemd, advocaat,
voor de Combinatie
- de heer [persoon 6], voor [gedaagde sub 4],
- de heer [persoon 7], voor Delta Forte,
- mr. Raadgever voornoemd, advocaat.
2. De feiten
2.1. De Gemeente en de Ontwikkelaars zijn tussen begin april en eind juni 2008 schriftelijk in zogenaamde bouwenvelopovereenkomsten (hierna: de Overeenkomsten) overeengekomen dat de Ontwikkelaars voor eigen rekening en risico een bouwprogramma ontwikkelen en realiseren op door de Gemeente aan hen in erfpacht uit te geven bouwkavels die zijn gelegen te Amsterdam in het zogenaamde gebied Amstelkwartier Binnendijks (hierna ook: het binnendijkse gebied).
2.2. In de desbetreffende Overeenkomsten tussen enerzijds de Gemeente en anderzijds LSI/NL (bouwenvelop 4B), [gedaagde sub 3] (bouwenvelop 4A) respectievelijk de Combinatie (bouwenveloppen 3A en 4C) is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
(…)
Artikel 1. Definities en bijlagen
(…)
j) DO: Definitief Ontwerp: de definitieve vastlegging door de Ontwikkelaar van het Bouwprogramma
Bouwkavel (…)
(…)
n) Planning: de indicatieve planning voor het gebied Amstelkwartier Binnendijks, in welke planning
de planning van de verschillende bouwenveloppen is opgenomen (bijlage 5)
o) VO: Voorlopig ontwerp: de voorlopige globale vastlegging door de Ontwikkelaar van het
Bouwprogramma Bouwkavel op hoofdlijnen (…)
(…)
Bij deze Overeenkomst horen voorts de navolgende bijlagen, die onderdeel uitmaken van deze Overeenkomst.
(…)
Bijlage 5..: de Planning,
(…)
Artikel 4. Taken van de Gemeente
De Gemeente draagt met inachtneming van de Planning en de bepalingen van deze Overeenkomst in haar privaatrechtelijke hoedanigheid van eigenares van de Bouwkavel (limitatief) zorg voor:
a) het Bouwrijp en Woonrijp maken van de Bouwkavel,
(…)
e) het bevorderen dat de Planning zoveel mogelijk ook door anderen wordt gevolgd.
Artikel 5. Taken van de Ontwikkelaar
De Ontwikkelaar draagt met inachtneming van de Planning en de bepalingen van deze Overeenkomst zorg voor de tijdige ontwikkeling en realisering van het Bouwprogramma Bouwkavel (…).
(…)
Artikel 7. Indienen ontvankelijke aanvraag bouwvergunning.
7.1. De Ontwikkelaar verbindt zich jegens de Gemeente om uiterlijk binnen zes (vzr: lees ten aanzien van [gedaagde sub 3]: negen) maanden na de dag waarop het door de Gemeenteraad van Amsterdam vast te stellen bestemmingsplan Amstelkwartier Binnendijks in werking treedt, een ontvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning in te dienen, welke aanvraag voorziet in de realisering van het Bouwprogramma Bouwkavel.
7.2. De in artikel 7.1 genoemde termijn (…) wordt opgeschort indien gedurende de beroepstermijn van zes weken tegen het besluit van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland tot goedkeuring van het bestemmingsplan Amstelkwartier Binnendijks door een ander dan Ontwikkelaar beroep wordt ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State om een voorlopige voorziening wordt gevraagd. De opschorting duurt in dat geval voort tot en met de dag waarop de Voorzitter uitspraak doet. Bij toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening duurt de opschorting voort tot en met de dag waarop de voorlopige voorziening vervalt.
(…)
Artikel 8. Ingangsdatum recht van erfpacht.
8.1. De ingangsdatum van het recht van erfpacht wordt bepaald op (…) acht weken na de inwerkingtreding van de bouwvergunning. Op deze ingangsdatum zal de Gemeente de Bouwkavel bouwrijp aan de Ontwikkelaar leveren.
