Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 447211 / KG ZA 09-2786 P/MB
Vonnis in kort geding van 11 februari 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROCOMMERCE PROJECTONTWIKKELING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERNATIONAAL KANTORENCENTRUM NEDERLAND B.V.,
beide gevestigd te Deventer,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. N.P.M. Haas te Enschede,
tegen
de rechtspersoon naar Duits recht,
SEB INVESTMENT GMBH,
gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. B. Linnartz te Amsterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 28 januari 2010 hebben eiseressen, verder gezamenlijk ook Eurocommerce c.s. en afzonderlijk Eurocommerce en IKN, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder S.E.B., heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en in reconventie gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Eurocommerce c.s. heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Eurocommerce c.s.: de heren [persoon 1], directeur van Eurocommerce, en [persoon 2], bedrijfsjurist, met mr. Haas;
aan de zijde van S.E.B.: mr. Linnartz en diens kantoorgenoot mr. L.C. van de Marel.
2. De feiten
In conventie en in reconventie
2.1. Op 4 september 2007 is tussen Eurocommerce als verkoper (“Seller”) en S.E.B. als koper (“Buyer”) een “Turn key sale and purchase agreement”, verder ook de de turn key overeenkomst, gesloten. In deze overeenkomst heeft Eurocommerce aan S.E.B. een perceel aan de [adres] verkocht, met een daarop in aanbouw zijnd kantoorgebouw, dat kan worden onderscheiden in twee delen en een ondergrondse parkeergarage. De twee delen van het kantoorgebouw worden genoemd: “Place Vendôme A” en “Place Vendôme B”. De koopsom is in artikel 3.1 van de turn key overeenkomst bepaald op een bedrag van € 46.820.000,-, met de kanttekening dat de uiteindelijke koopprijs zou worden berekend op basis van een in artikel 3.2 van de turn key overeenkomst vastgelegde formule. Tussen partijen is overeengekomen dat levering en betaling van de koopsom in een later stadium zouden plaatsvinden.
Bij deze overeenkomst is ook betrokken Eurocommerce Holding B.V. als garantiegevende partij (“Guarantor”).
2.2. IKN is een dochter van Eurocommerce.
2.3. In artikel 10.3 van de turn key overeenkomst is bepaald dat, indien op de overeengekomen “Transfer Date” minder dan 85% van het perceel zou zijn verhuurd aan anderen dan de verkoper of ‘any affiliated party’ van de koper, S.E.B. het recht zou hebben om ofwel de turn key overeenkomst te ontbinden ofwel de bestaande situatie te accepteren met een garantie van Eurocommerce voor betaling van de huur voor niet verhuurde ruimtes. Partijen beschouwen IKN als een aan Eurocommerce ‘affiliated party’.
2.4. Bij het tot stand komen van de turn key overeenkomst was “Place Vendôme A” verhuurd aan de Rijksgebouwendienst.
2.5. In artikel 9.3 van de turn key overeenkomst is bepaald dat voor nieuwe huurovereenkomsten de voorafgaande schriftelijke toestemming van S.E.B. benodigd is.
2.6. Artikel 10 van de turn key overeenkomst luidt verder, voor zover hier van belang, als volgt:
“10.4. The Seller guarantees that if any part of the Buildings has been rented out to a Tenant, being an affiliated party of the Seller, this affiliated Party shall actually occupy that relevant part of the Buildings and/or in the event of a sub-lease agreement between the Tenant, being an affiliated party and a subtenant, this subtenant shall actually occupy the part of the Buildings as from the commencement date of the relevant Lease (…).
(…)
10.8. The loss of rent relating to the Vacancy is at the Seller’s expense (…) and is without prejudice to the obligation of the Seller to (…) endeavour to enter into one of more lease agreements for the Vacancy with one or more third parties who are not the Seller or any affiliated party of the Seller in accordance with the provisions of Article 10.9. The Buyer will take account of the Seller’s interest in this respect insofar as reasonable.”
In artikel 10.9 staat onder meer dat voor het aangaan van huurovereenkomsten de model overeenkomst (Annex 7) gehanteerd dient te worden.
In artikel 27 is bepaald dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is om van geschillen omtrent de turn key overeenkomst kennis te nemen en dat Nederlands recht van toepassing is.
2.7. Eurocommerce heeft voor het perceel een huurovereenkomst gesloten met IKN, ingaande 1 april 2008, voor de duur van 10 jaar. IKN zou maximaal 15% van het gebouw zelf gaan gebruiken, de rest zou verder verhuurd worden. Het gedeelte dat IKN zou gebruiken dient volgens de turn key overeenkomst ook daadwerkelijk feitelijk in gebruik te worden genomen.
2.8. Op 18 september 2008 heeft S.E.B. aan Eurocommerce c.s. onder meer het volgende gemaild:
“SEB was informed by Loyens & Loeff that the tenant IKA has not moved in the property, moreover the fit out works have not even started. Following the original timetable, the delivery of this part of Place Vendôme was scheduled for Spring 2009. It looks like that the attempt to finalize both buildings at one moment was too ambitious. I think we should postpone the transfer of the unoccupied part of this project. SEB is not prepared to accept an empty building with virtual rental payment. What are your views regarding this matter?”
2.9. Op 30 september 2008 zijn Eurocommerce en S.E.B. een addendum op de turn key overeenkomst overeengekomen. Partijen zijn overeengekomen dat de gehele onroerende zaak aan S.E.B. zou worden geleverd. Dat is op diezelfde datum gebeurd. S.E.B. heeft de koopprijs voor Place Vendôme A, een bedrag van
€ 23.393.934,-, voldaan. Betaling voor Place Vendôme B, zou pas plaatsvinden op het moment dat dit deel van het gebouw verhuurd zou zijn. Verder is in het addendum opgenomen dat S.E.B. gehouden zou zijn tot ‘Acceptance of delivery’ van Place Vendôme B, en daarmee tot betaling van de (resterende) koopsom, als 70% van Place Vendôme B zou zijn verhuurd en daadwerkelijk in gebruik genomen. Artikel 3 van het addendum luidt daartoe als volgt:
“3. Acceptance of Place Vendôme B
3.1 Acceptance of delivery of Place Vendôme B by the Buyer will take place on the 5th Business Day (…) after:
(I) at least 70% of the GFA (vierkante meters vloeroppervlakte, vzr.) of Place Vendôme B has been rented out to one or more tenants not being the Seller or any affiliated party of the Seller (hereinafter referred to as: “Third Party Tenant”) or Place Vendôme B has for at least 70% of the GFA of Place Vendôme B been rented out by Internationaal Kantorencentrum Nederland B.V. ( hereinafter referred to as; “IKN”) as sub landlord to one or more subtenants also being Third Party tenants in accordance with clause 7 of this Addendum;
(…)
3.2 Parties acknowledge that IKN is an affiliated party of the Seller and is not a Third Party Tenant. The Seller represents and warrants that the Third Party Tenants shall actually occupy the relevant part of Place Vendôme B from the commencement date of the relevant leases.”
Voorts bevat het addendum de volgende bepalingen:
“4. Put option right Place Vendôme B; retro transfer
4.1 The Seller shall and the Guarantor shall procure that the conditions for the acceptance of Place Vendôme B (…) shall all have been fulfilled, to the reasonable satisfaction of the Buyer on or before 31 December 2009.
4.2 The Buyer has the put option right to sell Place Vendôme B back to the Seller and the Seller shall upon the first request of the Buyer unconditionally purchase Place Vendôme B from the Buyer if not all of the conditions for acceptance of Place Vendôme B as set out in clause 3.1 of this Addendum have been fulfilled on or before 31 December 2009, such to the reasonable satisfaction of the Buyer. The Buyer shall be entitled to invoke its put option right at any time during 1 month after 31 December 2009.
(…)
4.4 If the Buyer sells Place Vendôme B back to the Seller pursuant to clause 4.2 of this Addendum, the Parties agree and fully cooperate on creating a legal framework pursuant to which (…) Place Vendôme B (…) can be transferred to the Seller and whereby Place Vendôme A and B can be used and operated independently, such without any legal or practical encumbrances, such to the reasonable satisfaction of the Seller and Buyer. Any costs in connection herewith shall be borne by the Seller.
(…)
7.Lease Place Vendôme B
7.1 From the date of execution of this Addendum, the Seller shall be entitled, subject to the prior written approval of the Buyer and not to be witheld unreasonably, to enter into new leases for Place Vendôme B with Third party Tenants on behalf of the Buyer and/or to enter into sublease agreements between IKN as landlord and Third Party Tenants as subtenants. (…)
7.3 After the period of 5 years as referred to in clause 7.2 of this Addendum, IKN shall upon first written request thereto by the Buyer procure at any time that a direct lease agreement between the Buyer and any of its respective (sub)tenant will be entered into. ”
2.10. S.E.B. heeft een ‘intern overzicht’ in het geding gebracht van IKN waarop (potentiële) huurders van Place Vendôme zijn vermeld. Daarop staat [naam 1] Bouwbedrijf (verder [naam 1]) vermeld als huurder per 1 januari 2009 voor 1.146 m² op de begane grond, en drie andere huurders voor de eerste en vijfde verdieping, met ingang van respectievelijk 1 januari en 1 maart 2009. De tweede tot en met vierde verdieping is volgens dit schema ‘in onderhandeling’.
Volgens informatie op zijn website heeft [naam 1] ongeveer 100 werknemers.
2.11. Bij brief van 8 oktober 2009 heeft Eurocommerce aan S.E.B. meegedeeld een onderhuurder te hebben gevonden aan wie IKN Place Vendôme B zal onderverhuren, te weten [naam 1]. In de brief staat dat de huurovereenkomst met [naam 1] in elk geval vóór 15 oktober 2009 zal worden getekend en heeft Eurocommerce S.E.B. verzocht om op 30 oktober 2009 de (restant) koopprijs te voldoen.
2.12. Bij brief van 13 oktober 2009 heeft S.E.B. aan Eurocommerce meegedeeld vooralsnog geen toestemming te verlenen voor de huurovereenkomst met [naam 1], aangezien zij over deze huurder en de huurovereenkomst niets weet. S.E.B. heeft in deze brief daaromtrent nadere informatie aan Eurocommerce gevraagd. S.E.B. heeft verwezen naar de contractsbepalingen waarin staat dat haar voorafgaande schriftelijke toestemming vereist is voor het aangaan van nieuwe huurovereenkomsten.
2.13. Eveneens op 13 oktober 2009 heeft Eurocommerce op de brief van S.E.B. gereageerd en meegedeeld dat aan [naam 1] 4.950 m² kantoorruimte zal worden verhuurd, voor de duur van 5 jaar, ingaande 1 december 2009, dat dit zal gebeuren op basis van een ROZ (standaard-)huurovereenkomst met een aantal aanpassingen en dat [naam 1] een solide bedrijf is. Eurocommerce heeft S.E.B. verzocht alsnog met deze huurder in te stemmen. Bijgesloten is de concept huurovereenkomst die onder meer de volgende afwijking van de standaardovereenkomst bevat:
“8.7.4. Artikel 6.1 Afwijking: huurder is niet verplicht om het gehuurde daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf te gebruiken en derhalve het gehuurde te voorzien van voldoende inrichting en inventaris.”
2.14. Bij brief van 20 oktober 2009 heeft S.E.B. nadere uitleg gevraagd over de huurovereenkomst, onder meer betreffende het punt dat 4.950 m² zou worden verhuurd, terwijl [naam 1] een bouwbedrijf is met 100 werknemers, zodat, gesteld al dat al die werknemers op kantoor zouden werken, hooguit een ruimte van 2000 m² benodigd zou zijn, uitgaande van 20 m² per persoon. Verder staat in deze brief:
“The reason to execute the Addendum was that SEB wants to have real tenants in its buildings and not virtual tenants. Based on the above one comes to the conclusion that [naam 1] is to be considered, at least for a substantial part, as a virtual tenant.”
Voorts heeft S.E.B. in de brief bezwaar gemaakt tegen de bepaling dat de huurder niet verplicht zou zijn het gehuurde daadwerkelijk zelf in gebruik te nemen en tegen een aantal andere afwijkingen van het modelcontract.
2.15. Bij brief van 19 november 2009 heeft S.E.B. onder meer het volgende geschreven aan Eurocommerce:
“You are explaining (…) that deviations from standard lease contracts are quite normal for development projects. SEB does agree to this general statement. However, if a deviation concerns the heart of the transaction, the acceptance of such deviation can never be expected. (…)
Unless SEB has the security that [naam 1] (and/or related companies) really moves in and shall fully use the premises, we see ourselves not in a position to grant our approval to this Draft Sublease. A clear and unconditional guarantee from [naam 1] stating that they will use the entire premises for business purposes and keep it in use throughout the full lease term and a Draft Sublease to the satisfaction of SEB, could be an impetus for us to reassess the situation.”.
2.16. Bij brief van eveneens 19 november 2009 heeft de raadsman van Eurocommerce S.E.B. gesommeerd alsnog akkoord te gaan met [naam 1] als huurder, zich daarbij beroepend op artikel 7.1 van het addendum waarin staat dat S.E.B. zijn goedkeuring niet mag weigeren op onredelijke gronden.
2.17. Bij brief van 23 november 2009 (abusievelijk gedateerd 2008, vzr.), heeft Eurocommerce, onder verwijzing naar de onder 2.16 genoemde brief en in reactie op de onder 2.15 genoemde brief, meegedeeld dat de (onder-)huurovereenkomst met [naam 1] inmiddels is getekend, en dat artikel 8.7.4, waarbij werd afgeweken van het modelhuurcontract, inmiddels is geschrapt, zodat [naam 1] wel de verplichting heeft om het gehuurde daadwerkelijk in gebruik te nemen, waarmee aan de bezwaren van S.E.B. tegemoet gekomen zou moeten zijn. Een kopie van de huurovereenkomst is bijgevoerd. Deze is op 12 oktober 2009 getekend door IKN en op 14 oktober 2009 door [naam 1].
2.18. Bij brief van 18 januari 2010 heeft S.E.B. aan Eurocommerce meegedeeld te blijven bij haar weigering om akkoord te gaan met de (onder-)huurovereenkomst en [naam 1] als huurder, omdat ondanks herhaalde verzoeken daartoe [naam 1] geen schriftelijke garantie heeft gegeven het gehuurde daadwerkelijk in gebruik te zullen nemen. S.E.B. heeft in deze brief haar put optie ingeroepen en voorgesteld om een ‘legal frame work’ te bespreken, zodat zij gebruik kan maken van haar recht op teruglevering van (alleen) Place Vendôme B.
2.19. Bij brief van 19 januari 2010 heeft Eurocommerce aan S.E.B. meegedeeld rechtsmaatregelen te zullen treffen, omdat S.E.B. onredelijke eisen zou hebben gesteld aan haar goedkeuring van [naam 1] als huurder en het niet aangaat om bewijs van [naam 1] te vragen dat zij het gehuurde daadwerkelijk gaat gebruiken. In deze brief staat ook dat eventuele afwijkingen van de model huurovereenkomst de positie van S.E.B. als eigenaar niet regarderen, aangezien IKN volledig aansprakelijk blijft voor haar eigen verplichtingen jegens S.E.B.
2.20. Bij brief van 22 januari 2010 heeft [naam 1] aan IKN onder meer het volgende geschreven;
“[naam 1] Bouwbedrijf zal het kantoorgebouw Place Vendôme B met haar hele organisatie in gebruik nemen, zodra de afbouwwerkzaamheden (binnenwanden, vloerbedekking, pantries en receptiebalie) zijn afgerond. Wij laten het echter bij de hierboven gegeven bevestiging. Wij achten het onwenselijk een rechtstreekse verklaring aan de eigenaar SEB te zenden. Er ontstaat dan naast de huurrelatie met Internationaal Kantorencentrum Nederland B.V. als verhuurder mogelijk ook een rechtstreekse verplichting jegens de eigenaar SEB. Overigens begrijpen wij de weerstand van SEB tégen ons als huurder niet. Wij zijn een bedrijf met een goede reputatie en een lange positieve geschiedenis en achten het door SEB niet goedkeuren van ons als huurder vreemd en beledigend. Wij wachten nu al meer dan drie maanden op de start van de afbouwwerkzaamheden hetgeen onze bedrijfsvoering schaadt. Wij houden u aansprakelijk voor de schade die wij hierdoor lijden. Wij rekenen erop binnen 4 weken duidelijkheid te hebben over de start van de afbouwwerkzaamheden. Ontvangen wij die niet, dan zullen wij moeten omkijken naar een alternatieve huisvesting.”
2.21. S.E.B. heeft prints van de website van [naam 1] in het geding gebracht, waaruit blijkt dat [naam 1] negen kantoorgebouwen heeft gerenoveerd/verbouwd in opdracht van Eurocommerce.
2.22. [naam 1] huurt thans een bedrijfspand aan het [adres], van ongeveer 1500 m². Het huurcontract voor dit pand loopt nog tot 2012.
3. Het geschil in conventie
3.1. Eurocommerce c.s. vordert samengevat - S.E.B. op straffe van verbeurte van dwangsommen, te veroordelen om toe te staan, althans te gedogen dat Eurocommerce c.s. uitvoering geeft aan de huurovereenkomst met [naam 1], hetgeen mede impliceert dat Eurocommerce c.s. de overeengekomen afbouwwerkzaamheden zal kunnen uitvoeren; daarnaast vordert Eurocommerce c.s. veroordeling van S.E.B. tot betaling van € 23.207.508,- te weten (het restant van) de koopsom voor Place Vendôme B.
3.2. Eurocommerce c.s. heeft aan haar vordering, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tussen partijen geldt de turn key overeenkomst en het later tot stand gekomen addendum. Bij het addendum was afgesproken dat de koopsom voor Place Vendôme B (een bedrag van € 23.207.508,-) zou worden betaald, als 70% van het perceel zou zijn verhuurd aan een niet aan Eurocommerce gelieerde partij, en tot dat moment in de vorm van een lening ter beschikking zou blijven aan S.E.B. Verder is in het addendum overeengekomen dat voorafgaande toestemming voor de verhuur vereist was van S.E.B., maar dat deze niet op onredelijke gronden zou mogen worden geweigerd. Ook is bepaald dat S.E.B. recht heeft op terugverkoop en levering, als niet vóór 31 december 2009 aan de voorwaarden met betrekking tot de huur zou zijn voldaan. Eurocommerce c.s. heeft in [naam 1], ruim vóór 31 december 2009, een goede (onder-) huurder gevonden, maar S.E.B. weigert deze te accepteren, zonder dat daar een redelijke grond voor bestaat. Aanvankelijk werd [naam 1] geweigerd, omdat de bepaling omtrent het feitelijk in gebruik nemen van het pand uit de huurovereenkomst was geschrapt. Eurocommerce c.s. is aan dat bezwaar tegemoet gekomen: deze bepaling staat er inmiddels weer in. Eén pagina van de in oktober 2009 reeds afgesloten huurovereenkomst is daartoe vervangen en opnieuw geparafeerd. De andere bezwaren die S.E.B. heeft opgeworpen betreffen allemaal afwijkingen in de algemene bepalingen van de standaardhuurovereenkomst op ondergeschikte punten. Dat gebeurt in de praktijk heel vaak, zoals S.E.B. zelf ook in haar brief van 19 november 2009 heeft erkend, en is geen enkele reden om toestemming te weigeren. Overigens zijn deze afwijkingen alsnog ongedaan gemaakt. [naam 1] is een solide bouwbedrijf met een goede reputatie. Het lag niet op de weg van Eurocommerce om aan [naam 1] allerlei aanvullende vragen te gaan stellen omtrent het exacte gebruik dat [naam 1] van het gehuurde zal gaan maken. De vrees van S.E.B. dat [naam 1] niet daadwerkelijk in het pand zal trekken, is ongegrond. Er zijn ook al indelingstekeningen gemaakt in overleg met [naam 1]. Eurocommerce c.s. heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Na betaling van de restant koopprijs zal Eurocommerce haar financiers kunnen terugbetalen. IKN moet voorts ten spoedigste kunnen voldoen aan haar verplichtingen jegens [naam 1], waaronder het voltooien van de afbouwwerkzaamheden. Ook S.E.B. zal bij toewijzing van de vordering in een goede positie komen te verkeren: het pand zal in gebruik zijn bij een goede huurder en bovendien zijn de huurpenningen voor 10 jaar gegarandeerd door Eurocommerce Holding. S.E.B. heeft geen enkele reden om van de koop af te willen, behalve wellicht dat de prijzen van kantoorpanden zijn gedaald. Dat is echter geen valide argument. S.E.B. dient dan ook te worden veroordeeld de huurder alsnog te accepteren en de koopsom te betalen.
3.3. S.E.B. voert verweer, dat, samengevat, in de kern neerkomt op het volgende. S.E.B. heeft wel degelijk op goede gronden haar toestemming aan de huurovereenkomst met [naam 1] onthouden. Aannemelijk is dat [naam 1] het gehuurde niet daadwerkelijk en volledig in gebruik gaat nemen en bovendien nauwe banden heeft met Eurocommerce. Zij zou zelfs kunnen worden aangemerkt als ‘affiliate’. [naam 1] heeft de huurovereenkomst vermoedelijk getekend om Eurocommerce, een grote opdrachtgever, ter wille te zijn. Eurocommerce hoeft in ruil daarvoor alleen de jaarhuur voor [naam 1] te voldoen, terwijl zij een koopprijs ontvangt van meer dan 16 keer zoveel. De verklaring van [naam 1] dat zij het pand wel daadwerkelijk in gebruik gaat nemen dateert van eind januari 2010. Dat is dus te laat, aangezien 31 december 2009 een fatale datum was. Bovendien blijkt uit die verklaring nog niet waarom [naam 1] 4.950 m² kantoorruimte nodig heeft voor maximaal 100 werknemers. Uit publicaties in de pers en rechterlijke uitspraken blijkt dat Eurocommerce wel vaker dit soort afspraken met huurders maakt, zonder daarover informatie te verstrekken aan beleggers die de panden kopen. S.E.B. wenst niet ten prooi te vallen aan dit soort praktijken.
Op het verweer van S.E.B. zal hierna, voor zover van belang, verder worden ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. S.E.B. vordert om Eurocommerce, op straffe van een dwangsom, te gebieden om, overeenkomstig artikel 4.2 van het addendum, haar medewerking te verlenen aan het effectueren van de teruglevering van Place Vendôme B door SEB aan Eurocommerce, welke medewerking mede ziet op, maar niet beperkt is tot, het creëren van een juridische constructie, in overeenstemming met artikel 4.4 van het Addendum, welke teruglevering aan Eurocommerce separaat gebruik van Place Vendôme A en Place Vendôme B waarborgt, zulks te effectueren uiterlijk op
31 maart 2010, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen datum, ten overstaan van notaris [persoon 3] van Loyens en Loeff N.V (of, zoals S.E.B. ter zitting heeft gemeld, een andere notaris). Dit alles met veroordeling van Eurocommerce c.s. in de proceskosten en de wettelijke rente daarover als de proceskosten niet binnen 14 dagen zijn voldaan.
4.2. Ter toelichting op de vordering in reconventie heeft S.E.B. verwezen naar haar verweer in conventie. Nu op 31 december 2009 niet was voldaan aan alle voorwaarden als bedoeld in artikel 3.1 van het addendum en S.E.B. tijdig haar put optie heeft ingeroepen, dient Eurocommerce Place Vendôme B terug te nemen, aldus S.E.B.
4.3. Eurocommerce c.s. voert tegen de vordering verweer, onder verwijzing naar haar toelichting in conventie.
5. De beoordeling in conventie
5.1. De vordering van Eurocommerce c.s. is in kort geding alleen toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure de vordering ook zal toewijzen en Eurocommerce c.s. bij de vordering een voldoende spoedeisend belang heeft.
5.2. Tussen partijen gelden de afspraken vastgelegd in de turn key overeenkomst en het Addendum. Op grond daarvan is S.E.B. gehouden tot voldoening van de koopprijs voor Place Vendôme B, als, uiterlijk op 31 december 2009, het perceel voor tenminste 70% zou zijn verhuurd aan een niet aan Eurocommerce gelieerde partij. Verder is niet in geschil, zoals ook schriftelijk is vastgelegd, dat eveneens was overeengekomen dat S.E.B. voorafgaande toestemming zou moeten verlenen aan de te sluiten huurovereenkomst(en). De vraag die partijen verdeeld houdt is of S.E.B. op redelijke gronden haar toestemming aan de huurovereenkomst met [naam 1] heeft onthouden.
5.3. Bij de beantwoording van voornoemde vraag is bepalend of de vrees van S.E.B. dat [naam 1] niet als een reële huurder kan worden beschouwd en hoogstwaarschijnlijk niet (een substantieel deel van) het gebouw daadwerkelijk in gebruik zal gaan nemen, redelijkerwijs gerechtvaardigd is. Van meet af aan is immers duidelijk voor partijen, Eurocommerce c.s. betwisten dat ook niet, dat het S.E.B. niet alleen te doen was om het verhuurd zijn van het gebouw, maar ook (en juist) om het daadwerkelijk in gebruik zijn van het gebouw bij de huurders. Dit staat niet alleen in het voorgeschreven (standaard-)huurcontract, maar ook in artikel 10 van de turn key overeenkomst, voor zover het aan Eurocommerce gelieerde huurders betreft. Ook in het Addendum is deze verplichting van de potentiële huurders, niet zijnde gelieerd aan Eurocommerce c.s., nog eens uitdrukkelijk vastgelegd:
“The Seller represents and warrants that the Third Party Tenants shall actually occupy the relevant part of Place Vendôme B from the commencement date of the relevant leases.”
Voldoende aannemelijk is voorts dat de koopprijs van de percelen was afgestemd op een verhuurd en in gebruik zijnd kantoorpand en niet op een leegstaand gebouw. Eurocommerce c.s. heeft ook dat niet betwist.
5.4. Vast staat dat Eurocommerce c.s. bij het aangaan van de huurovereenkomst met [naam 1] niet de standaard huurovereenkomst heeft gehanteerd waarnaar in de de turn key overeenkomst wordt verwezen en waarin de verplichting tot het daadwerkelijk in gebruik nemen van het gehuurde is opgenomen. Integendeel, in de oorspronkelijke overeenkomst met [naam 1] was uitgerekend deze bepaling geschrapt. S.E.B. had dan ook stellig goede gronden om met de aanvankelijke verhuur en de tekst van de overeenkomst niet akkoord te gaan.
5.5. Voorts heeft Eurocommerce c.s. niet betwist het onder 2.10 weergegeven overzicht met de mogelijke huurders (gelijktijdig met het Addendum) aan S.E.B. te hebben toegezonden. Van deze potentiële huurders is uiteindelijk alleen [naam 1] overgebleven. Daarbij is de oppervlakte die [naam 1] zou gaan huren (4950 m²) meer dan verviervoudigd ten opzichte van het in voornoemd schema vermelde aantal vierkante meters (1146 m²). Tegen deze achtergrond is niet verwonderlijk dat S.E.B. kritisch stond tegenover deze nog enig overgebleven huurder en wilde beschikken over voldoende informatie, om er zeker van te zijn dat het hier, niettegenstaande de mededelingen van Eurocommerce, niet toch een ‘virtuele’ huurder zou betreffen.
5.6. Anders dan Eurocommerce c.s. heeft betoogd, is de door haar verschafte informatie niet van dien aard geweest dat de vrees van S.E.B. dat [naam 1] geen reële huurder zou zijn, niet langer gelegitimeerd zou zijn. Weliswaar heeft Eurocommerce bij brief van 23 november 2009 aan S.E.B. meegedeeld dat de bepaling dat het gehuurde daadwerkelijk in gebruik zou moeten worden genomen alsnog in de huurovereenkomst met [naam 1] is opgenomen, maar zij heeft voor het overige geen nadere informatie verschaft, noch een verklaring van [naam 1] zelf over het voorgenomen gebruik aan S.E.B. doen toekomen. In het licht van de voorgeschiedenis zou dat wel voor de hand hebben gelegen. Eurocommerce c.s. kan niet volstaan met te stellen dat zij haar huurder daarmee niet wil belasten. Ook is niet duidelijk geworden hoe [naam 1] de aanzienlijke oppervlakte van de gebouwen in gebruik wilde gaan nemen, terwijl haar bedrijf in totaal slechts 100 werknemers telt, waarvan niet aannemelijk is dat zij allen kantoorfuncties hebben. De ter zitting door Eurocommerce c.s. gegeven uitleg dat mogelijk een aantal zuster- of dochterondernemingen van [naam 1] de ruimte ook zullen bezetten is niet alleen pas in een erg laat stadium - ver na 31 december 2009 – gegeven; het is voorshands ook niet aannemelijk dat S.E.B. daarmee akkoord zou gaan. De verplichting om het gehuurde daadwerkelijk in gebruik te nemen rustte immers juist op de huurder zelf, wat ook van belang was met het oog op de bepaling in de turn key overeenkomst dat op termijn de (onder-)huurder rechtstreeks van S.E.B. zou kunnen gaan huren (art. 7.3, weergegeven bij 2.9).
5.7. Ook de omstandigheid dat Eurocommerce een grote opdrachtgever is van
[naam 1], zoals S.E.B. heeft gesteld en Eurocommerce c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, en dat zij voor haar huidige kantoorruimte een – niet opgezegd – huurcontract heeft dat loopt tot 2012, rechtvaardigt de bedenkingen van S.E.B. bij deze huurder. Dat het huidige pand van [naam 1] op afzienbare termijn gesloopt wordt, zoals Eurocommerce c.s. ter zitting heeft gesteld, maakt dat niet anders. Zelfs valt op voorhand niet uit te sluiten dat [naam 1] als ‘affiliated party’ van Eurocommerce zou kunnen worden aangemerkt.
5.8. Afgezien van het voorgaande heeft Eurocommerce c.s. niet weersproken dat
IKN haar deel (15%) van het gehuurde, evenmin daadwerkelijk in gebruik heeft genomen, zoals S.E.B. heeft aangevoerd.
5.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voorshands voldoende aannemelijk is dat S.E.B. op niet onredelijke gronden haar goedkeuring aan de huurovereenkomst met [naam 1] heeft onthouden. Dientengevolge was op 31 december 2009 niet aan de voorwaarden voldaan, op grond waarvan S.E.B. tot voldoening van de koopprijs van Place Vendôme B gehouden zou zijn. De vordering van Eurocommerce c.s. voldoet daarmee niet aan het onder 5.1 genoemde criterium, waarmee de overige weren van S.E.B., op grond waarvan Eurocommerce c.s. volgens haar in het ongelijk gesteld zou moeten worden, verder geen bespreking behoeven.
De gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd, met veroordeling van Eurocommerce c.s., als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. S.E.B. heeft veroordeling gevorderd van Eurocommerce c.s. tot het op straffe van dwangsommen meewerken aan een juridische constructie, op basis waarvan Place Vendôme B teruggeleverd zou moeten worden aan Eurocommerce c.s. en afzonderlijke eigendom en gebruik van Place Vendôme A en B, mogelijk zou moeten zijn, zoals overeengekomen in art. 4.4 van het Addendum. S.E.B. wil de eigendom van Place Vendôme A, dat aan de Rijksgebouwdienst is verhuurd, graag houden. Eurocommerce c.s. heeft daartegen verweer gevoerd en heeft onder meer gewezen op het risico van executiegeschillen, in het geval partijen het niet eens worden over de te hanteren juridische constructie.
6.2. Tussen partijen is niet in geschil dat voor een uitgestelde betaling voor Place Vendôme B is gekozen, omdat de aparte levering van de onderdelen van de twee gebouwen juridisch niet mogelijk was, aangezien daarvoor een voorafgaande splitsing noodzakelijk zou zijn. Voorshands kan niet worden vastgesteld hoe de teruglevering van één van de gebouwen zou moeten plaatsvinden en of een eventuele splitsing op afzienbare termijn een haalbare kaart zou zijn. In verband daarmee is de vordering in reconventie te weinig concreet geformuleerd om in kort geding te kunnen worden toegewezen. Eurocommerce c.s. heeft terecht aangevoerd dat een aanzienlijk risico op executiegeschillen aanwezig is.
6.3. De vordering in reconventie wordt dus afgewezen, met veroordeling van S.E.B. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, die vanwege de samenhang met het geding in conventie, zullen worden begroot op nihil.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie:
7.1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
7.2. Veroordeelt Eurocommerce c.s. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van S.E.B. begroot op:
– € 262,- aan vastrecht en
– € 816,- aan salaris advocaat.
7.3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie:
7.4. Weigert de gevraagde voorziening.
7.5. Veroordeelt S.E.B. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Eurocommerce c.s. begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2010.?