Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 07/4768 BESLU
Uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
de stichting Stichting Greenpeace Nederland
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde: mr. B.N. Kloostra,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat,
verweerder,
gemachtigde: mr. F.S. de Waal.
Voorts heeft aan het geding deelgenomen:
de naamloze vennootschap E.ON Benelux N.V.,
hierna te noemen: E.ON,
gevestigd te Rotterdam,
gemachtigde: mr. E. Broeren.
Procesverloop
Bij besluit van 26 oktober 2007 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan E.ON een vergunning ingevolge de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: Wvo) en de Wet op de Waterhuishouding (hierna: Wwh) verleend voor het onttrekken van oppervlaktewater en het lozen van afvalwater ten behoeve van een op het perceel [adres] te Rotterdam op te richten kolengestookte elektriciteitscentrale. Dit besluit is op 1 november 2007 ter inzage gelegd.
Tegen dit besluit voor zover dat betrekking heeft op de Wwh, heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 8 mei 2008.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 4 september 2009 heeft eiseres hierop een nadere reactie gegeven.
Bij brief van 22 januari 2010 heeft E.ON een reactie gegeven.
Bij brief van 22 januari 2010 heeft eiseres nadere stukken ingediend. Verweerder heeft hierop een nader verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 februari 2010. Eiseres is vertegenwoordigd door B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam. Voorts is namens eiseres verschenen [persoon 1]. Verweerder is vertegenwoordigd door F.S. de Waal. Voorts zijn namens verweerder verschenen: [persoon 2] (specialist Waterdienst), [persoon 3] (technisch vergunningverlener) en [persoon 4] (Rijkswaterstaat Zuid-Holland). E.ON is vertegenwoordigd door E. Broeren, advocaat te Breda. Namens E.ON zijn voorts verschenen: [persoon 5] (ecologisch adviseur Tauw), [persoon 6] (vergunningverantwoordelijke E.ON) en [persoon 7] (KEMA-deskundige).
Overwegingen
1. Feiten
1.1. Bij besluit van 20 maart 2002 heeft verweerder aan E.ON een vergunning ingevolge, onder meer, artikel 24 van Pro de Wwh verleend ten behoeve van de kolengestookte elektriciteitscentrale ‘Centrale Maasvlakte’ op de Maasvlakte te Rotterdam.
1.2. E.ON is voornemens op de Maasvlakte naast de twee huidige eenheden een nieuwe kolengestookte elektriciteitscentrale met een bruto elektrisch vermogen van circa 1100 MW op te richten, genaamd de “ Maasvlakte Power Plant 3” (hierna: de MPP3). In dit kader heeft E.ON op 22 december 2006 bij verweerder – onder meer – een aanvraag ingediend tot wijziging van de vergunning van 20 maart 2002 voor het onttrekken van oppervlaktewater aan de Europahaven en het lozen van afvalwater op het Breekwater.
1.3. Op 28 juni 2007 heeft verweerder het ontwerp besluit tot verlening van de gevraagde vergunning ter inzage gelegd. Eiseres heeft hierop haar zienswijze naar voren gebracht.
1.4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan E.ON de wijzigingsvergunning ten behoeve van de MPP3 verleend. Dit besluit is op 1 november 2007 ter inzage gelegd. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld.
2. Juridisch kader
2.1. Op 22 december 2009 is de Waterwet in werking getreden en zijn – onder meer – de Wwh en de Uitvoeringsregeling waterhuishouding ingetrokken. Uit het bij de Waterwet behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet, op dit geding van toepassing blijft.
2.2. Ingevolge artikel 1 van Pro de Wwh wordt in het bij of krachtens deze wet bepaalde verstaan onder waterhuishouding: de overheidszorg die zich richt op het op en in de bodem vrij aanwezige water, met het oog op de daarbij betrokken belangen.
2.3. Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Wwh – voor zover relevant – is het in daartoe aan te wijzen gevallen verboden water te lozen in of te onttrekken aan oppervlaktewateren zonder vergunning.
Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat aan de vergunning voorschriften kunnen worden verbonden ter bescherming van het belang van de waterhuishouding voor zover het bij of krachtens de Wvo of de Grondwaterwet (hierna: Gww) bepaalde daarin niet voorziet.
