Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 432221 / HA ZA 09-2159
Vonnis van 10 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRUNA B.V.,
gevestigd te Houten,
eiseres,
advocaat mr. F.J.H. Mulder,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMK INTERMEDIAIR B.V.,
gevestigd te Huizen,
gedaagde,
advocaat mr. J. Dop.
Partijen zullen hierna Bruna en IMK genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 juni 2009 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 14 oktober 2009, waarin een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 11 december 2009 met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In de periode van 2003 tot en met 2007 heeft IMK ongeveer honderd vestigingsplaatsonderzoeken verricht voor Bruna. Tot en met 2005 zijn Bruna en IMK deze opdrachten overeengekomen doordat IMK de ontvangst van een opdracht van Bruna bevestigde door per brief een onderzoeksvoorstel te zenden aan Bruna.
In deze onderzoeksvoorstellen van IMK werd onder meer standaard het navolgende vermeld, althans in woorden van gelijke strekking:
“Op alle transacties met ons zijn van toepassing de Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van het IMK Intermediair, gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken. Een exemplaar ontvangt u hierbij.
Indien u met dit onderzoeksvoorstel akkoord gaat, verzoeken wij u vriendelijk om een kopie van de offerte na ondertekening te willen terugzenden (…)”
Vanaf november 2005 worden de overeenkomsten tussen Bruna en IMK betreffende de vestigingsplaatsonderzoeken via e-mail en/of telefoon gesloten.
2.2. De algemene levering- en betalingsvoorwaarden van IMK (hierna: de algemene voorwaarden) bepalen, voor zover hier van belang:
“(…)
Artikel 10 Reclames Pro
10.1 Reclames met betrekking tot verrichte werkzaamheden en het factuurbedrag dienen schriftelijk binnen 60 dagen na verzenddatum van de stukken of informatie waarover opdrachtgever reclameert, dan wel binnen 10 dagen na de ontdekking van het gebrek indien opdrachtgever aantoont dat hij het gebrek redelijkerwijs niet eerder kon ontdekken, aan opdrachtnemer te worden kenbaar gemaakt.
(…)
Artikel 13 Aansprakelijkheid Pro
(…)
13.2 Indien een fout wordt gemaakt doordat de opdrachtgever hem onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, is opdrachtnemer voor de daardoor ontstane schade niet aansprakelijk. Indien de opdrachtgever aantoont dat hij schade heeft geleden door een fout van opdrachtnemer die bij zorgvuldig handelen zou zijn vermeden, is opdrachtnemer voor die schade slechts aansprakelijk tot een maximaal het bedrag dat in het desbetreffende geval uit hoofde van de door haar afgesloten aansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald.
13.3 Opdrachtnemer is hoe dan ook nimmer aansprakelijk voor gevolgschade, indirecte of directe bedrijfsschade, winstderving en dergelijke.
Artikel 14 Vervaltermijn Pro
Voor zover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van opdrachtgever uit welke hoofde ook jegens opdrachtnemer in verband met het verrichten van werkzaamheden door opdrachtnemer in ieder geval na een jaar na de beëindiging van de opdracht.
(…)”
2.3. Bruna heeft op 16 februari 2006 per e-mail opdracht gegeven aan IMK voor het uitvoeren van een vestigingsplaatsonderzoek voor een mogelijk nieuw te openen Bruna-filiaal in het nieuwe wijkwinkelcentrum Floriande te Hoofddorp. IMK heeft deze opdracht aanvaard.
2.4. Op 10 april 2006 heeft IMK haar rapportage van het vestigingsplaatsonderzoek Floriande Hoofddorp uitgebracht, waarin zij is uitgegaan van een winkelruimte van 190 vierkante meter winkelvloeroppervlak (w.v.o.) en 165 vierkante meter bruikbaar vloeroppervlak (b.v.o.).
De rapportage bepaalt, voor zover hier van belang:
“6. CONCLUSIES
(…)
6.2 Aanbodzijde
(…)
Het nieuwe winkelcentrum Floriande zal een wijkoverschrijdende functie hebben.