(…)
Artikel 9. De Planning
9.1. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 7 en 8 streven partijen ernaar om de in de Planning genoemde termijnen na te komen. (…)
(…)
9.3. De Ontwikkelaar verbindt zich jegens de Gemeente om, zo nodig in overleg en samenspraak met de ontwikkelaars van de overige bouwenveloppen, al het nodige te doen om te voorkomen dat er door toedoen van Ontwikkelaar vertragingen ontstaan die kunnen leiden tot vertraging in de realisering van de overige bouwenveloppen en/of Amstelkwartier Binnendijks als geheel.
(…)
Artikel 12. Bijzondere omstandigheden
(…)
12.2. (…) Indien de Gemeente (…) na (…) melding naar objectieve maatstaven gemeten moet vaststellen dat het Bouwprogramma Bouwkavel inderdaad niet zal kunnen worden gerealiseerd, doordat Ontwikkelaar de benodigde vergunningen/vrijstellingen/ontheffingen/goedkeuringen niet zal kunnen verkrijgen, en aan Ontwikkelaar terzake geen verwijt kan worden gemaakt, dan (…) treden Partijen met elkaar in overleg over een aanpassing van de Overeenkomst. (…)
12.3. Indien het (…) overleg niet binnen acht weken (…) heeft geleid tot schriftelijke aanpassing van de Overeenkomst, zijn Partijen bevoegd de Overeenkomst (…) te beëindigen.
Artikel 13. Financiële verplichtingen
13.1. De Ontwikkelaar garandeert een Grondwaarde van (…).
(…)
13.4. De Ontwikkelaar is vanaf de dag waarop het door de Gemeenteraad van Amsterdam vast te stellen bestemmingsplan Amstelkwartier in werking treedt jaarlijks, bij vooruitbetaling, een reserveringsvergoeding aan de Gemeente verschuldigd. Op de reserveringsvergoeding zijn de volgende voorwaarden van toepassing:
(…)
b) de reserveringsvergoeding is op factuur verschuldigd aan het begin van elk reserveringsjaar; betaling dient te geschieden binnen twee weken na dagtekening van vorenbedoelde factuur; bij latere ontvangst van de reserveringsvergoeding is de Ontwikkelaar een vertragingsrente verschuldigd ter hoogte van de wettelijke rente voor handelstransacties als bedoeld onder artikel 6:119a BW,
c) indien de Ingangsdatum erfpacht is gelegen in het jaar waarover de reserveringsvergoeding strekt, dan wordt de reserveringsvergoeding pro rato parte gerestitueerd door verrekening met het ter zake van de uitgifte in totaal verschuldigde,
(…)
Artikel 14. Erfpacht
14.1. De Gemeente geeft in erfpacht uit aan de Ontwikkelaar en de Ontwikkelaar aanvaardt in erfpacht de Bouwkavel (…). Vanaf ingangsdatum erfpacht is door de Ontwikkelaar canon verschuldigd aan de Gemeente. (…)
(…)
Artikel 17. Tussentijdse opzegging/ontbinding – kosten
(…)
17.3. Indien het Bestemmingsplan Amstelkwartier Binnendijks op 1 januari 2012 ten aanzien van het Bouwprogramma Bouwkavel niet onherroepelijk is en Ontwikkelaar als gevolg daarvan niet kan overgaan tot ontwikkeling en realisering (…), zullen Partijen deze omstandigheid aanmerken als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 12 en verder conform dat artikel handelen.
(…)
2.2.1. In de Overeenkomst tussen de Gemeente en de Combinatie met betrekking tot bouwenvelop 3A is nog het volgende bepaald:
Artikel 20. Ontwikkeling en realisering school
20.1. Voor de ontwikkeling/realisatie van de school en de daarbij behorende voorzieningen zal, in tegenstelling tot de overige bestemmingen, niet de Ontwikkelaar maar het stadsdeel Oost/Watergraafsmeer (hierna te noemen: Stadsdeel) als opdrachtgever optreden.