2.4. Ingevolge artikel 30, eerste lid, van de Wwh kan de kwantiteitsbeheerder uit eigen beweging of op schriftelijk verzoek van een belanghebbende een vergunning wijzigen, dan wel geheel of gedeeltelijk intrekken.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat, behoudens ingeval de houder van de vergunning om de wijziging verzoekt, een vergunning slechts kan worden gewijzigd indien de bescherming van het belang van de waterhuishouding voor zover de Wvo of de Gww daarin niet voorziet, zulks vordert.
2.5. Ingevolge artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling waterhuishouding is het verboden zonder vergunning water te lozen in of te onttrekken aan rijkswateren, indien op de voorgenomen wijze van lozing of onttrekking meer dan 5000 m3 water per uur kan worden geloosd of meer dan 100 m3 water per uur kan worden onttrokken.
3. Beoordeling van het beroep
3.1. Ter zitting heeft gemachtigde van eiseres de beroepsgronden voor zover deze betrekking hadden op beschermde diersoorten, de Voordelta als speciale beschermingszone, de Schelpdierrichtlijn, de effecten van lozing van warm water, alsmede de beroepsgrond inzake het 3D-model in de milieueffectrapportage Ingetrokken.
3.2. Eiseres betoogt in beroep – samengevat – dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de mate van visinzuiging, de daarmee samenhangende vissterfte en de effecten daarvan voor de visstand, zodat de vergunning in strijd met het zorgvuldigheids-beginsel is voorbereid en tot stand gekomen.
Eiseres voert hiertoe allereerst aan dat verweerder gehouden was het koelen van de MPP3 door middel van koelwater te toetsen aan het uit de richtlijn 2008/1/EG afkomstige vereiste van de Beste Beschikbare Technieken (hierna: de BBT). Ter zitting heeft eiseres naar voren gebracht dat niet wordt betwist dat de in de vergunningaanvraag, onder verwijzing naar de BAT Reference document Industriële koelsystemen (hierna: de BREF), beschreven maatregelen ter voorkoming en beperking van visinzuiging als BBT kunnen worden aangemerkt. Eiseres pleit echter voor het toepassen van een alternatieve koeltechniek, die verder gaat dan de voorgeschreven BBT.
Voorts voert eiseres aan dat het in het bestreden besluit als verplichting opgelegde monitoringsonderzoek naar visinzuiging en vissterfte niet achteraf na ingebruikname maar voorafgaand aan de vergunningverlening had moeten worden uitgevoerd. Ter onderbouwing wijst eiseres op het advies van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (de StAB) van 17 december 2009 met betrekking tot de vergunning ingevolge de Natuurbeschermingswet. In dit advies wordt overwogen dat de vraag rijst of aan BBT wordt voldaan nu geen voorafgaand onderzoek is uitgevoerd en voorts of voldoende toetsbaar is of en zo ja, welke voorschriften aan de vergunning in het belang van de waterhuishouding dienen te worden verbonden. Ook heeft verweerder onvoldoende onderzoek verricht naar de cumulatieve effecten op de visstand, nu naast de MPP3 nog twee van koelwater afhankelijke centrales zijn voorzien op de Maasvlakte, aldus eiseres.
3.3. De rechtbank overweegt dat de Wwh, blijkens de memorie van toelichting, ten doel heeft instrumenten te verschaffen die nodig zijn om een samenhangend en doelmatig beleid en beheer te verzekeren met betrekking tot de waterhuishouding in haar geheel. Voorts bevat de wet nadere regelen met betrekking tot het kwantiteitsbeheer over het oppervlaktewater. Aan een vergunning ingevolge de Wwh kunnen voorschriften worden verbonden ter bescherming van het belang van de waterhuishouding voor zover het bij of krachtens de Wvo of de Gww bepaalde daarin niet voorziet. Naast primair op het menselijk gebruik gerichte belangen als drinkwater, visserij, natuur en landschap, worden in dit verband in de memorie van toelichting ook ecologische belangen genoemd als bij de waterhuishouding betrokken belangen. Het belang van een goede visstand wordt in meerdere categorieën belangen genoemd. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer de uitspraak van 18 juli 1995, LJN AN4416) biedt de Wvo geen mogelijkheid om aan een vergunning ingevolge die wet voorschriften te verbinden die zien op het tegengaan van vissterfte als gevolg van het innemen van koelwater, dan wel op het instellen van een onderzoek naar de gevolgen voor de visstand door dit innemen van koelwater. Indien nodig dienen ten aanzien hiervan in de vergunning ingevolge de Wwh voorschriften te worden opgenomen.
