Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 449199 / KG ZA 10-162 WT/JS
Vonnis in kort geding van 29 januari 2010
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING RONALD MCDONALD CENTRE ONLY FRIENDS,
gevestigd te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING RONALD MCDONALD KINDERFONDS,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen bij dagvaarding van 22 januari 2010,
advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. E. Poelenije te Almelo.
Eiseressen zullen hierna ook de stichtingen en afzonderlijk Stichting RMCOF en Stichting Kinderfonds worden genoemd. Gedaagde zal ook [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 29 januari 2010 hebben de Stichting RMCOF en de Stichting Kinderfonds gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij de vorderingen aanvankelijk eveneens hadden ingesteld tegen [V] (hierna [V]). Ter terechtzitting hebben zij de zaak tegen [V] ingetrokken. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Zowel eiseressen als gedaagde hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig [persoon 1] en [persoon 2], directeur respectievelijk adjunct-directeur van de Stichting Kinderfonds en [persoon 3], directeur van de Stichting RMCOF, bijgestaan door mr. Ubink. Aan de zijde van gedaagde zijn verschenen: [persoon 4], bestuurder van [V] en [persoon 5], bestuurder van [gedaagde], bijgestaan door mr. Poelenije. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 29 januari 2010 de beslissing in verkorte vorm gegeven. Het onderstaande vormt de nadere uitwerking daarvan.
2. De feiten
2.1. De Stichting RMCOF realiseert in Amsterdam het Ronald McDonald Centre Only Friends, een sport- en spelcentrum voor kinderen met een handicap of chronische aandoening. [gedaagde] is de bouwer van deze sportaccommodatie.
2.2. De Stichting Kinderfonds fungeert als overkoepelende organisatie van verschillende Ronald McDonald stichtingen die zich bezighouden met het uitvoeren van charitatieve projecten, waaronder de bekende Ronald McDonald huizen. Daarnaast houdt het Kinderfonds zich, tezamen met lokale Ronald McDonald stichtingen, bezig met de ontwikkeling van nieuwe huizen en nieuwe projecten, zoals in dit geval het Ronald McDonald Centre Only Friends. Zij zorgt onder andere voor fondsenwerving, zowel ten behoeve van nieuw te ontwikkelen projecten, maar ook ten behoeve van de continuïteit van de bestaande huizen en projecten. Het Kinderfonds is voor de realisering van haar doelstellingen voor een belangrijk deel afhankelijk van donateurs, sponsors en acties van particulieren en organisaties.
2.3. In verband met de bouw van het Ronald McDonald Centre Only Friends hebben de hierna te noemen bouwteamvergaderingen plaatsgevonden. Van deze bouwteamvergaderingen werden door de toenmalige directeur van het Kinderfonds [persoon 11] (hierna: [persoon 11]) beknopte verslagen gemaakt, die aan de overige betrokkenen werden toegezonden.
2.4. Het beknopt verslag van de bouwteamvergadering van 18 december 2006 luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“Aanwezig:
namens [gedaagde] c.a.: [persoon 6], [persoon 12], [persoon 4], [persoon 7] en [persoon 8];
namens het Ronald McDonald Centre Only Friends: [persoon 9] en [persoon 10] (architect) en
namens het Ronald McDonald Kinderfonds: [persoon 11].
(...)
De vergadering is het er over eens dat de kosten veel te hoog zijn en dat er dus drastisch bezuinigd zal moeten worden. (...)
Uitgangspunt daarbij is dat het totale project (...) niet meer dan € 15 miljoen zal mogen kosten. Dan is er nog geen sprake van een opdracht omdat er tot dan toe niet meer dan en dekking is door het Kinderfonds van maximaal € 8 miljoen. Voor de ontbrekende € 7 miljoen zal nog dekking moeten worden gevonden met name door verwerven van kortingen en schenkingen in natura. Uitgangspunt daarvoor was al 50% van de marktprijs.
De werving loopt langs drie lijnen, t.w.:
a. verzilvering adv-dagen van medewerkers van zo mogelijk alle betrokken bedrijven;
b. kortingen tot zo mogelijk tenminste 50%
c. schenkingen in natura zoveel mogelijk vanaf het begin van de keten.
(...)”
2.5. Het beknopt verslag van de bouwteamvergadering van 6 februari 2007 luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“Aanwezig:
namens [gedaagde] c.a.: [persoon 6] - voorzitter [persoon 4], [persoon 7];
namens het Ronald McDonald Centre Only Friends: [persoon 9] en [persoon 10] (architect) en
namens het Ronald McDonald Kinderfonds: [persoon 11] - notulen
(...)
De vergadering stelt vast dat de beoogde bezuiniging is gerealiseerd zonder het ontwerp geweld aan te doen. (...) E.e.a. betekent dat realisatie van het complex tegen marktprijs voor een bedrag van € 15 miljoen mogelijk is. (...)
Vervolgens buigt de vergadering zich over de vraag of de totale uitgaven teruggebracht kunnen worden tot het bij het Kinderfonds beschikbare bedrag van € 8 miljoen dankzij kortingen, sponsoring en donaties. (...)”
2.6. Het beknopt verslag van de bouwteamvergadering van 13 april 2007 luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“Aanwezig:
namens [gedaagde] c.a.: [persoon 6] - voorzitter [persoon 4], [persoon 7] en [persoon 12].
namens het Ronald McDonald Centre Only Friends: [persoon 9] en [persoon 10] (architect) en
namens het Ronald McDonald Kinderfonds: [persoon 11] (notulen).
[persoon 11] doet verslag van de positieve bevindingen tot dusver. Dankzij introductie van [persoon 6] hebben er inmiddels gesprekken plaatsgevonden met Corus die tegen heel gunstige voorwaarden (minder dan 50% van de retailprijs) mee wil doen (...)
Er heeft ook een gesprek plaatsgevonden met de heren [persoon 14] en [persoon 15] van de Betoncentrale, die hebben toegezegd er naar te zullen streven alle beton, mortel, grind en zand om niet beschikbaar te krijgen. Op 3 mei vindt er via introductie van [persoon 6] een gesprek plaats met [persoon 16] van Oranjewoud over de mogelijke medewerking en op 21 mei met [persoon 13] over mogelijke deelname van TBI.
Tenslotte heeft het bestuur van het Ronald McDonald Kinderfonds in zijn vergadering van 12 april 2007 besloten de garantie te verhogen tot een bedrag van € 8 miljoen.
(...)
Tot groot genoegen van de vergadering stelt [persoon 6] dat hij vertrouwen heeft in de opzet en de gang van zaken en bereid is garant te staan voor de ontbrekende € 7 miljoen met inachtneming van het feit dat inspanningsverplichting om tot een reductie van tenminste 50% van kracht blijft.
Deze garantie houdt in de de bouwvoorbereidingen nu feitelijk van start kunnen gaan (...)”
2.7. [persoon 11] heeft op 11 september 2007 aan [persoon 4] van [V] (hierna: [persoon 4]) onder meer het volgende geschreven:
“Na overleg met de Heer [persoon 6] bevestig ik u hierbij dat in het kader van de garantiestelling door de Heer [persoon 6] tot een bedrag van € 7.000.000,-- voor de realisatie van het Ronald McDonald Centre Only Friends op het Sportpark De Weeren in Amsterdam Noord, [V] zal factureren tegen 50% van de gecalculeerde prijs voor bouw en infrastructuur, die exclusief advieskosten en projectmanagement neerkomt op een bedrag van € 14.345.104,-- excl. BTW.
Voornoemde garantie laat onverlet dat wij ons samen met [V] c.a. maximaal zullen blijven inspannen om zoveel mogelijk kortingen en schenkingen in nature te realiseren zoals tot dusver al goed is gelukt.
Over de wijze waarop we tot een definitieve afrekening komen zullen er aparte afspraken worden gemaakt tussen [V] en de Stichting Ronald McDonald Centre Only Friends.
(...)”
2.8. Op 12 september 2007 heeft [persoon 4] deze brief voor akkoord getekend en aan [persoon 11] geretourneerd.
2.9. Partijen zijn vervolgens aan de bouwplannen uitvoering gaan geven, maar zij hebben geen aanneemovereenkomst opgesteld. [gedaagde] heeft de bouwwerkzaamheden uitgevoerd op basis van de bouwaanvragen. De vraag of bepaalde werkzaamheden als meerwerk dienden te worden aangemerkt is steeds door partijen in onderling overleg aan de hand van de bouwaanvragen beantwoord.