(…)
6.4 Omzetprognose
Uitgaande van de te verwachten gebonden bestedingen en rekening houdend met het berekende marktaandeel begroten wij de omzet van een Brunavestiging zonder PAG (Rb: postagentschap) als volgt:
Omzetontwikkeling:
Verwachte omzetstijging per jaar in %, stel 10,00%
BTW in % 11,49%
(X € 1,-) (X € 1,-)
Omzetverwachting: incl. btw excl. btw
per jaar per jaar
1e jaar 690.000 618.900
2e jaar 760.000 681.700
vervolgens 835.000 748.900
(…)
Indien ook een PAG zal worden gevestigd komt de omzetprognose uit op:
Omzetontwikkeling
Verwachte omzetstijging per jaar in %, stel 10,00%
BTW in % 11,49%
(X € 1,-) (X € 1,-)
Omzetverwachting: incl. btw excl. btw
per jaar per jaar
1e jaar 720.000 645.800
2e jaar 790.000 708.600
vervolgens 870.000 780.300
(…)”
2.5. De heer [A] van IMK (hierna: [A]) heeft op 2 mei 2006 bij memo een aangepaste prognose aan de heer [B] van Bruna (hierna: [B]) verzonden. De reden hiervoor was gelegen in het feit dat geen concurrerende winkel (Read Shop) in de nabijheid geopend bleek te worden en dat de beschikbare oppervlakte groter zou zijn.
Deze memo luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“Naar aanleding van ons telefoongesprek van hedenmiddag inzake Hoofddorp de volgende berekeningen:
1 –Martkverdeling en prognose bij 190 m2 b.v.o. 165 m2 w.v.o.
MET veronderstelde Readshop van 130 m2;
2 –Martkverdeling en prognose bij 190 m2 b.v.o. 165 m2
ZONDER veronderstelde Readshop van 130 m2
3 –Martkverdeling en prognose bij 240 m2 b.v.o. 210 m2 w.v.o.
ZONDER veronderstelde Readshop van 130 m2
In de onderscheiden gevallen komt de prognose uit op € 690.000, € 1.085.000 en
€ 1.175.000 incl. BTW.”
2.6. Bij memo van 3 mei 2006 heeft [A] de uitkomsten van de aangepaste prognose bevestigd en heeft hij aan Bruna onder andere het volgende medegedeeld:
“(…) Op gerond daarvan lijkt mij de prognose van 1.175 bij de gegeven concurrentieverhoudingen vooral (ofwel ontbrekende concurrentie) toch wel realistisch. Dat neemt niet weg dat de franchisegever veiligheidshalve van een lagere prognose kan uitgaan.”
2.7. Bruna heeft zelf ook een exploitatiebegroting gemaakt voor het Bruna-filiaal Floriande te Hoofddorp en zich daarbij gebaseerd op de prognoses van IMK. Bruna komt in deze begroting tot een omzet inclusief btw van EUR 916.000,00 (zonder Read Shop, met Primera).
2.8. Bij brief van 14 november 2007 heeft de heer [C], de franchisenemer van het Bruna-filiaal Floriande te Hoofddorp (hierna: de franchisenemer), Bruna als volgt bericht:
“N.a.v. de slechte omzetresultaten in mijn filiaal te Hoofddorp (Floriande 999) heb ik dermate grote verliezen geleden dat ik reeds nu voor 2007 een schadeberekening en claim bij u neerleg voor de te hoog geprognostiseerde omzet.
De door Bruna B.V. gemaakte BEO voor Bruna Floriande heeft als grondslag voor de exploitatie gediend.
Na ruim 7 maanden exploitatie is de werkelijke omzet ver van de door Bruna B.V. geprognotiseerde omzet verwijderd.
In uw BEO stelt u dat een omzet van € 916.000,= in het eerste jaar haalbaar is. De realiteit is echter dat de omzet (geëxtrapoleerd) op een bedrag van rond de
€ 315.000,= zal uitkomen.
(…)
Om de exploitatie voort te kunnen zetten zal de volgende compensatie dienen plaats te vinden:
Verschil in geprognotiseerde omzet -/- gerealiseerde omzet x gemiddelde marge -/- de directe omzetgebonden kosten (…)
Blijft totaal te compenseren € 126.380,=
Echter, dit zijn cijfers die betrekking hebben op een volledig boekjaar en dienen derhalve over de periode april t/m december afgerekend te worden.