3.4. Nu gebleken is dat verweerder het door E.ON in de vergunningaanvraag beschreven koelsysteem heeft getoetst aan de BREF Industriële koelsystemen, kan in het midden blijven of (artikel 24 van Pro) de Wwh de toepassing van BBT voorschrijft bij het koelen van een installatie middels koelwater. Het standpunt van verweerder dat het beschreven koelsysteem voldoet aan BBT, wordt door eiseres niet betwist. Anders dan eiseres ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder gehouden was van E.ON verdergaande maatregelen dan BBT te verlangen.
3.5. De rechtbank stelt vervolgens vast dat in de milieueffectrapportage, opgesteld ten behoeve van de aanvragen om vergunningen ingevolge de Wet milieubeheer en de Wvo, is aangegeven dat wordt uitgegaan van een visvriendelijk ontwerp. In de vergunningaanvraag heeft E.ON dit ontwerp nader beschreven.
Bij de beoordeling van de vergunningaanvraag heeft verweerder advies ingewonnen bij het Rijksinstituut voor Zoetwaterbeheer en Afvalwaterbehandeling (RIZA), thans genaamd: de Waterdienst. Het RIZA heeft ten behoeve van de advisering in het rapport van 10 november 2006 een berekening gemaakt van de effecten die de inzuiging van het koelwater zal hebben op de visstand in het onttrekkingsgebied Europahaven/Beerhaven en de theoretische omvang van de inzuiging. Voor die berekeningen is het RIZA uitgegaan van een zogenoemd worstcase scenario, waarbij de Europahaven is aangemerkt als paai- en opgroeigebied van vis, hetgeen tot gevolg heeft dat in de berekeningen de effecten van de inzuiging op de meest kwetsbare variant als vertrekpunt dienen. Daarmee is overigens allerminst gegeven dat de Europahaven ook daadwerkelijk een (kwetsbaar) paai- en opgroeigebied is. Het RIZA geeft aan dat over de feitelijke vispopulatie voorkomend in het onttrekkingsgebied Europahaven/Beerhaven nauwelijks actuele gegevens bekend zijn, maar concludeert op basis van de worstcase benadering dat de dagelijkse sterfte van vis ten gevolge van het onttrekken van koelwater geen significante invloed zal hebben op een mogelijke populatie aan vislarven en juveniele vis. Verweerder heeft voorts naar voren gebracht dat er, gelet op het ontbreken van actuele gegevens over de vispopulatie in de Europahaven, in het kader van het project Monitoring Ecological Effects of Thermal Pollution (hierna: Meetpol) onderzoek plaatsvindt naar de visinzuiging. De meetresultaten van het onderzoek bij de MPP3, uitgevoerd in het najaar van 2007 en het voorjaar van 2008 onderschrijven de theoretische conclusies van het RIZA. Teneinde inzicht te verkrijgen in eventuele cumulatieve effecten van de onttrekking door de MPP3 en de centrales van Electrabel en Enecogen heeft verweerder het RIZA verzocht om op dit punt nadere berekeningen uit voeren. Uit de door verweerder bij het nader verweer van 22 januari 2010 overgelegde uitkomsten volgt dat er – gelet op de grote afstanden tussen de locaties van de onttrekkingen – geen sprake zal zijn van wederzijdse beïnvloeding.
3.6. De rechtbank overweegt dat zij in de door eiseres aangevoerde argumenten onvoldoende aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat het bestreden besluit niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Gelet op het door verweerder verrichte onderzoek en de uitkomsten daarvan, zoals deze hiervoor zijn weergegeven, heeft eiseres haar stelling dat verweerder gehouden was om voorafgaand aan vergunningverlening feitelijk en niet slechts theoretisch onderzoek te verrichten, onvoldoende onderbouwd. Aan de inhoud van het advies van de StAB van 17 december 2009 kan voorts geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Uit de daarin vermelde opsomming van de bij dat advies betrokken stukken blijkt namelijk niet dat het rapport van het RIZA van 10 november 2006, meegenomen is. Daarbij hecht de rechtbank voorts belang aan de omstandigheid dat de feitelijke meetresultaten van Meetpol de theoretische conclusies van het RIZA onderschrijven, terwijl eiseres daar geen andere concrete meetresultaten tegenover heeft kunnen zetten.
