Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 428190 / HA ZA 09-1563
Vonnis van 10 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WAFO B.V.,
gevestigd te Aalsmeer,
eiseres,
advocaat mr. M. Weij,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAP NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Eiseres en gedaagde zullen hierna respectievelijk Waterdrinker en SAP worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 mei 2009 met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- het tussenvonnis van 9 september 2009 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 14 december 2009 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Waterdrinker is een internationale handelaar in kamer- en tuinplanten. SAP houdt zich bezig met het ontwikkelen, leveren en onderhouden van bedrijfsmatige software.
2.2. In september 2004 zijn Waterdrinker en SAP overeengekomen dat SAP aan Waterdrinker een geïntegreerd computersysteem ten behoeve van haar bedrijfsvoering zou leveren (hierna: het Systeem). Het Systeem zou door SAP in samenwerking met Waterdrinker worden ontwikkeld en projectmatig bij Waterdrinker worden geïmplementeerd (hierna: het Project).
2.3. In eerste instantie is geprobeerd het Systeem te ontwikkelen op basis van SAP’s standaard ERP software. Gaandeweg is ingezien dat deze software niet geschikt was voor toepassing op de specifieke bedrijfsprocessen van Waterdrinker.
2.4. Op 27 december 2005 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (hierna: de Vaststellingsovereenkomst) gesloten waarin, naar aanleiding van het mislukken van de eerste poging, partijen zich hebben verbonden om een tweede poging te doen het Systeem te ontwikkelen. Daarbij zou gebruik worden gemaakt van een AGF template die was ontwikkeld door een derde partij, Bbit Consulting B.V. (hierna: Bbit). De Vaststellingsovereenkomst bevat onder meer de verplichting van SAP om het Systeem tegen een vaste prijs van EUR 850.000,00 te leveren, alsmede de bepaling dat het onderhoud aan het Systeem in de eerste vijf jaren door Bbit zal worden gedaan tegen een jaarlijkse vergoeding van maximaal EUR 20.000,00. Voorts is in de Vaststellingsovereenkomst bepaald dat SAP de eindverantwoordelijkheid voor het Project draagt.
2.5. In de loop van 2006 is gebleken dat ook de door Bbit ontwikkelde AGF template niet geschikt was voor de bedrijfsvoering van Waterdrinker.
2.6. In de periode van december 2006 tot en met maart 2007 heeft tussen Waterdrinker en SAP overleg plaatsgevonden over het al dan niet voortzetten van het Project. Dit heeft ertoe geleid dat een derde poging tot ontwikkeling van het Systeem is gedaan, met gebruikmaking van nieuwe, door SAP ontwikkelde (standaard) software.
2.7. In maart 2008 verkeerden SAP en Waterdrinker in de veronderstelling dat het haalbaar was om het Systeem op 1 september 2008 te implementeren.
2.8. De notulen van het stuurgroepoverleg (een regelmatig overleg tussen SAP en Waterdrinker aangaande het Project) van 20 mei 2008 bevatten onder meer de volgende passages:
“(…)
Aanwezig: Waterdrinker : [A], [B]
SAP : [C], [D]
(…)
- Conclusie uit de twee bovenstaande punten is dat de GO Live op
1 september niet mogelijk is.
- [D] heeft gesproken met het Management Team van SAP
Nederland. Uitkomst van deze bespreking is dat SAP tot 1
september 2008 budget heeft voor het Waterdrinker project. Na 1
september is er –met uitzondering van GO-Live en after GO-Live
support- geen budget meer beschikbaar. Alle overige
werkzaamheden (voortkomend uit testresultaten, realisatie etc.)
die door SAP na 1 september verricht worden, dienen door
Waterdrinker betaald te worden.
- [A] geeft aan hij in deze setting verder praten niet zinvol acht.
Project management geeft enerzijds aan dat 1 september niet
haalbaar is. Anderzijds is er de boodschap van [D] dat SAP na
1 september 2008 geen budget meer voor het project
beschikbaar stelt.
- Besloten wordt dat [C] en [B] een plan uitwerken (nieuwe
Livedatum, Aanpak, randvoorwaarden, etc) Plan dient asap aan
de stuurgroep gepresenteerd te worden.
(…)”
2.9. De notulen van het stuurgroepoverleg van 18 juni 2008 luiden, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
Aanwezig: Waterdrinker:[A], [B], [E]
SAP: [F], [G]
(…)
Hoe nu verder
- [A] geeft aan 4 scenario’s te zien:
- Waterdrinker dwingt het contract met SAP af
- Voorstel SAP volgen: Budget SAP is snel eindig.