2.10. Op 15 november 2007 heeft wederom een overleg plaatsgevonden, waarbij onder andere [persoon 4] en [persoon 11] aanwezig waren. De notitie die naar aanleiding van dit gesprek door [persoon 11] is gemaakt luidt onder meer:
“Gesprekspartners zijn het er over eens dat er in de samenwerking tot realisatie van het Ronald McDonald Centre Only Friends sprake moet zijn van een wij-opstelling. Er is in het geheel geen sprake van tegengestelde belangen en samen wordt er naar gestreefd het RMCOF te realiseren tegen 50% van de marktprijs.”
2.11. Op de website van [V] is een aantal berichten geplaatst aangaande de ontwikkeling van het Ronald McDonald Centre Only Friends. In een van deze berichten wordt het volgende vermeld:
“Met het project is een bedrag gemoeid van €15 miljoen. Voor circa 50% van dit bedrag is het Ronald McDonald fonds afhankelijk van donateurs, sponsors en acties van particulieren en organisaties. De andere 50% wordt bij elkaar gehaald door de bouwers van dit project. Kortingen op staal, glas, zand, advies etc etc moeten hiervoor zorgen. Zo hebben medewerkers van [V] werkmaatschappij [gedaagde] op een middag sloopwerkzaamheden verricht. De opbrengsten, circa € 20.000,-, die anders besteed zou zijn aan de onderaannemer, is nu rechtstreeks naar rekening van het Centre Only Friends gegaan.”
2.12. In het vakblad voor de bouwwereld “Cobouw” is op 30 september 2009 een bericht geplaatst over de bouw van het Ronald McDonald Centre Only Friends. Dit bericht bevat onder meer de volgende mededeling:
“Met het project is een bedrag van 15 miljoen euro gemoeid. De helft daarvan is opgehaald door de bouwers. Zo hebben medewerkers van [V] in hun vrije tijd sloopwerk verricht om zo op sloopkosten te besparen. Ook werd door de aannemer bij allerlei partijen korting bedongen op bouwmaterialen.”
2.13. In het tijdschrift “Miljonair” wordt over [persoon 6] het volgende geschreven:
“Heeft 2 miljard achter zijn naam staan en zegt flink aan goede doelen te doen. (...) In 2008 was hij betrokken bij de bouw van het Ronald McDonald Centre Only Friends, een sport- en spelcentrum voor kinderen met een handicap. Het prroject is geraamd op 15 miljoen (de helft wordt door de bouwers opgebracht).”
2.14. In of omstreeks mei 2009 is tussen de stichtingen enerzijds en [V], [gedaagde] en [persoon 6] anderzijds een verschil van mening ontstaan omtrent de inhoud van de door [persoon 6] gedane toezeggingen onderscheidenlijk de gehoudenheid van de stichtingen om de volledige bouwkosten aan [gedaagde] te voldoen. Dit verschil van mening heeft ertoe geleid dat [gedaagde] op 1 juli 2009 aan de Stichting RMCOF heeft aangekondigd de bouwwerkzaamheden op korte termijn te zullen stilleggen, en vervolgens ook daadwerkelijk heeft stilgelegd.
2.15. De stichtingen hebben daarop, medio juli 2009, een kort geding procedure geëntameerd waarin gevorderd werd [gedaagde] te gebieden de bouw voort te zetten. De mondelinge behandeling van deze vordering zou op 3 augustus 2009 plaatsvinden. Zover is het evenwel niet gekomen. Na overleg tussen de advocaten van partijen heeft [gedaagde] de bouwwerkzaamheden hervat.
2.16. Bij brieven van 4 september 2009 gericht aan zowel de Stichting RMCOF als aan de Stichting Kinderfonds heeft de echtgenote van [persoon 6] onder meer het volgende bericht:
“Voor zover er sprake zou zijn van enige garantstelling door mijn echtgenoot in privé aan Stichting Ronald McDonald Kinderfonds en/of de Stichting Ronald McDonald Centre Only Friends, vernietig ik deze garantstelling hierbij.”
2.17. [gedaagde] heeft gedurende de bouw haar werkzaamheden voor 50% aan de Stichting RMCOF gefactureerd. Het door haar verrichte meerwerk heeft zij volledig gefactureerd. Stichting RMCOF heeft al deze facturen voldaan.
2.18. Bij brief van 20 januari 2010 heeft [ge[gedaagde] aan zowel de Stichting RMCOF als aan de Stichting Kinderfonds het volgende bericht:
“(...)
In verband met de komende oplevering vragen wij uw aandacht voor het volgende.
Bij aanvang van de werkzaamheden was bekend dat de aanneemsom, exclusief meerwerk, circa € 14 mio zou bedragen en is, nu op dat moment € 8 mio aan uw zijde beschikbaar was, overeengekomen dat wij vooralsnog 50% van de factuurwaarde bij u in rekening zouden brengen en het meerwerk volledig zouden factureren. De rest van de bouwsom zouden wij met gezamenlijk inspanning via sponsoring en kortingen moeten realiseren.
Als [ge[gedaagde] zenden wij u bijgaand de afrekeningsspecificatie ten behoeve van de oplevering. De ontbrekende facturen treft u bijgaand aan. Het bedrag dat vervolgens (...) resteert bedraagt EUR 4.430.968,-- exclusief BTW.
Als aannemer van het project maken wij, zoals bekend, aanspraak op betaling van voornoemd bedrag.
Voor de goede orde wijzen wij u erop dat het gebouw ook aan u ter beschikking wordt gesteld op de 29e januari a.s. als genoemd bedrag, vermeerderd met de BTW, ook daadwerkelijk bij oplevering op ons rekeningnummer is bijgeschreven. (...)”
2.19. [gedaagde] heeft tezamen met de hiervoor genoemde brief een factuur ten bedrage van € 5.272.852,00 inclusief BTW gezonden. Uit de daarbij gevoegde afrekeningsspecificatie blijkt, kort gezegd, dat [gedaagde] op de aan Stichting RMCOF in rekening gebrachte aanneemsom van € 14.345.104,00 de door haar verkregen kortingen van € 2.515.878,00 in mindering heeft gebracht.
3. Het geschil
3.1. De stichtingen vorderen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- [gedaagde] te verbieden een beroep te doen op een retentierecht ten aanzien van het Ronald McDonald Centre Only Friends en het bijbehorende terrein;
- [gedaagde] te gebieden om, direct na de oplevering daarvan op 29 januari 2010 het Ronald McDonald Centre Only Friends te Amsterdam alsmede het daarbij behorende terrein en de daarop gebouwde opstallen in het kader van het werk tot realisatie van het Ronald McDonald Centre Only Friends vrijelijk aan de Stichting RMCOF en de Stichting Kinderfonds ter beschikking te stellen.
3.2. De stichtingen leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] geen beroep op een retentierecht toekomt, primair omdat zij ten aanzien van de resterende bouwkosten geen vordering heeft op de stichtingen. Subsidiair stellen zij, kort samengevat, dat [gedaagde] met haar beroep op het retentierecht misbruik van recht maakt.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In deze procedure is aan de orde of [gedaagde] gerechtigd is zich met betrekking tot het Ronald McDonald Centre Only Friends jegens de stichtingen op een retentierecht te beroepen. De stichtingen weigeren de aan hen in rekening gebrachte factuur van € 5.272.852,00 aan bouwkosten aan [gedaagde] te voldoen. De vraag die partijen daarbij in essentie verdeeld houdt is of [gedaagde] dit bedrag van de stichtingen kan vorderen. Deze vraag dient uiteindelijk in de bodemprocedure te worden beantwoord. Echter, een retentierecht is een opschortingsrecht dat aan een schuldeiser de bevoegdheid geeft om de nakoming van de verplichting tot afgifte van een zaak - in dit geval de onroerende zaak het Ronald McDonald Centre Only Friends - aan zijn schuldenaar op te schorten totdat hij de vordering heeft voldaan. Nu voor de uitoefening van een retentierecht de aanwezigheid van een vordering een vereiste is, dient bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitoefening van het retentierecht tevens in aanmerking te worden genomen of aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de vordering van [gedaagde] is gegrond.