De rechtbank overweegt voorts nog dat E.ON de meetresultaten van Meetpol dient te betrekken bij het uiteindelijke (detail)ontwerp van de voorzieningen die zullen worden getroffen om visinzuiging te beperken. In artikel 11, vierde lid, van de voorwaarden bij het bestreden besluit heeft verweerder de verplichting opgenomen het ontwerp van de voorzieningen ter beperking van het inzuigen van vis uiterlijk drie maanden vóór de eerste daadwerkelijke onttrekking van koelwater aan de waterbeheerder ter goedkeuring voor te leggen. Tegen een goedkeuringsbesluit, dan wel de onthouding van goedkeuring aan dit ontwerp, staat vervolgens bezwaar en beroep open.
3.7. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit met de daarbij vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Van strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is derhalve, anders dan eiseres betoogd heeft, geen sprake.
3.8. De rechtbank overweegt nog het volgende. In voorschrift 7 bij het bestreden besluit heeft verweerder bepaald dat E.ON gedurende één jaar na de inbedrijfname van de MPP3 een monitoringsonderzoek dient te verrichten naar de daadwerkelijke intrekking van vis bij de koelwaterinname. De opzet van dit monitoringsonderzoek dient te worden opgesteld in overleg met de waterbeheerder en binnen zes maanden na het in werking treden van de vergunning aan de waterbeheerder ter goedkeuring te worden voorgelegd. Uiterlijk twee maanden na afloop van het monitoringsonderzoek dient E.ON schriftelijk verslag uit te brengen aan de waterbeheerder over de resultaten van dat onderzoek. Verweerder zal op basis van de uitkomsten beoordelen of aanvullende maatregelen ter beperking van de visinzuiging moeten worden getroffen, welke maatregelen middels een ambtshalve wijziging van de vergunning kunnen worden voorgeschreven.
3.9. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat E.ON onlangs haar onderzoeksopzet heeft voorgelegd aan verweerder, waarbij is aangesloten bij de wijze van bemonstering, zoals uitgevoerd in het project Meetpol. Deze opzet is door verweerder bij besluit van 27 januari 2010 goedgekeurd, tegen welk besluit eiseres rechtsmiddelen kan aanwenden.
3.10. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat de - verplichting tot - onderzoek na de realisatie en inbedrijfname van de MPP3 geen vereiste is voor vergunningverlening, maar veeleer moet worden geduid als een aanvullende zorgvuldigheidstoets. Het betoog van eiseres dat uit het bestreden besluit niet kan worden afgeleid met welke frequentie en op welke wijze zal worden gemeten en gemonitord, doet aan het vorenstaande niet af. De rechtbank ziet ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder in het bestreden besluit aan E.ON de verplichting tot nakoming van eventuele aanvullende maatregelen had moeten opleggen.
3.11. Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank nog het volgende op. Indien eiseres na de realisatie en ingebruikname van de centrale meent dat de bescherming van de waterhuishouding dat vereist, dan kan zij verweerder met toepassing van artikel 30 van Pro de Wwh verzoeken om de vergunning te wijzigen, dan wel om deze geheel of gedeeltelijk in te trekken.
4. Conclusie
4.1. Gezien het vorenstaande zal het beroep ongegrond worden verklaard.
4.2. Er bestaat geen aanleiding te bepalen dat de rechtspersoon waartoe verweerder behoort aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Voor een proceskosten-veroordeling bestaat evenmin aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.P.J. van Os van den Abeelen, voorzitter,
mrs. M.P. Verloop en P.H.A. Knol, leden, in aanwezigheid van mr. C.J. Baijens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.
De griffier, De voorzitter,
is buiten staat de uitspraak te ondertekenen.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, te ’s-Gravenhage.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB