Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: KG ZA 10-91 / 448456
Vonnis in kort geding van 18 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OFFICE DEPOT B.V.,
gevestigd te Venlo,
eiseres bij dagvaarding van 26 januari 2010,
advocaat mr. A. van Hees, te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys, te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Office Depot en UWV worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 10 februari 2010 heeft Office Depot gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. UWV heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
Aan de zijde van Office Depot: de heer [persoon 1] en mevrouw [persoon 2], beiden sales manager Benelux en mr. L.W.J.P.F. Einig, advocaat te Roermond.
Aan de zijde van het UWV: de heer [persoon 3], jurist, mevrouw [persoon 4] en mr. Nouhuys, voornoemd.
2. De feiten
2.1. UWV is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is UWV verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde aan te besteden.
2.2. Op 9 oktober 2009 heeft UWV de aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure “EA Kantoorartikelen” gepubliceerd voor een raamovereenkomst ten behoeve van het leveren van kantoorartikelen, cartridges en klantspecifieke producten. UWV heeft daarbij gekozen om gebruik te maken van het instrument van de elektronische veiling.
2.3. UWV heeft zich bij de aanbesteding laten bijstaan door een adviesbureau, te weten: Commerce Hub. Office Depot is de zittende leverancier en heeft als geïnteresseerde de aanbestedingsstukken opgevraagd.
2.4. De Uitnodiging tot Inschrijving ten behoeve van de Openbare Europese aanbesteding UWV Kantoorartikelen (RFP = request for proposal) luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
4.2 Fasering van de procedure
Volgens huidig inzicht zal de aanbesteding de onderstaande fasering en planning kennen. Aan deze fasering kunnen geen rechten worden ontleend.
• 09 10 2009: Verzending Aankondiging
• 30 10 2009: 12:00 uur: Gelegenheid tot het stellen van schriftelijke vragen
• 09 11 2009: Versturen Nota van Inlichtingen
• 19 11 2009: 12:00 uur: Ontvangst Inschrijvingen *
• 30 11 2009: Mogelijkheid tot bezwaar indienen bij eventuele k.o.
• 11 12 2009: test e-auction training 10.00 uur;
• 14 12 2009: Veiling 12.00 uur
• 15 12 2009: Voornemen tot gunning (start Alcatelperiode)
• 05 01 2010: Definitieve gunning
• 16 01 2010: Start implementatieperiode en ondertekening contract
• 01 03 2010: Ingangsdatum contract
(…)
4.4 Onduidelijkheden, tegenstrijdigheden en instemming
Deze Uitnodiging tot Inschrijving met bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht u desondanks onvolkomenheden en/of tegenstrijdigheden tussen de documenten onderling of met de tekst van de aankondiging menen tegen te komen, dan dient u hierover een gemotiveerde vraag te stellen volgens de procedure genoemd in §4.5.
Mocht u bezwaren hebben tegen een bepaald onderdeel van deze Uitnodiging tot Inschrijving of tegen aspecten van de procedure, dan dient u deze tijdig en voor de indiening van de inschrijving schriftelijk en gemotiveerd naar voren te brengen t.a.v. de vermelde contactpersoon.
In dit verband is van belang, dat blijkens jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie een Gegadigde danwel Inschrijver die niet overeenkomstig het vorenstaande handelt, zijn rechten op dit punt verspeelt.
(…)
4.5 Vragen over de uitnodiging tot Inschrijving
Na ontvangst van de Uitnodiging tot Inschrijving kan Inschrijver uiterlijk tot 30-10-2009, 12:00 uur via Commerce-hub vragen stellen over de status, de procedures, alsmede over technische en/of operationele aspecten van de aanbesteding. (…)
Vragen en antwoorden zullen geanonimiseerd via Commerce-hub aan alle Inschrijvers worden verstrekt, door middel van een Nota van Inlichtingen. De in de tabel vermelde data voor beantwoording zijn indicatief.