Derhalve: 9/12 x € 126.380,= = € 94.784,=.
(…)
Gezien het feit dat mijn overeenkomst een looptijd van 5 jaar heeft en ik gedurende deze periode vrijwel zeker ieder jaar met deze materiele afwijking word geconfronteerd, kunt u per kwartaal een dergelijke afrekening verwachten.”
2.9. Bruna heeft de franchisenemer schadeloos gesteld.
2.10. Bij aangetekende brieven van 14 januari 2008 (abusievelijk gedateerd 14 januari 2007) en 4 november 2008 heeft (de advocaat van) Bruna IMK aansprakelijk gesteld voor de schade van Bruna die volgens Bruna is ontstaan als gevolg van de gepretendeerde onjuiste omzetprognose van IMK voor het Bruna-filiaal Floriande te Hoofddorp. In de brief van 4 november 2008 bericht (de advocaat van) Bruna als volgt, voor zover hier van belang:
“Met betrekking tot een mogelijk nieuw te openen Bruna-vestiging in het nieuwe wijkwinkelcentrum Floriande te Hoofddorp heeft u in de periode “april-mei 2006” een “vestigingsplaats-onderzoek/prognose”opgesteld. In dit onderzoek komt u uit op een omzet van € 1.175.000,00 voor het eerste jaar van exploitatie.
Aan cliënte is gebleken dat de cijfers, zoals genoemd in voornoemd onderzoek bij lange na niet gerealiseerd zijn. Zo luiden de daadwerkelijke gerealiseerde cijfers over het eerste jaar als volgt: Jaar 1: € 430.804,00 (totale omzet, dus niet alleen “kern-omzet”.) De vooruitzichten over jaar 2 zijn niet veel gunstiger!
Aan cliënte is vervolgens gebleken dat dit vestigingsplaatsonderzoek ondeugdelijk is uitgevoerd. Met name – maar niet uitsluitend – heeft uw organisatie geen rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden ter plaatse, zoals een bussluis die veel potentiële klanten dwingt een flink stuk om te rijden om de winkel te bereiken en die de voorzieningen, en dus de winkel, moeilijker bereikbaar maakt. (…)
De bevindingen van cliënte worden ondersteund door een “vestigingsplaatsonderzoek” zoals in een iets later stadium door Adviesdienst “Boek en Bedrijf” voor hetzelfde vestigingspunt werd uitgevoerd. Daarin wordt onder meer letterlijk melding gemaakt van de volgende passages:
“Gezien de relatieve geïsoleerdheid van de wijk Floriande mag een hoog niveau aan koopkrachtbinding verwacht worden. De toevloeiing zal echter beperkt zijn. Op basis van vergelijkbare woonwijken in andere gemeenten kan een indicatie van koopkrachtbinding van 80% en toevloeiing van 10% worden afgegeven.”
“Het winkelcentrum heeft in potentie een hoog percentage aan koopkrachtbinding maar een beperkte toevloeiing van buitenaf.”
De kerncijfers in dit onderzoek luiden als volgt:
Omzet ex BTW: € 690.000,00 onttrekking ondernemer: € 40.000,00 winst
€ 4.775,00. Toevloeiing 10%
(…)
Als indicatie voor het schadebedrag –waarmee dus niet gezegd is dat dit de volledige en precieze schade is- kan ik u de volgende componenten reeds aangeven:
Gederfde fee-inkomsten (zie bijlage): € 131.641,00
Aan franchisenemer verschuldigde bijdrage: € 135.000,00
Ten onrechte aan u betaalde rekening: € 2.082,50
Kosten van advies en bijstand: € 5.000,00
TOTAAL: € 273.723,00.”
2.11. Bij brief van 13 november 2008 heeft IMK de ontvangst van voornoemde brief van 4 november 2008 aan de advocaat van Bruna bevestigd en medegedeeld dat zij de zaak heeft voorgelegd aan haar verzekeraar.
Bij e-mailbericht van 24 februari 2009 heeft de heer [D] van AIG Europe (Netherlands) N.V., de verzekeraar van IMK, aan de advocaat van Bruna, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“Uit bestudering van de stukken is ons gebleken dat er voor deze kwestie geen dekking bestaat onder de alhier lopende beroepsaansprakelijkheidsverzekering.(…)”
3. Het geschil
3.1. Bruna vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, IMK te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 273.723,00 te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente met ingang van 15 november 2008, althans 19 juni 2009, met veroordeling van IMK in de kosten van het geding.
3.2. Bruna legt hieraan ten grondslag dat IMK aansprakelijk is voor de schade die Bruna geleden heeft als gevolg van het handelen en/of nalaten van IMK.
Bruna stelt dat het vestigingsplaatsonderzoek door IMK ondeugdelijk is uitgevoerd en dat sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van IMK. Subsidiair voert Bruna aan dat de fout die IMK heeft gemaakt en dus ook de schade die daar het gevolg van is bij zorgvuldig handelen van IMK zou zijn vermeden.
3.3. IMK voert gemotiveerd verweer en betwist dat zij aansprakelijk is voor de door Bruna gestelde schade. IMK beroept zich in dit kader op een viertal exoneratiebedingen in haar algemene voorwaarden. Voor zover deze exoneraties niet van toepassing zijn, voert IMK aan dat Bruna geen schade heeft geleden als gevolg van verwijtbaar handelen van IMK.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ter afwering van haar aansprakelijkheid voor de schade die Bruna stelt te hebben geleden als gevolg van de gepretendeerde onjuiste omzetprognose van IMK voor het Bruna-filiaal Floriande te Hoofddorp, beroept IMK zich primair op de exoneratiebedingen in haar algemene voorwaarden. Bruna stelt zich op het standpunt dat de algemene voorwaarden van IMK niet op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn nu deze algemene voorwaarden nimmer tussen partijen zijn overeengekomen en nooit aan Bruna ter hand zijn gesteld. In dat kader roept Bruna de nietigheid, dan wel niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in.
4.2. De rechtbank stelt voorop dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de mogelijkheid tot vernietiging van een of meerdere (exoneratie)bedingen in de algemene voorwaarden omdat niet voldaan zou zijn aan het kennisnemingvereiste.
4.3. De algemene voorwaarden zijn in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank van toepassing op de tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende het vestigingsplaatsonderzoek voor het Bruna-filiaal in wijkwinkelcentrum Floriande te Hoofddorp. Daarvoor is vereist dat Bruna de algemene voorwaarden vóór of tijdens het sluiten van deze overeenkomst heeft aanvaard. IMK heeft – onweersproken – gesteld dat IMK van 2003 tot en met 2007 ongeveer honderd vestigingsplaatsonderzoeken heeft verricht voor Bruna en dat deze overeenkomsten tot 2005 tot stand kwamen doordat IMK de ontvangst van een opdracht van Bruna bevestigde door per brief een onderzoeksvoorstel te zenden aan Bruna. Uit productie 2 bij conclusie van antwoord blijkt dat in deze onderzoeksvoorstellen werd verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.1). Diezelfde productie 2 bevestigt ook de stelling van IMK dat (een groot deel van) deze onderzoeksvoorstellen door Bruna zijn ondertekend en geretourneerd aan IMK. De rechtbank is van oordeel dat Bruna, door deze onderzoeksvoorstellen zonder voorbehoud of protest te ondertekenen, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de bijbehorende overeenkomsten heeft aanvaard. Indien Bruna bezwaar had gehad tegen deze toepasselijkheid had zij hiertegen uitdrukkelijk moeten protesteren. Dat zij dit gedaan heeft, is gesteld noch gebleken. Of Bruna de inhoud van de algemene voorwaarden kende, is voor de toepasselijkheid niet relevant.