Waterdrinker financiert rest project volledig.
- Alternatief met eindigheid onderzoeken/vaststellen
- Direct stoppen met project en schadeclaim WA->SAP
- Waterdrinker opteert voor scenario drie (Alternatief met
eindigheid) Waterdrinker moet nu verder gaan met het bepalen
van de oplossing. (…)
- [A] blijft met de vraag zitten of de oplossing goed genoeg is.
Waar is de integrale oplossing geborgd?
(…)
- [F] stelt dat 85%-90% van de oplossing nu gerealiseerd is. Op
de vraag van [A] hoe zeker dat is, antwoordt [F] dat dit nu aan
Waterdrinker is om te beoordelen.
(…)
- Afgesproken wordt dat Waterdrinker een vervolgplanning
inclusief beslismomenten opstelt.
(…)”
2.10. Van juli tot oktober 2008 heeft Waterdrinker een aantal onderdelen van het
Systeem getest aan de hand van een viertal ‘testcases’.
2.11. Op 9 oktober 2008 heeft Waterdrinker aan SAP te kennen gegeven niet langer door te willen gaan met het Project.
2.12. In oktober en november 2008 hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over
het beëindigen van het Project en wat de redenen daarvoor waren. Daarbij heeft SAP
herhaaldelijk (onder meer bij brieven van 15 oktober en 21 november 2008) verklaard dat zij nog steeds bereid was om haar verplichtingen aangaande het Project na te komen. SAP
heeft daarbij steeds om inzage in de testresultaten gevraagd. Waterdrinker heeft die inzage
geweigerd.
2.13. Bij brief van 4 november 2008 heeft Waterdrinker SAP aansprakelijk gesteld voor de door Waterdrinker als gevolg van het mislukken van het Project geleden schade. Voornoemde brief bevat voorts een ingebrekestelling, die als volgt luidt:
“(…)
Ingebrekestelling voor zover vereist
27. Enkel indien en voorzover juridisch noodzakelijk, kwalificeert deze brief als een formele ingebrekestelling, waarbij SAP een allerlaatste mogelijkheid wordt geboden om terug te komen van haar eerdere mededeling/bevestiging haar afspraken niet meer na te willen komen.
28. Daartoe ziet Waterdrinker graag een harde toezegging/bevestiging zijdens SAP tegemoet omtrent:
- het voldoen van het computersysteem aan de overeengekomen specificaties;
- het voldoen van het systeem aan de eisen van (i) geïntegreerd,(ii) maakbaar, (iii) werkbaar en (iv) beheersbaar;
- doorlooptijd en eindoplevering van het computersysteem;
- de overeengekomen vaste prijs voor oplevering;
- de overeengekomen onderhoudskosten;
- de onvoorwaardelijke beschikbaarheid van de huidige – naar SAP’s eigen zeggen – top consultants.
29. Een schriftelijke bevestiging/toezegging zijdens SAP met voornoemde strekking dient dan binnen 24 uur na heden te zijn ontvangen door ondergetekende.
(…)”
2.14. Bij brief van 24 februari 2009 heeft Waterdrinker SAP onder meer het volgende medegedeeld:
“(…)
Zoals u ook weet, hebben de bevindingen van Waterdrinker naar aanleiding van de demo van het systeem (zoals tot dan toe ontwikkeld) ertoe geleid dat het vertrouwen in de oplossing zeer laag is geworden. Daarbij is het vertrouwen in SAP als contractspartner ook tot vlakbij het nulpunt gedaald, omdat SAP immers is weggelopen van haar eindverantwoordelijkheid, alsmede van de fixed price afspraak, als beide vastgelegd in de overeenkomst.
(…)
In het licht van het bovenstaande, zet ik hierdoor, namens Waterdrinker, de verbintenis tot ontwikkeling, levering en implementatie van een deugdelijk computersysteem als nader omschreven in voornoemde overeenkomst, om in een verbintentenis tot vervangende schadevergoeding, één en ander op de voet van artikel 6:87 BW Pro.
(…)”
3. Het geschil
3.1. Waterdrinker vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. verklaart voor recht dat:
a. SAP toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen tot het ontwikkelen, leveren, implementeren en onderhouden van een geïntegreerd computersysteem voor Waterdrinker;
b. voornoemde (oorspronkelijke) verbintenis door Waterdrinker rechtsgeldig is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op de voet van art. 6:87 BW Pro, althans dat nakoming door SAP blijvend onmogelijk is en SAP van rechtswege in verzuim is;
c. SAP in verzuim is van de nakoming van haar verplichting tot betaling van de (vervangende en aanvullende) schadevergoeding;
II. SAP veroordeelt om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Waterdrinker een bedrag van EUR 10.458.000,00, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. SAP veroordeelt in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
3.2. Waterdrinker legt aan haar vordering ten grondslag – kort samengevat – dat het Systeem in strijd met de overeenkomst tussen partijen niet, althans niet naar behoren, functioneerde en dat SAP niet bereid was de gemaakte afspraken omtrent de vaste prijs en de door SAP te dragen eindverantwoordelijkheid voor het Project na te komen. Daarmee is SAP toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele kernverplichtingen, aldus Waterdrinker.
3.3. Waterdrinker stelt zich voorts onder meer op het standpunt dat de verplichting van SAP tot het ontwikkelen, leveren en implementeren van een deugdelijk computersysteem ingevolge de brief van Waterdrinker van 24 februari 2008 (zie 2.14) op de voet van artikel 6:87 lid 1 BW Pro is omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding. Voor zover de door Waterdrinker gevorderde schadevergoeding niet als vervangende, maar als aanvullende schadevergoeding valt aan te merken, is de vordering van Waterdrinker gebaseerd op artikel 6:74 lid 1 BW Pro.
3.4. SAP betwist dat sprake is van wanprestatie. SAP voert voorts aan dat zij nooit in verzuim is geraakt en dat om die reden de omzetting op grond van artikel 6:87 lid 1 BW Pro niet rechtsgeldig is. SAP voert verder aan dat, zo Waterdrinker al gerechtigd zou zijn tot schadevergoeding, deze vanwege de omzetting op grond van artikel 6:87 lid 1 BW Pro is beperkt tot vervangende schadevergoeding. SAP doet daarnaast een beroep op de in de Vaststellingsovereenkomst opgenomen aansprakelijkheidsbeperking en voert ten slotte aan dat de schadeposten niet voldoende door Waterdrinker zijn gespecificeerd.
4. De beoordeling
ten aanzien van het verzuim
4.1. De rechtbank zal als eerste het beroep van SAP op het ontbreken van verzuim beoordelen. Daarbij neemt de rechtbank de gebeurtenissen van mei 2008 tot februari 2009, zoals die blijken uit hetgeen over en weer onbestreden is aangevoerd, tot uitgangspunt. Deze laten zich als volgt samenvatten.
4.2. Op 20 mei 2008 is gebleken dat de beoogde implementatiedatum van 1 september 2008 niet gehaald zou worden. SAP was op dat moment evenwel van mening dat het Systeem grotendeels klaar was en heeft aangegeven dat er ná 1 september 2008 van haar kant (nagenoeg) geen budget meer beschikbaar was voor het Project. Waterdrinker was het niet eens met de stelling van SAP dat het systeem bijna klaar was, althans had grote twijfels over de functionaliteit van het Systeem. Partijen hebben in juni 2008 besloten dat Waterdrinker het Systeem zou gaan testen. Na het uitvoeren van de testen van juli tot oktober 2008 heeft Waterdrinker besloten het Project te staken. Aanleiding daarvoor waren de volgens Waterdrinker teleurstellende testresultaten, alsmede de positie van SAP die, althans volgens Waterdrinker, luidde dat SAP haar verplichtingen omtrent de vaste prijs en de eindverantwoordelijkheid voor het Project niet langer wilde nakomen. SAP heeft in oktober en november 2008 meerdere malen aangegeven dat zij nog steeds tot nakoming van haar verplichtingen bereid was (zonder deze verplichtingen daarbij overigens te kwalificeren) en herhaaldelijk om de testresultaten gevraagd. Waterdrinker is hier niet op ingegaan en heeft geen inzage gegeven in de testresultaten. Op 24 februari 2009 heeft Waterdrinker bij buitengerechtelijke verklaring de verplichting van SAP tot nakoming omgezet in een verplichting tot schadevergoeding.
4.3. Op grond van artikel 6:87 lid 1 BW Pro kan, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, de oorspronkelijke verbintenis tot nakoming worden omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. In deze procedure staat ter beoordeling of die omzetting rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.
4.4. Naast omzetting in vervangende schadevergoeding is het mogelijk op grond van artikel 6:74 BW Pro aanvullende schadevergoeding te vorderen, zoals Waterdrinker in dit geschil heeft gedaan. Artikel 6:74 lid 1 BW Pro bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van de verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Op grond van artikel 6:74 lid 2 BW Pro vindt het eerste lid, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, net als artikel 6:87 BW Pro, slechts toepassing wanneer de schuldenaar in verzuim is.
4.5. Uit voornoemde wetsartikelen, waarop de vordering van Waterdrinker is gebaseerd, volgt dat voor toewijzing van de vordering is vereist dat SAP in verzuim is geraakt, behoudens het geval dat nakoming blijvend onmogelijk is.
4.6. Waterdrinker stelt dat sprake is van een blijvende (de rechtbank begrijpt) onmogelijkheid van nakoming aan de kant van SAP. De rechtbank verwerpt deze stelling. Ook indien met Waterdrinker zou worden aangenomen dat het Systeem ondeugdelijk is, heeft Waterdrinker onvoldoende onderbouwd dat de tekortkoming van blijvende aard is. Waterdrinker stelt dat zij zich na het uitvoeren van de testen (ernstige) zorgen maakte of het Systeem er wel kon komen. Dit betekent evenwel nog niet dat nakoming in geen geval meer mogelijk was. Dit beeld wordt bevestigd door de brief van Waterdrinker van 4 november 2008 (zie 2.14). Daarin wordt uitgedrukt dat de geconstateerde tekortkomingen mogelijk nog te verhelpen (en dus kennelijk niet van blijvende aard) zijn, maar dat Waterdrinker wegens een gebrek aan vertrouwen kiest voor beëindiging van het Project. Nu de stelling dat sprake is van een blijvende onmogelijkheid van nakoming geen doel treft, is het bestaan van verzuim aan de kant van SAP een vereiste voor toewijzing van de vordering van Waterdrinker.
4.7. Ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW Pro treedt verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
4.8. Waterdrinker stelt dat SAP van rechtswege in verzuim is geraakt doordat zij in mei/juni 2008, in de bewoordingen van Waterdrinker, is weggelopen van haar verplichtingen ten aanzien van de overeengekomen vaste prijs en haar eindverantwoordelijkheid voor het Project.
4.9. De rechtbank begrijpt deze stelling als een beroep op artikel 6:83 sub c BW Pro. Op grond van deze bepaling treedt verzuim in zonder ingebrekestelling wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.
4.10. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist is dat SAP, ook bij de derde poging tot het ontwikkelen van het Systeem, gebonden was aan de Vaststellingsovereenkomst. SAP was derhalve gehouden om het Systeem tegen een vaste prijs van EUR 850.000,00 op te leveren, waarbij de onderhoudskosten in de eerste vijf jaar niet meer dan EUR 20.000,00 per jaar zouden mogen bedragen. Ook droeg SAP op grond van de Vaststellingsovereenkomst de eindverantwoordelijkheid voor het Project. Dat, zoals SAP aanvoert, ook op Waterdrinker bepaalde verantwoordelijkheden en verplichtingen rustten met betrekking tot het ontwikkelen van het Systeem, doet daaraan niet af. Waterdrinker kan derhalve worden gevolgd in haar stelling dat SAP gehouden was om het Systeem tegen een vaste prijs te ontwikkelen, te leveren en te implementeren en dat SAP de eindverantwoordelijkheid droeg voor het Project.
4.11. Vervolgens dient te worden getoetst of Waterdrinker uit enige mededeling(en) van SAP heeft mogen afleiden dat SAP in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. Daarbij geldt als ijkmoment het moment van de omzettingsverklaring, te weten 24 februari 2009, omdat de omzetting zonder verzuim niet rechtsgeldig is, zoals hiervoor onder 4.3 t/m 4.5 is overwogen.
4.12. Waterdrinker baseert haar stelling dat SAP niet langer wilde voldoen aan haar verplichtingen omtrent de vaste prijs en de eindverantwoordelijkheid voor het Project op de uitlating van SAP op 20 mei 2008 dat er na 1 september 2008 geen budget meer zou zijn voor het Project aan de zijde van SAP (zie 2.8).
4.13. SAP voert hieromtrent aan dat reeds op 20 mei 2008, alsook daarna, tussen SAP en Waterdrinker is besproken dat niet zozeer de datum van 1 september 2008 een beperkende factor was ten aanzien van het budget, maar veeleer de overeengekomen activiteiten. SAP voert aan dat de omvang van het Systeem steeds op verzoek van Waterdrinker moest worden aangepast/uitgebreid. Voorts was volgens SAP een probleem dat SAP-consultants werkzaamheden uitvoerden die eigenlijk door medewerkers van Waterdrinker dienden te worden uitgevoerd. SAP voert aan dat zij nog steeds bereid was om het Project tegen de overeengekomen vast prijs af te maken, maar dat mede naar aanleiding van de testresultaten afspraken gemaakt moesten worden over meerwerk als gevolg van nieuwe eisen van Waterdrinker. SAP voert ten slotte aan dat zij haar eerdere standpunt met betrekking tot het budget op 18 juni 2008 expliciet heeft laten varen, door te kiezen voor een scenario waarbij een onderzoek zou worden ingesteld naar een vervolg van de derde poging, met eindigheid (zie 2.9). Dit betekent, aldus SAP, dat geen sprake meer was van een situatie waarin SAP alleen nog op basis van tijd en materiaal wilde werken.
4.14. Uit voornoemde stellingen van SAP, die niet, althans niet afdoende zijn weersproken door Waterdrinker, volgt dat de mededeling van SAP dat na 1 september 2008 geen budget meer beschikbaar zou zijn, moet worden gerelativeerd, in die zin dat partijen na het uitvoeren van de testen zouden bekijken of, en zo ja onder welke voorwaarden het Project zou worden voortgezet. Hier komt bij dat SAP in oktober en november 2008 bij herhaling heeft verklaard dat zij nog steeds bereid was haar verplichtingen na te komen. De rechtbank is van oordeel dat, gezien voornoemde omstandigheden, Waterdrinker niet uit de mededeling van SAP van 20 mei 2008 omtrent het budget heeft mogen afleiden dat SAP in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. Het beroep van Waterdrinker op artikel 6:83 sub c BW Pro faalt derhalve.
4.15. Waterdrinker stelt subsidiair dat zij SAP door haar brief van 4 november 2008 (zie 2.13) in gebreke heeft gesteld.
4.16. Deze stelling van Waterdrinker stuit, zoals SAP terecht aanvoert, reeds af op het feit dat het betrokken gedeelte van deze brief niet zozeer betrekking heeft op de door SAP te leveren prestatie, te weten het ontwikkelen, leveren en implementeren van een deugdelijk computersysteem, maar op de voorwaarden waaronder die prestatie moet worden geleverd (zoals bijvoorbeeld de vaste prijs). Waterdrinker vraagt in haar brief slechts dat SAP een in zeer algemene bewoordingen gestelde toezegging tot nakoming doet. Gegeven het stadium van Project, waarin Waterdrinker is overgegaan tot het testen van het Systeem op onderdelen nadat partijen zich gedurende jaren hebben beziggehouden met de ontwikkeling van het Systeem, had het op de weg van Waterdrinker gelegen om SAP inzicht te geven in de door haar geconstateerde tekortkomingen, teneinde SAP, overeenkomstig het doel van een ingebrekestelling, een laatste gelegenheid te bieden om alsnog een deugdelijk computersysteem te leveren. Dit geldt temeer nu SAP om inzage in de testresultaten had gevraagd en Waterdrinker dus moet hebben geweten dat het voor SAP niet duidelijk was waarin de gebreken precies waren gelegen. De brief van Waterdrinker van 4 november 2008 voldoet dan ook niet aan de eisen die in het onderhavige geval aan een ingebrekestelling mogen worden gesteld.
4.17. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van SAP op het ontbreken van verzuim slaagt. Waterdrinker heeft van haar stellingen bewijs aangeboden. Zij heeft echter geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die kunnen leiden tot een ander oordeel dan hiervoor is gegeven. Daarom wordt haar bewijsaanbod verworpen. Dit leidt ertoe dat de vordering, zowel wat de verklaringen voor recht als wat de vervangende en aanvullende schadevergoeding betreft, dient te worden afgewezen. De overige stellingen en verweren van partijen behoeven geen nadere bespreking.
4.18. Waterdrinker zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SAP worden begroot op:
- vast recht EUR 4.938,00
- salaris advocaat EUR 6.422,00 (2 punt × EUR 3.211,00)
Totaal EUR 11.360,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Waterdrinker in de proceskosten, aan de zijde van SAP tot op heden begroot op EUR 11.360,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, mr. G. de Groot en
mr. H.C. Bijleveld en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2010.?
Dit vonnis is ondertekend door mr. K.A. Baggerman als de rechter die het vonnis uitspreekt.