Vragen gesteld voor: 30-10-2009, 12:00 uur
worden uiterlijk beantwoord op:09-11-2009
(…)”
2.5. Office Depot heeft tijdens de inlichtingenronde een 29-tal vragen gesteld. De vragen van inschrijvers zijn beantwoord in de Nota van Inlichtingen van 9 november 2009. In de Nota van Inlichtingen is de volgende mededeling gedaan:
“(…)NB:
In het RFP onder 4.2 is de planning volgens huidig inzicht gegeven. Wij constateren dat wij de geplande data halen en markeren de genoemde data als FATALE data. (…)”
2.6. Office Depot heeft op 16 november 2009, naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen, aanvullende vragen aan UWV gesteld. UWV heeft Office Depot bij e-mails van 16 november 2009 en 18 november 2009 (na een herhaald verzoek) bericht dat zij deze vragen niet meer in behandeling zal nemen en dat de sluitingsdatum voor de inschrijving op 19 november 2009, zoals in de planning aangegeven, zal worden gehandhaafd.
2.7. Vervolgens heeft Office Depot aan UWV bij brief van 19 november 2009, voor zover relevant, het volgende geschreven:
“(…) Office Depot heeft de door u uitgebrachte Openbare Europese Aanbesteding Kantoorartikelen met zorg bestudeerd. Na uitvoerige analyse van uw aanvraag en uw antwoorden op vragen in de Nota van Inlichtingen zijn nog steeds een aantal essentiële zaken niet helder. (…)
Mede om deze reden heeft Office Depot besloten zich geen kandidaat te stellen als leverancier voor kantoorbenodigdheden en computer supplies ten behoeve van UWV. (…)
Wij verzoeken u om de inleverdatum van de betreffende Europese Aanbesteding uit te stellen voor onbepaalde tijd en de aanbieders in staat te stellen opnieuw vragen te stellen, en deze te beantwoorden.
Wij verzoeken u tevens om de methodiek van weging, methodiek van berekening van prijzen en kortingen voor veiling te heroverwegen en op eensluidende en duidelijke wijze kenbaar te maken aan de aanbieders.
In geval ons verzoek niet gehonoreerd wordt, zijn wij genoodzaakt om de ontstane situatie aan de rechter voor te leggen. (…)”
2.8. UWV heeft Office Depot vervolgens op dezelfde dag (19 november 2009), voor zover relevant, als volgt bericht:
“(…) Wij hebben uw brief van 19 november 2009 (…) om 11.59.23 in goede orde per mail ontvangen.
Als bekend verondersteld is de uitsluitingsdatum 19 november 2009 om 12.00 uur (…) inmiddels verstreken.
Gezien onze planning zullen wij ons nu eerst richten op beoordeling van de tijdig ontvangen Inschrijvingen voor deze aanbesteding. Derhalve kan voor nu reeds opgemerkt worden dat uw verzoeken niet zullen worden gehonoreerd.
In de loop van de volgende week zullen wij verder inhoudelijk reageren op uw brief.(…)”
2.9. Op 20 november 2009 heeft Office Depot een brief aan UWV gestuurd, waarin zij om een telefonisch overleg verzocht. Dit telefoongesprek heeft vervolgens op 23 november 2009 plaatsgevonden. Naar aanleiding van voornoemd telefoongesprek hebben partijen vervolgens een bespreking gepland op 22 december 2009. De voornoemde bespreking is in een brief van 4 december 2009 door UWV aan Office Depot bevestigd. Deze brief luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…) Met u is afgesproken dat na de gunning er een gesprek zal plaatsvinden, waarin wederzijds de ondervindingen uit deze aanbesteding worden besproken. (…)”
2.10. Op 14 december 2009 heeft de elektronische veiling plaatsgevonden. Op 15 december 2009 heeft de advocaat van Office Depot een brief aan UWV gestuurd waarin hij UWV – kort gezegd – verzoekt om een schriftelijke bevestiging dat UWV de aanbestedingsprocedure staakt, omdat Office Depot anders een kort geding procedure zal beginnen. Op dezelfde dag heeft UWV telefonisch contact met Office Depot gezocht om te vragen of de afspraak van 22 december 2009 nog doorging. De raadsman van Office Depot heeft vervolgens op 18 december 2009 bericht dat dit gesprek zal plaatsvinden.
2.11. In verband met de weersomstandigheden is het op 22 december 2009 geplande overleg die ochtend door Office Depot geannuleerd. Vervolgens hebben partijen afgesproken dat de bespreking in januari 2010 zou plaatsvinden.
2.12. UWV heeft op 29 december 2009 haar gunningsvoornemen aan de inschrijvers (2) verstuurd en tevens gemeld dat de Alcatelperiode op 4 januari 2010 zou ingaan.
2.13. Op 11 januari 2010 heeft de advocaat van Office Depot een e-mail aan UWV gestuurd, dat hij de opdracht heeft gekregen om UWV in rechte te betrekken. Naar aanleiding daarvan heeft [persoon 4] van UWV op 12 januari 2010 telefonisch contact gezocht met [persoon 2] van Office Depot.
2.14. Op 13 januari 2010 heeft de advocaat van Office Depot een datum voor een kort geding aangevraagd bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op 14 januari 2010 heeft de advocaat van Office Depot 15 februari 2010 als datum voor de behandeling van dit kort geding verkregen.
2.15. Bij brief van 20 januari 2010 heeft UWV, voor zover relevant, het volgende aan de winnende inschrijver, Lyreco Nederland B.V. (hierna: Lyreco), geschreven:
“(…) Met de brief van 4 januari 2010 hebben wij u gemeld, dat UWV voornemens is om de opdracht voor levering van UWV kantoorartikelen aan Lyreco Nederland BV te gunnen.
Er is binnen de gestelde termijn geen bezwaar ontvangen tegen de voorlopige gunning.
Het is mij daarom een genoegen u mede te delen, dat UWV besloten heeft om de opdracht (…) definitief aan Lyreco Nederland BV te gunnen.(…)”
2.16. Op 26 januari 2010 is de dagvaarding namens Office Depot aan UWV betekend.
3. Het geschil
3.1. Office Depot vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. UWV te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige direct opeisbare dwangsom van EUR 125.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede Justitie te bepalen bedrag;
2. UWV te verbieden om de opdracht op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure aan enige partij te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige direct opeisbare dwangsom van EUR 125.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede Justitie te bepalen bedrag;
3. UWV te verbieden, voor het geval UWV de opdracht reeds (definitief) zou hebben gegund, gevolg te geven aan de uitvoering van de in dat verband gesloten overeenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige direct opeisbare dwangsom van EUR 125.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede Justitie te bepalen bedrag;
4. UWV te veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak, en, indien voldoening niet binnen die termijn plaats vindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van de uitspraak.
3.2. Office Depot heeft ter toelichting op haar vordering, samengevat, het volgende gesteld. De methodiek van weging en de methodiek van berekening van prijzen en kortingen bevatten onduidelijkheden en onvolledigheden. Verder is de door UWV gehanteerde totale kostenformule discriminatoir. Office Depot heeft bij de Nota van Inlichtingen vragen gesteld, maar heeft op diverse essentiële vragen geen antwoord gekregen. Vervolgens heeft Office Depot voor de datum van de inschrijving aanvullende vragen gesteld die op diverse onduidelijkheden, onvolledigheden en tegenstrijdigheden zagen, maar UWV heeft – ten onrechte – geweigerd deze vragen te beantwoorden. Het standpunt van UWV dat alle vragen die na de Nota van Inlichtingen gesteld zijn terzijde gelegd dienen te worden, is te rigide nu er objectieve gronden waren om van de planning af te wijken. In het onderhavige geval was UWV gehouden van de planning af te wijken ongeacht of zij de data reeds als fataal heeft aangemerkt. Voorts had UWV de beantwoording van de aanvullende vragen niet mogen weigeren, omdat de noodzaak tot het stellen van deze vragen voortvloeide uit een onzorgvuldige beantwoording van de oorspronkelijk gestelde vragen. Hierdoor is het door UWV gehanteerde rekenmodel voor Office Depot onduidelijk gebleven. De consequenties van een eventuele inschrijving waren voor Office Depot derhalve niet te overzien, met als gevolg dat zij heeft afgezien van deelname. Dit heeft zij voor de inschrijving van 19 november 2009 aan UWV gemeld en tevens heeft zij UWV verzocht de datum van de inschrijving uit te stellen, de inschrijvers in staat te stellen opnieuw vragen te stellen en de methodiek te heroverwegen op straffe van een kort geding.
3.3. Voorts stelt Office Depot dat indien UWV mocht aanvoeren dat de bezwaartermijn reeds is verlopen en de opdracht definitief is gegund, dat dit niet aan Office Depot kan worden tegengeworpen. Office Depot voert hiertoe aan dat UWV het voornemen tot gunning en de definitieve gunning niet aan Office Depot kenbaar heeft gemaakt en evenmin heeft gepubliceerd. Het voornemen tot gunning en de definitieve gunning hebben bovendien in afwijking van de planning plaatsgevonden. Verder voert Office Depot aan dat partijen tijdens de procedure herhaaldelijk contact hebben gehad en dat Office Depot UWV uitdrukkelijk heeft verzocht om niet tot gunning over te gaan. UWV heeft vervolgens aangegeven dat zij enkel met de interne procedure zou verder gaan. Daarnaast zijn afspraken voor besprekingen door UWV geannuleerd. Voorts heeft UWV over de voorlopige gunning gezwegen toen de advocaat van Office Depot, in een e-mail van 12 januari 2010, een kort geding aangekondigde. Gelet op voornoemde omstandigheden mocht Office Depot er op vertrouwen dat UWV niet tot een definitieve gunning zou overgaan zonder Office Depot in kennis te stellen. Door dit na te laten, handelt UWV in strijd met de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid, indien zij zich op het standpunt zou stellen dat Office Depot haar niet tijdig of onvoldoende voortvarend in rechte heeft betrokken, aldus nog steeds Office Depot.
3.4. UWV voert verweer tegen de vorderingen van Office Depot waarop hierna, bij de beoordeling, nader wordt ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dient te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een aanbesteding deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
4.2. Het meest verstrekkende verweer van UWV betreft de niet-ontvankelijkheid van Office Depot, nu Office Depot ervoor gekozen heeft om niet in te schrijven en de redenen die zij aanvoert onvoldoende zijn om de aanbesteding inhoudelijk aan te tasten.
4.3. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is het recht om over het verloop van de aanbestedingsprocedure te klagen in beginsel aan inschrijvers voorbehouden. Dat laat echter onverlet dat in bepaalde omstandigheden ook niet-inschrijvers kunnen klagen en om een heraanbesteding kunnen vragen, voor zover daartoe een rechtens te respecteren belang aanwezig wordt geacht.
4.4. UWV heeft betoogd dat voor zover het belang van Office Depot gelegen is in een heraanbesteding, die wel aan eisen van objectiviteit en transparantie voldoet, zij haar rechten – naar vaste jurisprudentie – op dit punt heeft verwerkt. De in voornoemd arrest geïnterpreteerde richtlijn kan echter niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren en het is derhalve een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking.
4.5. UWV voert voorts aan dat gegadigden die het niet eens zijn met de procedure adequaat dienen te handelen en in paragraaf 4.4 van de RFP (2.4.) expliciet op het risico van niet adequaat handelen zijn gewezen. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat Office Depot op 16 november 2009 aanvullende vragen heeft gesteld (2.6.) en vervolgens op 19 november 2010 uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de gunningsmethodiek (2.7.). Hiermee heeft zij naar voorlopig oordeel tot dan toe voldoende adequaat gehandeld.