4.2. [gedaagde] gaat ervan uit dat de Stichting RMCOF uit hoofde van de overeenkomst aansprakelijk is voor de betaling van de volledige koopprijs. Hiervan zou € 8.000.000,00 zonder meer worden voldaan, ten aanzien van de resterende € 7.000.000,00 bestond, naast de betalingsverplichting van de Stichting RMCOF, een op alle betrokkenen rustende inspanningsverplichting om te trachten dit bedrag te financieren door middel van het werven van sponsors, door het realiseren van kortingen op materialen en diensten en door middel van donaties. [gedaagde] stelt dat, voor zover dit bedrag niet op genoemde wijze zou kunnen worden gefinancierd, [persoon 6] een garantie heeft gegeven aan de stichtingen.
4.3. De stichtingen betwisten dat zij op grond van de overeenkomst aansprakelijk zijn voor de resterende bouwkosten van € 5.272.852,00. Zij stellen dat is overeengekomen dat hun betalingsverplichting niet verder strekte dan de gegarandeerde € 8.000.000,00 en dat zij daarnaast een inspanningsverplichting hadden om, tezamen met de overige betrokkenen, de resterende bouwkosten door middel van kortingen en schenkingen in natura terug te dringen.
Ten aanzien van de garantie van [persoon 6] stellen de stichtingen dat deze is verstrekt ten behoeve van [gedaagde] en niet ten behoeve van de stichtingen.
4.4. De stellingen van partijen nopen tot uitlegging van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarbij dient de voorzieningenrechter acht te slaan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.5. Uit het verslag van de bouwteamvergadering van 18 december 2006 (zie 2.4) blijkt dat het uitgangspunt was dat het project niet meer dan € 15.000.000,00 zou mogen kosten. Vermeld wordt dat ook in dat geval nog geen sprake kan zijn van een opdracht, omdat er tot dan toe niet meer is dan een dekking door het Kinderfonds van maximaal € 8.000.000,00 en dat de ontbrekende dekking zal moeten worden gevonden door het verwerven van kortingen en schenkingen in natura. Dit wordt nader uitgewerkt in een drietal lijnen waarlangs die verwerving moet geschieden: het verzilveren van adv-dagen van medewerkers, kortingen van tenminste 50% en schenkingen in natura.
In de bouwteamvergadering van 6 februari 2007 (zie 2.5) wordt gemeld dat de kosten van de sportaccommodatie kunnen worden teruggebracht tot € 15.000.000,00, waarna de vergadering zich buigt over de mogelijkheid dekking te vinden voor de resterende € 7.000.000,00. In de bouwteamvergadering van 13 april 2007 (zie 2.6) wordt vervolgens melding gemaakt van de gemaakte progressie in de realisatie van die doelstelling, in verband waarmee verslag wordt gedaan van een aantal toezeggingen en intenties van derden. Tevens wordt gemeld dat het bestuur van de Stichting Kinderfonds heeft besloten tot garantstelling tot een bedrag van € 8.000.000,00. Uit het verslag blijkt dat vervolgens [persoon 6] heeft verklaard voldoende vertrouwen in de voortgang van het project te hebben en dat hij zich garant stelt tot een bedrag van € 7.000.000,00, met dien verstande dat betrokkenen zich zullen blijven inspannen om tot een reductie van 50% te komen.
Op grond van de hiervoor geschetste gang van zaken hebben partijen besloten dat de bouw van het Ronald McDonald Centre Only Friends van start kan gaan.
4.6. Vastgesteld kan worden dat uit de verslagen niet blijkt dat de stichtingen hebben verklaard de volledige bouwkosten te zullen betalen indien voor de resterende € 7.000.000,00 onvoldoende dekking kan worden gevonden. Evenmin blijkt van enige andere mededeling van de stichtingen op grond waarvan [gedaagde] heeft mogen aannemen dat zij voor betaling van de volledige bouwkosten aansprakelijk zouden zijn. De stichtingen hebben daarentegen verschillende malen te kennen gegeven, onder andere nog op de bouwvergadering waarin besloten werd dat met de bouw van het project kon worden aangevangen, dat zij slechts betaling garandeerden tot € 8.000.000,00.
4.7. Van de zijde van [gedaagde] is aangevoerd dat de verslagen van de bouwteamvergadering door [persoon 11] gemaakte notulen betreffen, en niet door [gedaagde] zijn goedgekeurd. Dit betoog kan er niet toe leiden dat de voorlopige uitleg van de overeenkomst niet aan de hand van deze verslagen kan plaatsvinden. De verslagen zijn immers aan alle betrokkenen toegezonden, terwijl niet is gesteld of gebleken dat van de zijde van [gedaagde] tegen de inhoud van deze verslagen is geprotesteerd. Bovendien is de uitleg van de overeenkomst zoals door de stichtingen wordt voorgestaan in overeenstemming met de door [persoon 11] in zijn brief van 11 september 2007 opgestelde bevestiging van de afspraken, die [gedaagde] wel voor akkoord heeft getekend, en die luiden dat [gedaagde] in het kader van de garantstelling door [persoon 6] 50% van de bouwkosten zal factureren. Ook uit deze brief blijkt niet dat de stichtingen aansprakelijk zijn voor de resterende bouwkosten.
4.8. Van belang is verder dat [gedaagde] conform de overeenkomst steeds slechts 50% van de bouwkosten aan de Stichting RMCOF heeft gefactureerd. Niet gebleken is dat dit slechts een betalingsafspraak betreft, en dat [gedaagde] te eniger tijd daarna het restant van deze facturen alsnog van de Stichting RMCOF zou mogen vorderen. Dat partijen over een definitieve wijze van afrekening aparte afspraken zullen maken, zoals in de brief van 11 september 2007 (zie 2.7) is opgenomen, vormt geen aanleiding hierover anders te oordelen, aangezien, zoals de stichtingen met recht hebben betoogd, het in de lijn der verwachting ligt dat bij de oplevering van een project ook een eindafrekening plaatsvindt, maar dat dit geenszins een verplichting tot betaling van de volledige bouwkosten impliceert.
4.9. Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat [gedaagde] niet heeft mogen aannemen dat zij de Stichting RMCOF, de Stichting Kinderfonds of beide voor betaling van de volledige bouwkosten zou kunnen aanspreken. Voorshands moet worden aangenomen dat de stichtingen de overeenkomst hebben mogen opvatten, zoals door hen impliciet is betoogd, als een meerpartijenovereenkomst, die inhoudt dat de Stichting RMCOF aan [gedaagde] de opdracht voor de bouw van het centrum verstrekt, waarbij [gedaagde] de aanneemsom zal beperken tot € 15.000.000,00 en niet meer dan 50% aan de Stichting RMCOF zal factureren. De Stichting Kinderfonds staat daarbij garant voor betaling van maximaal € 8.000.000,00. Partijen nemen de verplichting op zich om voor de resterende € 7.000.000,00 dekking te vinden door middel van kortingen en schenkingen. Voor zover deze dekking onvoldoende zal blijken zal [persoon 6] het alsdan resterende bedrag aan [gedaagde] voldoen.
4.10. Voor het oordeel dat de stichtingen de overeenkomst in vorenbedoelde zin hebben mogen opvatten is verder een sterke aanwijzing gelegen in de berichten die zijn gepubliceerd op de website van [V]. Hierin staat immers met zoveel woorden dat de stichtingen voor 50% van het bedrag van € 15.000.000,00 afhankelijk zijn van donateurs en sponsors, en dat de andere 50% door de bouwers bij elkaar wordt gehaald. In gelijke zin wordt bericht in het vakblad Cobouw en in het tijdschrift Miljonaire. Aangenomen moet worden dat de weergegeven informatie van de zijde van [V] onderscheidenlijk [persoon 6] zelf afkomstig is.
4.11. [gedaagde] heeft verder gesteld dat het Kinderfonds circa € 3.300.000,00 aan fondsen heeft verworden voor dit project. Volgens haar is dit bedrag bestemd voor de delging van het tekort in de financiering van € 7.000.000,00, zodat het Kinderfonds gehouden is dit bedrag ter gedeeltelijke dekking van de resterende bouwkosten aan [gedaagde] te betalen. [gedaagde] voert daartoe onder meer aan dat de Stichting Kinderfonds de gegarandeerde € 8.000.000,00 reeds beschikbaar had, en dat partijen gezamenlijk aan fondsenwerving voor de resterende bouwkosten zouden doen. Zij meent dat daaruit de afspraak volgt dat alle fondsenwerving die de stichtingen zouden ondernemen op deze resterende bouwkosten betrekking moet hebben, omdat, als dat niet het geval zou zijn, de stichtingen en [gedaagde] tegenstrijdige belangen zouden hebben, terwijl partijen het er blijkens de notitie van 15 november 2007 (zie 2.10) over eens waren dat tegenstrijdige belangen zich niet voordeden.
4.12. De Stichting Kinderfonds stelt dat zij heeft voldaan aan haar inspanningsverbintenis om dekking te vinden voor de resterende € 7.000.000,00. Zij wijst erop dat de kortingen die [gedaagde] heeft gerealiseerd mede zijn te danken aan haar inspanningen en contacten. Volgens haar ziet de inspanningsverbintenis alleen op het verkrijgen van kortingen en schenkingen in natura. Het door [gedaagde] genoemde bedrag van circa € 3.300.000,00 is opgehaald in het kader van haar normale fondsenwerving, waarvan zij immers afhankelijk is voor al haar activiteiten. Volgens de stichtingen was de mogelijkheid van tegenstrijdige belangen wel onder ogen gezien, maar gingen partijen ervan uit dat dit zich in de praktijk niet zou voordoen.
4.13. [gedaagde] wordt niet gevolgd in haar betoog dat uit de mededeling dat de Stichting Kinderfonds € 8.000.000,00 beschikbaar had en een dergelijk bedrag ook uit haar vermogen kon vrijmaken volgt dat iedere verdere fondsenwerving ten gunste zou strekken van de resterende bouwkosten. Het toezeggen van een garantie van € 8.000.000,00 belette de Stichting Kinderfonds geenszins om te trachten het gegarandeerde bedrag op andere wijze te financieren. Ook uit de mogelijk dat er een tegenstrijdig belang zou ontstaan kan niet worden afgeleid dat alle door de stichtingen, op wat voor manier dan ook verkregen fondsen in mindering zouden strekken op de € 7.000.000,00. De stichtingen betogen immers juist dat hun fondsenwerving (grotendeels) afweek van de wijze waarop zij dekking zochten voor de ontbrekende bouwfinanciering, zodat tegenstrijdig belangen zich (vrijwel) niet meer voordeden.
4.14. Evenals ten aanzien van de aansprakelijkheid voor betaling van de volledige bouwkosten verschillen partijen ook op dit punt van mening omtrent de inhoud van de overeenkomst. De stichtingen hebben deze verplichtingen kennelijk beperkter opgevat dan [gedaagde]. In het verslag van de bouwvergadering van 18 december 2006 (zie 2.4) is enigermate uitgewerkt op welke wijzen partijen zich zullen inzetten voor het terugbrengen van het tekort in de bouwfinanciering. Behalve om het verzilveren van adv-dagen van medewerkers van betrokken bedrijven gaat het om het verwerven van kortingen van tenminste 50% en om schenkingen in natura. In het verslag van de bouwteamvergadering van 6 februari 2007 (zie 2.5) wordt weliswaar ook nog gewag gemaakt van sponsoring, maar in de brief van 11 september 2007 waarin de afspraken worden bevestigd (zie 2.7) worden weer alleen kortingen en schenkingen in natura genoemd. In de hiervoor genoemde publicaties op de website van [V] en in de bladen Cobouw en Miljonaire wordt, zoals hiervoor al is vastgesteld, bericht dat de bouwers de resterende 50% bij elkaar brengen. Geoordeeld wordt dat ten aanzien van de gezamenlijke inspanningsverplichting in overwegende mate wordt gerefereerd aan een beperkte bijdrage van de stichtingen in de fondsenwerving, en dat deze met name ziet op het verkrijgen van bouwmaterialen om niet of tegen zeer gereduceerde prijs. Derhalve kan voorshands niet worden aangenomen dat de Stichting Kinderfonds het bedrag van circa € 3.300.000,00 aan [gedaagde] moet voldoen.
4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kans dat de bodemrechter de vorderingen van [gedaagde] jegens de Stichting RMCOF zal toewijzen, voorshands gering moet worden geacht.
4.16. Subsidiair hebben de stichtingen aangevoerd dat [gedaagde] misbruik maakt van recht indien zij zich op het retentierecht beroept. Volgens de stichtingen weet [gedaagde] reeds vanaf de eerste bouwstop in juli 2009 (zie 2.14) dat de stichtingen de vordering betwisten. Niettemin en ondanks andersluidende afspraken tussen de advocaten heeft [gedaagde] nagelaten om voortvarend de vordering in rechte aanhangig te maken, en pas kort voor de oplevering van het gebouw heeft [gedaagde] een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend, aldus de stichtingen. Door kort voor de oplevering van het Ronald McDonald Centre Only Friends een factuur van meer dan € 5.000.000,00 te zenden probeert [gedaagde] oneigenlijke druk uit te oefenen om alsnog betaling van de vordering te verkrijgen. Door nu het retentierecht in te roepen dupeert [gedaagde] niet alleen de beoogde gebruikers van de sportaccommodatie, maar ook bijvoorbeeld de personeelsleden die daar werkzaam zullen zijn. Bovendien heeft de Stichting RMCOF gecontracteerd met een aantal derden, die op zeer korte termijn na de oplevering voor afwerking en inrichting van de accommodatie zullen zorg dragen.
4.17. [gedaagde] betwist dat haar te verwijten valt dat de Stichting RMCOF en anderen nadeel zullen ondervinden van het retentierecht. [gedaagde] heeft haar rechten ter zake immers uitdrukkelijk voorbehouden, terwijl van haar niet kan worden verwacht het Ronald McDonald Centre Only Friends aan de stichtingen ter beschikking te stellen zonder dat zij voor haar werkzaamheden volledig is betaald. De nota ten bedrage van € 5.272.852,00 heeft zij pas onlangs verzonden omdat het gebouw pas onlangs gereed is. [gedaagde] betwist dan ook dat sprake is van een bewuste actie om de stichtingen in een noodsituatie te brengen. Als de stichtingen in een noodsituatie zijn geraakt kan dat haar niet worden aangerekend, want zij zijn reeds lange tijd bekend met het standpunt van [gedaagde] en kunnen door het inroepen van het retentierecht dan ook niet zijn verrast.
4.18. In het midden kan blijven of [gedaagde] de Stichting RMCOF al dan niet bewust in een noodsituatie heeft gebracht, door pas vlak voor de oplevering de nota van € 5.272.852,00 te verzenden.
Vaststaat dat het Ronald McDonald Centre Only Friends circa € 15.000.000,00 waard is en dat het niet bezwaard is met hypothecaire inschrijvingen. Voorts staat niet ter discussie dat de Stichting Kinderfonds vermogend is. De Stichting Kinderfonds heeft ter terechtzitting bovendien verklaard tot betaling te zullen overgaan indien zij daartoe in de bodemprocedure wordt veroordeeld. De stichtingen bieden klaarblijkelijk voldoende verhaal, en het staat [gedaagde] vrij om conservatoire maatregelen te nemen. Eveneens staat vast dat de belangen van de stichtingen, alsmede de belangen van derden in belangrijke mate worden geschaad door de beoogde uitoefening van het retentierecht. Gelet op het bovenstaande en in aanmerking genomen dat de vordering waarvoor [gedaagde] het retentierecht wenst in te roepen voorshands zwak wordt geoordeeld, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien [gedaagde] zich thans op haar retentierecht beroept.
4.19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de stichtingen worden toegewezen. Nu [gedaagde] ter terechtzitting heeft verklaard vrijwillig aan deze veroordeling te zullen voldoen bestaat er geen reden om [gedaagde] een dwangsom op te leggen.
4.20. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, gevallen aan de zijde van de stichtingen, tot heden begroot op:
€ 73,89 aan explootkosten
€ 262,00 aan vastrecht en
€ 816,00 aan salaris advocaat
€ 1.151,89 totaal
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt [gedaagde] een beroep te doen op een retentierecht op het Ronald McDonald Centre Only Friends te Amsterdam en het bijbehorende terrein;
5.2. veroordeelt [gedaagde] om, direct na de oplevering daarvan op 29 januari 2010 het Ronald McDonald Centre Only Friends te Amsterdam alsmede het daarbij behorende terrein en de daarop gebouwde opstallen in het kader van het werk tot realisatie van het Ronald McDonald Centre Only Friends vrijelijk aan de Stichting RMCOF en de Stichting Kinderfonds ter beschikking te stellen ;
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de Stichting RMCOF en de Stichting Kinderfonds begroot op € 1.151,89;
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.J.M. Saelman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2010.?