20.2. Voor ontwikkeling en realisatie van de school zal tussen het Stadsdeel en de Ontwikkelaar een separate (aannemings)overeenkomst moeten worden gesloten. Tussen het Stadsdeel en de Ontwikkelaar dient binnen 6 maanden na totstandkoming van onderhavige Overeenkomst schriftelijke overeenstemming te zijn bereikt over vorenbedoelde (aannemings)overeenkomst.
20.3. Voor de vaststelling van het bedrag waartegen het schoolgebouw door Stadsdeel Oost/Watergraafsmeer wordt overgenomen worden de vergoedingsnormen van de “Verordening huisvestingsvoorzieningen primair onderwijs Amsterdam, Stadsdeel Oost/Watergraafsmeer” gehanteerd. Een afwijking in financiële zin komt voor rekening en risico van de Ontwikkelaar.
(…)
20.5. Indien er tussen het Stadsdeel en de Ontwikkelaar binnen de in artikel 20.2 genoemde termijn van 6 maanden geen schriftelijke overeenstemming is bereikt, dan kan de Gemeente besluiten om eenzijdig tot beëindiging van de Overeenkomst over te gaan. De Gemeente is dan gerechtigd om over te gaan tot de ontwikkeling van Bouwprogramma Bouwkavel met een andere marktpartij. De Gemeente is alsdan niet gehouden om een vergoeding te betalen en/of compensatie in welke vorm dan ook te bieden aan de Ontwikkelaar.
2.2.2. Tussen de Combinatie en het Stadsdeel is geen (aannemings)overeenkomst tot stand gekomen.
2.2.3. Voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] met betrekking tot bouwenvelop 4A hebben deze partijen op 21 augustus 2007 een zogenaamde Intentieovereenkomst Amstelkwartier (hierna: de intentieovereenkomst) gesloten, waarin voor zover hier van belang het volgende is bepaald:
(…)
Artikel 3. Verwerving en uitgifte in erfpacht
3.1 [gedaagde sub 3] verplicht zich aan de gemeente te koop aan te bieden, de gronden met opstallen gelegen te Amsterdam aan de [adres] (…).
3.2 De gemeente verplicht zich aan [gedaagde sub 3] in erfpacht dan wel te koop aan te bieden de gronden gelegen te Amsterdam plaatselijk bekend [adres 2] (…). De uitgifte in erfpacht danwel verkoop zal geschieden op basis van de bouwenvelopovereenkomst (…).
Artikel 4. De koopprijzen
De door partijen over en weer verschuldigde koopprijzen worden als volgt vastgesteld.
4.1 [gedaagde sub 3] doet de gemeente voor 1 oktober 2007 een gemotiveerd schriftelijk voorstel met betrekking tot de verkoopprijs van haar eigendom (…). In het voorstel zal [gedaagde sub 3] tevens aangeven op welke datum de eigendomsoverdracht plaats zal vinden, en op welke wijze de geboden verkoopprijs geïndexeerd zal worden.
4.2 Ten aanzien van het perceel dat eigendom is van de gemeente zal [gedaagde sub 3] op basis van de bouwenvelop 4A en bijbehorende stukken door de gemeente worden gevraagd om, op basis van een enkelvoudige selectie, een inschrijving voor deze bouwenvelop te doen. Onderdeel van de inschrijving voor de bouwenvelop is de door [gedaagde sub 3] te bieden grondprijs voor de ontwikkeling en realisatie van de bouwenvelop 4A. [gedaagde sub 3] zal hierbij onderscheid maken tussen de prijs bij levering van dit perceel in volle eigendom en de prijs bij vestiging van een erfpachtrecht.
Het voorstel bedoeld in artikel 4.1 en de inschrijving op de bouwenvelop 4A zijn één geheel en ondeelbaar.
4.3 De gemeente deelt [gedaagde sub 3] binnen 3 maanden na ontvangst van het voorstel mee of zij met dit voorstel instemt. De gemeente kan, gelet op het bepaalde in artikel 4.2, het voorstel alleen in zijn geheel aanvaarden.
(…)
2.2.4. [gedaagde sub 3] heeft haar eigendommen bedoeld in de intentieovereenkomst (hierna: het buitendijkse perceel) op 26 juni 2008, één dag na het sluiten van de Overeenkomst tussen [gedaagde sub 3] en de Gemeente verkocht. In de koopovereenkomst is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
(…)
Levering
Artikel 6
De Leveringsakte zal worden verleden binnen één week nadat het aan partijen genoegzaam bekende “juridisch planologisch kader” Verkoper in staat stelt een ontvankelijke bouwaanvraag in te dienen ten behoeve van de ontwikkeling van de onderling aan partijen genoegzame bekende “bouwenvelop 4A” in het (eveneens genoegzaam bekende) “Amstelkwartier Binnendijks”, zoals beschreven in artikel 7 van de aan partijen genoegzaam bekende Bouwenvelopovereenkomst. Partijen zullen gezamenlijk onderzoeken of een eerdere levering mogelijk is.
(…)
Onlosmakelijk geheel
Artikel 11
De Koop vormt een onlosmakelijk onderdeel van de uitvoering van de in de overwegingen van dit koopcontract bedoelde intentieovereenkomst (…).
(…)
2.2.5. Op 12 januari 2010 heeft [gedaagde sub 3] het buitendijkse perceel aan de Gemeente geleverd.
2.3. Het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland heeft op 27 januari 2009 een goedkeuringsbesluit genomen inzake het bestemmingsplan Amstelkwartier Binnendijks (hierna: het Bestemmingsplan). Tegen het goedkeuringsbesluit is thans een beroepsprocedure aanhangig bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). Een hangende dat beroep gedaan verzoek om voorlopige voorziening is door de voorzitter van de Afdeling afgewezen op 18 mei 2009. Op 18 mei 2009 is het Bestemmingsplan in werking getreden.
2.4. In de periode juni-juli 2009 heeft de Gemeente de Ontwikkelaars aangesproken op betaling aan de Gemeente van de reserveringsvergoeding, bedoeld in artikel 13.4. van de Overeenkomsten, over de periode 18 mei 2009 tot 18 mei 2010, zodoende vorderend van:
- LSI/NL: € 492.759,96 voor bouwenvelop 4B, te betalen uiterlijk op 18 augustus 2009,
- [gedaagde sub 3]: € 787.474,17 voor bouwenvelop 4A, te betalen uiterlijk op 2 september 2009,
- de Combinatie: € 835.637,04 voor bouwenvelop 3A en € 525.170,80 voor bouwenvelop 4C, te betalen uiterlijk op 18 augustus 2009.
2.5. De Ontwikkelaars hebben de gevorderde reserveringsvergoedingen, ook na aanmaning, niet betaald.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De Gemeente vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. LSI en NL-Development hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van € 492.759,96, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 18 augustus 2009 tot de dag van algehele voldoening,
II. [gedaagde sub 3] veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van € 787.474,17, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 18 augustus 2009 tot de dag van algehele voldoening,
III. [gedaagde sub 4], Delta Forte en Rochdale hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van € 835.637,04 alsmede € 525.170,80, beide bedragen vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 18 augustus 2009 tot de dag van algehele voldoening,
IV. gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. De Gemeente legt aan haar vordering kort gezegd ten grondslag dat zij op grond van artikel 13.4. van de Overeenkomsten is gerechtigd tot invordering van de reserveringsvergoedingen.
3.3. Op de door de Ontwikkelaars gevoerde verweren wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4. Op voorwaarde dat de voorzieningenrechter oordeelt dat het beroep van de Gemeente op artikel 13.4. van de Overeenkomst met LSI/NL misbruik van bevoegdheid oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, vordert LSI/NL, samengevat, dat de voorzieningenrechter de Gemeente op straffe van een dwangsom veroordeelt tot het in onderhandeling treden met LSI/NL over een wijziging van de tussen hen gesloten Overeenkomst, en de Gemeente gebiedt om daarbij rekening te houden met de gevolgen van de financiële en economische crisis.