4.6. UWV heeft voorts betoogd dat een belangenafweging leidt tot een afwijzing van de vorderingen van Office Depot. UWV noemt een aantal omstandigheden die bij deze belangenafweging relevant zijn. Zij noemt onder meer dat de inhoudelijke bezwaren van Office Depot reeds op 16 november 2009 zijn ontstaan en er derhalve geen reden bestond om twee maanden te wachten met het aanhangig maken van een kort geding. Voorts heeft UWV nimmer toegezegd de gunning ten behoeve van een discussie met Office Depot op te schorten. Ook is Office Depot sinds 15 december 2009 bijgestaan door een advocaat. Verder was Office Depot bekend met de planning van de aanbestedingsprocedure en is de dagvaarding van Office Depot pas betekend, toen UWV inmiddels definitief had gegund en daartoe ook mocht overgaan, terwijl Office Depot reeds op 14 januari 2010, dus vóór de definitieve gunning, een datum voor een kort geding had verkregen.
4.7. Met UWV is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het kader van een belangenafweging bezien moet worden of Office Depot thans haar rechten nog jegens UWV kan doen gelden. In de eerste plaats geldt hiervoor dat Office Depot aan haar sommatie van 19 november 2009 geen gevolgen heeft verbonden, in die zin dat zij de aangekondigde rechtsmaatregelen ook heeft getroffen. Zij heeft daarentegen een afspraak gemaakt om de wederzijdse ondervindingen na de veiling van 14 december 2009 te bespreken. Niet gebleken is dat UWV de toezegging zou hebben gedaan dat zij intussen slechts met haar interne procedures zou doorgaan. Verder heeft Office Depot ter zitting bevestigd dat zij wist dat de veiling op de geplande datum zou plaatsvinden. Ook is niet gebleken dat de afzegging van de bespreking van 22 december 2009 aan UWV te wijten was. Voorts heeft Office Depot de dagvaarding pas na afloop van de Alcateltermijn en de definitieve gunning betekend, terwijl zij ter zitting heeft verklaard dat zij begin januari 2010 geruchten in de markt had opgevangen dat de onderhavige opdracht inmiddels gegund was en zij 14 januari 2010 reeds een datum voor het onderhavige kort geding had verkregen. Dat het gunningsvoornemen van UWV niet aan Office Depot is medegedeeld, is begrijpelijk nu Office Depot geen inschrijver was. Dat laat overigens onverlet dat Office Depot, die op de hoogte was van de in de aanbestedingsstukken aangegeven data van gunning, daarnaar had kunnen informeren. Bij de afweging weegt ook mee dat het door Office Depot gevorderde gebod om aan de definitieve gunning gevolg te geven met zich zou brengen, dat UWV de gunning aan Lyreco dientengevolge zou moeten openbreken. Ten slotte is het in het belang dat UWV dat zij aanbestedingen mag afronden en tot gunning kan overgaan, wanneer binnen een redelijke termijn niet aannemelijk is geworden dat er bezwaren tegen de aanbesteding bestaan. Alle omstandigheden afwegende moet het door Office Depot gestelde belang, dat in rechte onderzocht wordt of de onderhavige procedure voldoende transparant is geweest, wijken voor de belangen van UWV. Het had op de weg van Office Depot gelegen om in een eerder stadium haar bezwaren in daden om te zetten teneinde UWV, zonodig met een kort geding, te bewegen de aanbesteding te staken. Dit alles leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Office Depot, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, dienen te worden afgewezen.
4.8. Office Depot zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UWV worden begroot op EUR 263,-- aan vastrecht en EUR 816,-- aan salaris advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. Weigert de gevraagde voorziening.
5.2. Veroordeelt Office Depot in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van het UWV begroot op:
– € 263,= aan vastrecht en
– € 816,= aan salaris advocaat.
5.3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2010.?