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat vanaf november 2005 de overeenkomsten tussen Bruna en IMK veelal via e-mail en/of telefoon werden gesloten omdat de overeenkomsten telkens (grotendeels) gelijkluidend waren. Dit geldt ook voor de overeenkomst ten aanzien van het vestigingsplaatsonderzoek voor het Bruna-filiaal Floriande te Hoofddorp. Dat er voor deze overeenkomst daarom geen door Bruna ondertekend onderzoeksvoorstel bestaat waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, maakt naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de voortdurende handelsrelatie tussen partijen, niet dat de algemene voorwaarden niet op deze overeenkomst van toepassing zouden zijn. Gelet op de omstandigheid dat de algemene voorwaarden op alle voorgaande (schriftelijke) overeenkomsten tussen partijen van toepassing waren, moet Bruna bekend worden verondersteld met het feit dat IMK algemene voorwaarden hanteerde en met de bedoeling van IMK dat die algemene voorwaarden ook op deze overeenkomst van toepassing zouden zijn. IMK mocht daarop vertrouwen. Hierbij acht de rechtbank tevens van belang dat het merendeel van de overeenkomsten tussen partijen is gesloten door dezelfde betrokkenen, te weten [B] namens Bruna en [A] namens IMK.
4.4. De rechtbank begrijpt de stellingen van Bruna aldus dat zij ook een beroep wenst te doen op de vernietigbaarheid van de (exoneratie)bedingen in de algemene voorwaarden. Ten dien aanzien overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:234 eerste Pro lid onder a BW bepaalt dat de gebruiker de wederpartij die mogelijkheid heeft geboden indien hij de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. Bruna stelt dat de algemene voorwaarden nooit aan haar ter hand zijn gesteld. IMK betwist dit en voert aan dat zij haar algemene voorwaarden bij herhaling aan Bruna heeft doen toekomen. In voornoemde onderzoeksvoorstellen wordt vermeld dat een exemplaar van de algemene voorwaarden is bijgevoegd (zie hiervoor onder 2.1). Zoals hiervoor reeds overwogen heeft Bruna deze onderzoeksvoorstellen zonder enkel voorbehoud ondertekend. Daarmee heeft Bruna ook voor ontvangst van de algemene voorwaarden getekend. De rechtbank is van oordeel dat de zonder voorbehoud of protest ondertekende onderzoeksvoorstellen, waarin is vermeld dat een exemplaar van de algemene voorwaarden is meegezonden, op grond van artikel 157 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tussen partijen hebben te gelden als dwingend bewijs van de terhandstelling van de algemene voorwaarden door IMK aan Bruna (HR 21 september 2007, NJ 2009, 50). De enkele ontkenning door Bruna dat zij de algemene voorwaarden ooit heeft ontvangen, is in dit licht onvoldoende onderbouwd. Indien de algemene voorwaarden niet bij de onderzoeksvoorstellen zaten, had het bovendien op de weg van Bruna gelegen om hier melding van te maken bij IMK en te zorgen dat zij een exemplaar van de algemene voorwaarden in haar bezit zou krijgen alvorens zij de onderzoeksvoorstellen zou ondertekenen. Het beroep van Bruna op de vernietiging van de (exoneratie)bedingen in de algemene voorwaarden zal dus worden afgewezen.
4.5. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de algemene voorwaarden van IMK van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende het vestigingsplaatsonderzoek voor het Bruna-filiaal in wijkwinkelcentrum Floriande te Hoofddorp en dat er geen aanleiding is voor de vernietiging van een of meerdere (exoneratie)bedingen uit de algemene voorwaarden.
4.6. IMK voert ten eerste aan dat de schadeclaim van Bruna is ingediend na het verstrijken van de in artikel 10.1 van de algemene voorwaarden gestelde claimtermijn van zestig dagen na verzending van het rapport op 10 april 2006. Evenmin is de claim door Bruna ingediend binnen de alternatieve claimtermijn van tien dagen nadat het gestelde gebrek werd ontdekt. De claim van Bruna is derhalve te laat, aldus IMK.
Voorts stelt IMK dat de door Bruna gestelde schade het bedrag overschrijdt dat de aansprakelijkheidsverzekering van IMK uitkeert. Blijkens de in rechtsoverweging 2.11 geciteerde brief keert de aansprakelijkheidsverzekering in het onderhavige geval namelijk niets uit. Ingevolge artikel 13.2 van haar algemene voorwaarden stelt IMK daarom niet aansprakelijk te zijn voor de door Bruna gestelde schade.
Daarnaast wijst IMK erop dat zij uit hoofde van artikel 13.3 van haar algemene voorwaarden nimmer aansprakelijk is voor gevolgschade, indirecte of directe bedrijfsschade, winstderving en dergelijke.
Tenslotte dient de claim van Bruna eveneens afgewezen te worden omdat de vorderingsrechten van Bruna op grond van artikel 14 van Pro haar algemene voorwaarden reeds zijn vervallen, aldus steeds IMK.
4.7. Bruna stelt hier tegenover dat IMK zich niet kan exonereren voor haar aansprakelijkheid aangezien deze het gevolg is van bewuste roekeloosheid.
Voorts meent Bruna dat IMK geen beroep kan doen op artikel 13.2 van de algemene voorwaarden. Volgens Bruna dient deze bepaling uitgelegd te worden als een aansprakelijkheid tot maximaal het bedrag dat in het desbetreffende geval uit hoofde van de door IMK afgesloten aansprakelijkheidsverzekering uitbetaald zou kunnen worden. Het gaat niet om het bedrag dat daadwerkelijk wordt uitbetaald door de aansprakelijkheidsverzekering, aangezien dat de verzekerde de mogelijkheid zou geven om de uitbetaling te frustreren, aldus Bruna.
Bruna stelt zich verder op het standpunt dat zij niet in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 10.1 van de algemene voorwaarden. Een termijn van zestig dagen na verzenddatum voor reclames met betrekking tot een afgegeven prognose is volgens Bruna onredelijk omdat de prognose zich uitstrekt over een langere periode. Bruna wijst er bovendien op dat zij eerst heeft onderzocht of zij middels eigen maatregelen de omzet kon verhogen en dat zij, nadat zij klachten van haar franchisenemer had ontvangen en globaal de zaken had geïnventariseerd, onmiddellijk schriftelijk bij IMK heeft gereclameerd bij brief van
14 januari 2008.
4.8. De rechtbank overweegt dat, wat ook zij van de claim- en vervaltermijnen van artikelen 10.1 en 14 van de algemene voorwaarden en de uitkering door de aansprakelijkheidsverzekering van IMK in het kader van artikel 13.2 van de algemene voorwaarden, IMK niet aansprakelijk is voor de door Bruna gestelde schade op grond van artikel 13.3 van de algemene voorwaarden. De door Bruna gestelde schade bestaat blijkens de in rechtsoverweging 2.10 geciteerde brief van (de advocaat van) Bruna uit gederfde fee-inkomsten, de aan de franchisenemer verschuldigde bijdrage, de ten onrechte aan IMK betaalde rekening en kosten van advies en bijstand. IMK heeft gesteld dat al deze schadeposten zijn aan te merken als gevolgschade en/of indirecte of directe bedrijfsschade in de zin van artikel 13.3 van de algemene voorwaarden. Daar Bruna deze stelling van IMK niet heeft betwist en IMK aansprakelijkheid voor deze schadeposten heeft uitgesloten, zal de vordering van Bruna derhalve reeds hierom worden afgewezen.
4.9. De stelling van Bruna dat IMK geen beroep kan doen op de exoneratiebedingen omdat sprake is van bewuste roekeloosheid van de zijde van IMK gaat niet op. Bruna heeft deze stelling naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat IMK het vestigingsplaatsonderzoek voor wijkwinkelcentrum Floriande te Hoofddorp heeft uitgevoerd met de wetenschap dat er voor Bruna waarschijnlijk schade uit zou voortvloeien. Zelfs indien vast zou komen te staan dat IMK een fout zou hebben gemaakt bij de uitvoering van het onderhavige vestigingsplaatsonderzoek door de invloed van de aanwezige bussluis niet in haar prognose mee te nemen, betekent dit nog niet dat geoordeeld kan worden dat er sprake is van bewuste roekeloosheid.
4.10. Nu de vordering van Bruna gelet op het voorgaande voor afwijzing gereed ligt, behoeven de overige verweren van IMK geen verdere bespreking meer.
4.11. Bruna zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van IMK tot op heden begroot op:
Vastrecht EUR 4.938,00
Salaris advocaat EUR 4.000,00 (2 punten x tarief VI) +
Totaal EUR 8.938,00
4.12. De door IMK gevorderde veroordeling van Bruna in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af;
5.2. veroordeelt Bruna in de kosten van het geding, aan de zijde van IMK tot op heden begroot op EUR 8.938,00;
5.3. veroordeelt Bruna in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.4. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2010.?