3.5. Op het door de Gemeente gevoerde verweer wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.2. Partijen twisten over de vraag of hetgeen zij zijn overeengekomen inhoudt dat de Ontwikkelaars de gevorderde reserveringsvergoedingen thans aan de Gemeente verschuldigd zijn geworden. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het in de Overeenkomsten bepaalde mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.2.1. De reserveringsvergoeding, zo is niet in geschil, is bedoeld als compensatie voor de Gemeente over de periode dat de desbetreffende bouwkavels al wel door de Gemeente voor de Ontwikkelaars zijn gereserveerd maar de Ontwikkelaars nog geen erfpachtcanon aan de Gemeente zijn verschuldigd. Uit de bepalingen van de Overeenkomsten blijkt in dit kader van de volgende systematiek.
4.2.2. De reserveringsvergoeding is verschuldigd vanaf de dag van inwerkingtreding van het Bestemmingsplan (artikel 13.4. van de Overeenkomsten), zijnde 18 mei 2009 (zie 2.3.). Uit de tekst van de Overeenkomsten, met name artikel 7 leden 1 en 2, kan worden afgeleid dat met ‘inwerkingtreding’ niet een andere, latere, datum – zoals bijvoorbeeld de dag waarop het Bestemmingsplan onherroepelijk zal zijn geworden – is bedoeld dan de dag waarop een tegen het goedkeuringsbesluit van gedeputeerde staten ingediend verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen c.q. waarop een toegewezen voorlopige voorziening afloopt.
4.2.3. Uiterlijk zes (voor [gedaagde sub 3]: negen) maanden na inwerkingtreding van het Bestemmingsplan dienen de Ontwikkelaars de eerste bouwvergunning aan te vragen, terwijl acht weken na inwerkingtreding van de bouwvergunning het recht van erfpacht ingaat, op welke datum de reserveringsvergoedingsperiode eindigt en de Gemeente voorts de bouwkavels bouwrijp dient op te leveren (artikelen 7.1. en 8.1. van de Overeenkomsten). Aldus voorzien de Overeenkomsten in het scenario dat de reserveringsvergoeding reeds is verschuldigd door inwerkingtreding van het Bestemmingsplan, terwijl de belangrijkste stappen tot het ingaan van de erfpacht nog moeten worden genomen, hetgeen hier ook het geval is: geen van de Ontwikkelaars heeft reeds ontvankelijke bouwvergunningen aangevraagd.
4.2.4. Niet gevolgd wordt het in dit verband gevoerde verweer, dat de Ontwikkelaars er van uit mochten gaan dat de uit de planning (bijlage 5 bij de Overeenkomsten) volgende volgordelijkheid van toepassing zou zijn. Dit verweer houdt in dat de ontwikkeling van de verschillende bouwdelen in het Amstelkwartier door de verschillende Ontwikkelaars gelijk zou oplopen. Ook zou het Bestemmingsplan eerst in werking treden nadat de grond bouwrijp zou zijn gemaakt en de ontwikkeling van de verschillende bouwdelen, zoals blijkend uit de door de Ontwikkelaars te maken Voorlopige en Definitieve Ontwerpen, zou zijn voltooid. De tekst van de Overeenkomsten is op dit punt, zoals gezegd, duidelijk, terwijl de planning, zo volgt uit de artikelen 1 en 9 van de Overeenkomsten, slechts indicatief is. De door de Ontwikkelaars – en inderdaad ook door de Gemeente – beoogde gelijktijdige ontwikkeling en realisering volgens de planning, impliceert derhalve niet dat indien een en ander anders loopt, zoals in dit geval is gebeurd, de verschuldigdheid van de reserveringsvergoeding vervalt of dat de Gemeente tekortschiet in haar verplichtingen uit de Overeenkomst. Bovendien blijkt uit artikel 4 sub e van de Overeenkomst dat op de Gemeente in dit verband – slechts – een inspanningsverbintenis rust. Dat de Gemeente daarin is tekortgeschoten is niet gebleken.
4.2.5. [gedaagde sub 3] heeft het verweer gevoerd dat haar positie wezenlijk anders is dan die van de overige Ontwikkelaars en dat de Gemeente gelet daarop geen beroep toekomt op artikel 13.4. van de Overeenkomst met [gedaagde sub 3]. [gedaagde sub 3] stelt daartoe dat zij met de Gemeente is overeengekomen dat zij haar buitendijkse perceel ruilt tegen marktconforme integrale ontwikkelingsmogelijkheden in het binnendijkse gebied. Beide transacties zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Kern van de gemaakte afspraken is dat het buitendijkse perceel pas aan de Gemeente wordt geleverd indien en zodra vaststaat dat de ontwikkeling van het binnendijkse gebied daadwerkelijk en op verantwoorde wijze van start kan gaan. Partijen hebben bedoeld dat de reserveringsvergoeding pas zou zijn verschuldigd vanaf het tijdstip waarop [gedaagde sub 3] redelijkerwijs aan de slag zou kunnen gaan. Gebleken is dat dit niet kan: op andere bouwkavels dan die van [gedaagde sub 3] is immers vertraging ontstaan waardoor de overeengekomen marktconforme integrale gebiedsontwikkeling niet mogelijk is. Er zou gelijktijdig worden ontwikkeld in het binnendijkse gebied en daarvan is nu geen sprake. Dit betekent dat de reserveringsvergoeding niet verschuldigd is geworden. Aldus steeds [gedaagde sub 3].
Dienaangaande wordt overwogen dat thans geenszins is gebleken dat [gedaagde sub 3] en de Gemeente anderszins zijn overeengekomen dan zoals volgt uit de uitleg van de Overeenkomst tussen [gedaagde sub 3] en de Gemeente (zie 4.2.3. en 4.2.4.). Dit volgt ook niet uit de intentieovereenkomst of de koopovereenkomst tussen [gedaagde sub 3] en de Gemeente, noch uit de onderlinge samenhang van de drie overeenkomsten. In dit verband wordt nog gewezen op artikel 6 van de koopovereenkomst waarin, anders dan [gedaagde sub 3] stelt, is bepaald dat het buitendijkse perceel aan de Gemeente wordt geleverd reeds binnen één week nadat [gedaagde sub 3] in staat is om een ontvankelijke bouwaanvraag in te dienen inzake zijn bouwkavel in het binnendijkse gebied. [gedaagde sub 3] heeft het buitendijkse perceel, zij het onder protest, thans ook aan de Gemeente geleverd. [gedaagde sub 3] heeft in dit kader naar voren gebracht dat ten aanzien van haar binnendijkse bouwkavel verschillende malen is besproken dat het binnendijkse gebied integraal tot stand zou komen en dat [gedaagde sub 3] niet als enige aan de slag zou behoeven te gaan, terwijl een en ander met getuigen kan worden bewezen.
Overwogen wordt dat de Gemeente erkent dat ook de Gemeente de intentie had dat het binnendijkse gebied gelijktijdig zou worden ontwikkeld en gerealiseerd. Echter, dat de Gemeente jegens [gedaagde sub 3] de verwachting zou hebben gewekt dat de reserveringsvergoeding pas verschuldigd was vanaf het moment waarop [gedaagde sub 3] en de overige ontwikkelaars daadwerkelijk tot ontwikkeling zou overgaan, in tegenspraak met de bepalingen van de koopovereenkomst en de Overeenkomst, is voorshands te onaannemelijk om het vorderingsrecht van de Gemeente op grond van artikel 13.4. van de Overeenkomst met [gedaagde sub 3] thans als niet bestaand te beschouwen.
4.3. De Combinatie heeft het verweer gevoerd dat zij niet tot betaling van de reserveringsvergoeding is gehouden omdat de Gemeente in schuldeisersverzuim verkeert, daartoe het volgende stellende. Op bouwenvelop 3A dient een zogenaamde brede school met daarbij een kinderdagverblijf (hierna tezamen: de school) en met daaronder parkeervoorzieningen en erboven woningen te worden gerealiseerd, waartoe de Combinatie een (aannemings)overeenkomst met het Stadsdeel dient te sluiten (artikel 20 van de Overeenkomst). Deze overeenkomst is er tot op heden niet, hetgeen is te wijten aan het Stadsdeel: het Stadsdeel heeft het schoolrealiseringstraject onkundig en inefficiënt bestuurd, het Stadsdeel beschikte niet over een programma van eisen voor de school en het Stadsdeel stelde en stelt veel meer eisen dan vanuit de aan de Combinatie toekomende normvergoeding kan worden bekostigd. Omdat de school en de daarbij behorende voorzieningen niet kunnen worden ontwikkeld en gerealiseerd, heeft het ook geen zin om de overige onderdelen op de bouwkavels van de Combinatie verder te ontwikkelen en te realiseren. Een en ander is toe te rekenen aan de Gemeente. Nu de Gemeente in gebreke is, kan de Combinatie niet in gebreke zijn. Aldus steeds de Combinatie.
Het verweer van de Combinatie houdt kennelijk in dat zij bevoegd is om haar verplichting tot betaling van de reserveringsvergoeding op te schorten op de grond dat de Gemeente haar verplichtingen inzake het totstandkomen van een (aannemings)overeenkomst tussen de Combinatie en het Stadsdeel niet nakomt, als gevolg waarvan de Combinatie niet in verzuim is geraakt doch daarentegen de Gemeente in schuldeisersverzuim is komen te verkeren (artikelen 6:52 en 6:59 BW). De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de door de Combinatie in het geding gebrachte producties blijkt dat het Stadsdeel eerst op 30 september 2008 een programma van eisen aan de Combinatie heeft doen toekomen, dat partijen daarover nader hebben onderhandeld en dat vervolgens op 21 november 2008 een aangepast programma van eisen aan de Combinatie ter beschikking is gesteld. De Combinatie is ten aanzien van dit laatste programma nog steeds van mening dat er te hoge eisen worden gesteld in relatie tot de normvergoeding die, aldus de Combinatie, wat betreft een deel van de school (de voor- en naschoolse opvang) ook nog naar beneden is bijgesteld. Met de Combinatie is de voorzieningenrechter van oordeel dat het eerste programma van eisen van de zijde van het Stadsdeel rijkelijk laat is gepresenteerd. Daar staat echter tegenover dat de reserveringsvergoeding eerst op 18 mei 2009, dus ongeveer zeven maanden later, werd verschuldigd. Het feit dat de Combinatie en het Stadsdeel in die periode geen overeenstemming hebben bereikt naar aanleiding van het eerste en later het tweede programma van eisen, is het gevolg van het standpunt van de Combinatie dat zij de realisatie van de school om meerdere redenen financieel niet haalbaar acht. Dit maakt niet dat de Gemeente – waartoe het Stadsdeel weliswaar behoort, maar in het kader van de Overeenkomst heeft elk van beide entiteiten een eigen positie – is tekortgeschoten in enige op haar rustende verplichting inzake het totstandkomen van een (aannemings)overeenkomst tussen de Combinatie en het Stadsdeel. Het verweer van de Combinatie wordt dan ook gepasseerd.
4.4. LSI/NL voert het verweer dat de regel ex artikel 13.4. van de Overeenkomst, inhoudende dat de Gemeente aanspraak kan maken op de reserveringsvergoeding over 18 mei 2009 tot 18 mei 2010, niet van toepassing is nu dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze omstandigheden bestaan uit de na het aangaan van de Overeenkomst gebleken: vertraging in de ontwikkeling van de andere bouwdelen, gewijzigde volgordelijkheid van de planning en gevolgen van de financiële en economische crisis die de financiering alsmede de verkoop van de nieuwbouwwerken bemoeilijken. In het verlengde hiervan doet LSI/NL een beroep op onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW.
De mogelijkheid van vertraging in andere bouwdelen, althans het niet gelijktijdig ontwikkeld worden van de verschillende bouwdelen en de gewijzigde planning zijn in wezen, zie hiervoor onder 4.2.4., in de Overeenkomst verdisconteerd. Er bestaat geen aanleiding om deze omstandigheden niet voor rekening van de Ontwikkelaars te laten, ook niet indien deze mede als gevolg van de financiële en economische crisis zijn opgetreden. De Overeenkomsten dragen naar hun aard een speculatief karakter, zodat de risico’s die zich voordoen als normale ondernemersrisico’s voor ontwikkelaars moeten worden beschouwd (vgl. gerechtshof ‘s Hertogenbosch 17 november 1983, BR 1984, 152). Dit geldt ook voor het risico van de huidige financiële en economische crisis.
4.5. LSI/NL heeft het verweer gevoerd dat invordering van de reserveringsvergoeding misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW oplevert, daartoe stellende dat de reserveringsvergoeding naar de mening van de Gemeente is bedoeld als prikkel om de voortgang van de bouw te stimuleren, maar dat door de invordering van de reserveringsvergoeding de bouw juist zal worden belemmerd wegens de als gevolg van de financiële en economische crisis beperktere mogelijkheden van externe financiering. De reserveringsvergoeding is echter primair, althans mede, bedoeld als compensatie voor de Gemeente, zoals reeds overwogen onder 4.2.1. Reeds hierom zal het verweer worden gepasseerd.
4.6. Uit het voorgaande volgt dat het bestaan en de omvang – waartegen geen verweer is gevoerd – van de vorderingen voldoende aannemelijk zijn, zodat ook voldoende aannemelijk is dat bodemrechter de vorderingen zal toewijzen. Mede gelet op de omvang van de verschuldigde bedragen en het geringe restitutierisico, heeft de Gemeente een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen in kort geding. De vorderingen zullen dan ook worden toegewezen als hierna te melden, waarbij de ingangsdatum van de wettelijke rente telkens zal worden bepaald op de dag volgend op de uiterste betaaldatum. Het bedrag tot voldoening waarvan de Ontwikkelaars zullen worden veroordeeld, geldt als voor¬schot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zullen blijken te zijn verschuldigd.
4.7. De Ontwikkelaars zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de kosten van het geding worden veroordeeld, aan de zijde van de Gemeente tot heden begroot op:
- dagvaardingen 330,08
- vast recht 4.938,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 6.084,08
in voorwaardelijke reconventie
4.8. Nu uit de beoordeling in conventie volgt dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor het dienen van de eis in reconventie, wordt verstaan dat in reconventie geen vordering is ingesteld.
4.9. LSI/NL zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1. veroordeelt LSI en NL-Development hoofdelijk tot betaling aan de Gemeente van € 492.759,96 (zegge: vierhonderdtweeënnegentigduizend zevenhonderdnegenenvijftig euro en zesennegentig cent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 19 augustus 2009 tot de dag van algehele voldoening,
5.2. veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling aan de Gemeente van € 787.474,17 (zegge: zevenhonderdzevenentachtigduizend vierhonderdvierenzeventig euro en zeventien cent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 3 september 2009 tot de dag van algehele voldoening,
5.3. veroordeelt [gedaagde sub 4], Delta Forte en Rochdale hoofdelijk tot betaling aan de Gemeente van € 835.637,04 (zegge: achthonderdvijfendertigduizend zeshonderdzevenendertig euro en vier cent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 19 augustus 2009 tot de dag van algehele voldoening,
5.4. veroordeelt [gedaagde sub 4], Delta Forte en Rochdale hoofdelijk tot betaling aan de Gemeente van € 525.170,80 (zegge: vijfhonderdvijfentwintigduizend honderdzeventig euro en tachtig cent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 19 augustus 2009 tot de dag van algehele voldoening,
5.5. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 6.084,08,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af,
in voorwaardelijke reconventie
5.8. verstaat dat geen vordering is ingesteld,
5.9. veroordeelt LSI en NL-Development in de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B. van Bremen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2010.
type: BvB
coll: