Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 08/3208 WW44
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
de stichting Stichting Belangenbehartiging Bewoners en Ondernemers Oud-Zuid,
gevestigd te Amsterdam,
mede namens negentien bewoners van de Diamantbuurt te Amsterdam,
tezamen: eisers,
vertegenwoordigd door H.J. van der Kleij en G. Gase,
en
het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oud-Zuid van de gemeente Amsterdam,
verweerder,
gemachtigde mr. L.M. Mulder en W. Karreman.
Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:
T-Mobile Netherlands B.V.,
vergunninghouder,
gemachtigde: J. van der Lee.
Procesverloop
Bij besluit van 9 februari 2007, verzonden op 20 februari 2007 (het primaire besluit I), heeft verweerder, onder verlening van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan, aan vergunninghouder een lichte bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele communicatie op het dak van het gebouw [adres]. Bij afzonderlijk besluit van 9 februari 2007, verzonden op 20 februari 2007 (het primaire besluit II), heeft verweerder een monumentenvergunning verleend ten behoeve van voornoemd bouwplan.
Bij besluit van 4 juli 2008 heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 april 2010. Eisers zijn verschenen bij voornoemde vertegenwoordigers. Verweerder en vergunninghouder hebben zich laten vertegenwoordigen door voornoemde gemachtigden.
Overwegingen
1. Feiten en standpunten
1.1. Vergunninghouder heeft op 22 juni 2005 een bouwvergunning en een monumentenvergunning gevraagd voor (het legaliseren van) een antenne-installatie voor mobiele communicatie op het dak van het gebouw [adres].
1.2. De commissie voor welstand en monumenten (hierna: de welstandscommissie) heeft op 12 oktober 2005 aangegeven dat het bouwwerk is gelegen in zone A (te beschouwen als dragende structuur van een (potentieel) beschermd stadsgezicht) en orde 1 (geregistreerde en beoogde Rijks- en gemeentelijke monumenten) van de Ordekaart. De antenne is geplaatst op een pand dat deel uitmaakt van een architectonische eenheid die samen met het blok aan de overzijde van de straat een poortfunctie heeft. Gezien de grote zichtbaarheid van de installatie en de kabelgoot acht de welstandscommissie de plaatsing van de antenne op deze locatie onaanvaardbaar.
1.3. Verweerder heeft de gevraagde vergunningen ondanks de negatieve adviezen verleend, omdat volgens verweerder - door aanpassingen - de antenne-installatie vrijwel onzichtbaar is vanaf de openbare weg, met uitzondering van de mast zelf, en de antenne-installatie noodzakelijk is om het gebied te voorzien van voldoende dekking.
1.4. Naar aanleiding van de ingediende bezwaren heeft de Adviescommisie Bezwaarschriften (hierna: de commissie) in haar advies van 7 februari 2008 aangegeven dat de antenne-installatie in strijd is met het “Beleidskader antenne-installaties voor mobiele telecommunicatie” (hierna: het Beleidskader). Gelet hierop en op de negatieve adviezen van de welstandscommissie heeft de commissie geadviseerd om de bezwaren gegrond te verklaren, de besluiten van 9 februari 2007 te herroepen en de gevraagde vergunningen alsnog te weigeren. Mocht evenwel aangetoond kunnen worden dat zonder een antenne-installatie op de onderhavige locatie geen dekkend netwerk te realiseren is, dan is volgens de commissie sprake van omstandigheden die afwijking van de Richtlijnen en het advies van de welstandscommissie zouden kunnen rechtvaardigen. Het ligt volgens de commissie op de weg van de aanvrager om dit door middel van een onafhankelijk deskundigenonderzoek te onderbouwen.
1.5. In het bestreden besluit heeft verweerder besloten het advies van de bezwarencommissie niet over te nemen, omdat de antenne-installatie inmiddels vrijwel onzichtbaar is vanaf de openbare weg, er volgens verweerder geen strijd is met de Richtlijnen, er uit onderzoek van vergunninghouder is gebleken dat de antenne voor de dekking in het gebied noodzakelijk is en er geen goede alternatieven zijn. Er zijn volgens verweerder dan ook maatschappelijke en economische redenen om af te wijken van het negatieve advies van de welstandscommissie.
2. Ten aanzien van de stukken
2.1. Eisers hebben zich ter zitting allereerst op het standpunt gesteld dat de door vergunninghouder en verweerder op respectievelijk 15 en 16 april ingediende stukken te laat zijn ingediend en dat deze stukken daarom bij de beoordeling van het beroep geen rol kunnen dan wel zouden mogen spelen.
2.2. De rechtbank overweegt ten aanzien hiervan dat in artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen. Dit betekent dat nadere stukken uiterlijk de elfde dag voor de zitting, in dit geval op 16 april 2010, door de rechtbank moeten zijn ontvangen.
2.3. De rechtbank stelt vast dat voornoemde stukken beide op 16 april 2010 door de rechtbank zijn ontvangen. De stukken zijn dan ook binnen de in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb genoemde termijn ingediend. Gelet hierop en op de beperkte omvang van de stukken acht de rechtbank het niet in strijd met de goede procesorde om de betreffende stukken bij de beoordeling van het beroep te betrekken.
3. Wettelijk kader
3.1. Ingevolge artikel 44, tweede lid, van de Woningwet – voor zover hier van belang – wordt bij algemene maatregel van bestuur bepaald voor welke categorieën van gevallen geen reguliere bouwvergunning is vereist, doch kan worden volstaan met een lichte bouwvergun¬ning.
3.2. Voor het plaatsen van de onderhavige antenne-installatie op de betreffende locatie, is gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb) in samenhang met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bblb, een lichte bouwvergunning vereist.
3.3. Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Woningwet – voor zover en ten tijde van belang – mag slechts en moet de (lichte) bouwvergunning worden geweigerd indien:
(…)
c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld;
d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk als bedoeld in artikel 45, eerste lid, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend, of
e. voor het bouwen een vergunning ingevolge de Monumentenwet 1988 of een provinciale of gemeentelijke monumentenverordening is vereist en deze niet is verleend.
3.4. Gelet op het bepaalde in de Verordening tot behoud van Monumenten in Amsterdam Oud-Zuid 1999 en de Monumentenwet 1988 is voor het onderhavige bouwplan een monumentenvergunning vereist.
4. Ten aanzien van de monumentenvergunning
4.1. Gelet op voornoemd toetsingskader, waaruit volgt dat de onderhavige bouwvergunning slechts kon worden verleend als de monumentenvergunning kan worden verleend, zal de rechtbank allereerst beoordelen of verweerder de monumentenvergunning in redelijkheid heeft kunnen verlenen.
4.2. Bij de beoordeling van een aanvraag om een monumentenvergunning dient verweerder het belang van het behoud van de monumentale waarden van het monument af te wegen tegen het belang van de aanvrager van de monumentenvergunning bij de gewenste wijziging van het monument. Verweerder heeft in dit geval meer gewicht toegekend aan het belang van de aanvrager, hoewel door de welstandscommissie negatief was geadviseerd ten aanzien van het bouwplan. Verweerder kan afwijken van een dergelijk advies – mits deugdelijk gemotiveerd – indien zwaarwegende belangen dit wenselijk maken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 25 januari 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AV0275).
4.3. De rechtbank ziet zich daarom voor de vraag gesteld of verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van zwaarwegende belangen om in afwijking van het advies van de welstandscommissie een monumentenvergunning te verlenen voor de antenne-installatie. Verweerder heeft overwogen dat vergunninghouder economische en financiële belangen heeft bij de antenne-installatie op de betreffende locatie. Vergunninghouder kan volgens verweerder zonder de onderhavige antenne-installatie onvoldoende dekking in het gebied realiseren. Ter onderbouwing van dit laatste standpunt heeft verweerder zich in het bestreden besluit gebaseerd op een brief van vergunninghouder waarin is verwezen naar een onderzoek van provider Orange Nederland N.V. (hierna: Orange) naar alternatieve locaties voor de inmiddels verwijderde antenne-installatie op de Amsteldijk en is uiteengezet waarom ‘site sharing’ niet mogelijk is. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende dat een antenne op de betreffende locatie noodzakelijk is om voldoende dekking in het gebied rondom de [adres] te realiseren. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit voor zover dat ziet op de monumentenvergunning vernietigen.
4.4. De rechtbank is echter van oordeel dat hangende de beroepsprocedure en ter zitting door middel van dekkingskaarten en een nadere toelichting van vergunninghouder wel voldoende inzichtelijk is gemaakt dat voldoende dekking slechts te realiseren is met de antenne-installatie op de onderhavige locatie, althans dat er geen minder bezwaarlijke alternatieve locaties zijn waarmee voldoende dekking in het gebied kan worden gerealiseerd.
4.5. De rechtbank is van oordeel dat van de juistheid van de door vergunninghouder getoonde dekkingskaarten mag worden uitgegaan (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 21 mei 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met LJ-nummer BD2081). De rechtbank acht in dit verband ook van belang dat eisers geen stukken, bijvoorbeeld een rapport van een deskundige, hebben overgelegd op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de door de vergunninghouder verstrekte dekkingskaarten en informatie onjuist zouden zijn. De rechtbank acht voorts van belang dat de door vergunninghouder geschetste situatie overeenkomt met de situatie, zoals weergegeven op de ter zitting door eisers meegebrachte kaart. Over de feitelijke situatie is in zoverre dan ook geen geschil.
4.6. Wat betreft het belang van behoud van de monumentale waarden van het monument heeft verweerder overwogen dat de antenne-installatie geen onherstelbare schade toebrengt aan het monument en dat het bouwplan gewijzigd is waardoor – anders dan waarvan de welstandscommissie is uitgegaan – nu nog alleen de antennemast zichtbaar is en de controlekasten en de kabelgoot zijn weggewerkt.
4.7. De rechtbank is van oordeel dat hiermee voldoende is gemotiveerd waarom verweerder is afgeweken van het advies van de welstandscommissie en het belang van de aanvrager zwaarder heeft laten wegen dan het belang van het behoud van de monumentale waarden van het monument. De rechtbank acht dit niet onredelijk. De rechtbank zal daarom, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het bestreden besluit in stand blijven.
5. Ten aanzien van de vrijstelling van het bestemmingsplan
5.1. Vaststaat en niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan.
5.2. Verder stelt de rechtbank vast dat op grond van artikel 19, derde lid, van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro) in samenhang met artikel 20, eerste lid, onder f, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (Bro 1985) voor een antenne-installatie als de onderhavige, vrijstelling kan worden verleend.
5.3. Verweerder heeft zijn bevoegdheid om vrijstelling te verlenen voor antenne-installaties nader ingevuld in het Beleidskader. Verweerder heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat ten onrechte aan dit beleid is getoetst, nu dit niet langer van toepassing is. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder echter bevestigd dat het beleid niet is ingetrokken en dus nog altijd van toepassing is. De rechtbank is wel met verweerder van oordeel dat het beleid gedateerd en gedeeltelijk achterhaald is door bijvoorbeeld de invoering van artikel 20, eerste lid, onder f van het Bro 1985. Bij toetsing aan het beleid kan hier, indien nodig, rekening mee worden gehouden.
5.4. Met betrekking tot de in het Beleidskader gestelde criteria overweegt de rechtbank allereerst dat onweersproken is dat het bouwplan voldoet aan de in het Beleidskader genoemde afstandseisen. Ten aanzien van de zichtbaarheid overweegt de rechtbank dat met dit vereiste kennelijk is bedoeld dat de installatie, dat wil zeggen de controlekasten en de bekabeling, niet zichtbaar mag zijn. Het is immers onmogelijk om een functionerende antenne te realiseren waarvan de antennemast zelf niet zichtbaar is. Ook aan dit vereiste voldoet het bouwplan. Verder schrijft het Beleidskader voor dat vrijstelling slechts verleend wordt indien de aanvrager een redelijk verzoek tot het medegebruik van een opstelpunt of antenne-installatie (‘site sharing’) inwilligt. Indien ‘site sharing’ om een technische reden niet mogelijk blijkt te zijn, dient dit genoegzaam te worden aangetoond.
5.5. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval voldoende is aangetoond dat ‘site sharing’ niet mogelijk is. Uit de voornoemde brief van vergunninghouder van 6 januari 2005, waarnaar verweerder in het bestreden besluit verwezen heeft, blijkt wel afdoende dat ‘site sharing’ met de, inmiddels verwijderde, antenne-installatie op de Amsteldijk niet mogelijk was en dat er in de nabije omgeving ook geen alternatieve locaties voor ‘site sharing’ voorhanden zijn. Aan deze conclusie is ten grondslag gelegd dat als de antenne-installaties eenmaal zijn gerealiseerd, het alsnog samenvoegen van die installaties daarna, om netwerktechnische redenen niet meer mogelijk is. De exacte plaatsing van de installaties ten opzichte van elkaar luistert door alle betrokken factoren zeer nauw. Om deze reden kan een eenmaal gerealiseerde installatie, zeker in dichtbevolkte gebieden als de [adres], waar zich veel gebruikers bevinden, slechts heel beperkt worden verplaatst. Voor dit gebied geldt dat een verplaatsing van 150 meter reeds aanzienlijke effecten heeft op het omliggende netwerk, in de vorm van dekkingsverlies. Nu de inmiddels verwijderde installatie van Orange aan de Amsteldijk en de installatie op de [adres] 225 meter van elkaar verwijderd waren, was het voor beide partijen reeds hierom niet mogelijk om de apparatuur te verhuizen naar de locatie van de ander.
5.6. De stelling dat Orange inmiddels wel gebruik maakt van de antenne-installatie op de [adres] en dat ‘site sharing’ (destijds) dus kennelijk wel mogelijk was, acht de rechtbank onjuist, nu Orange en vergunninghouder sinds september 2007 één provider zijn en vanaf dat moment dus slechts één netwerk leveren. Van ‘site sharing’ is daarom geen sprake. Dat is slechts het geval als twee verschillende providers met verschillende netwerken gebruik maken van elkaars masten.
5.7. Uit de voornoemde brief van de vergunninghouder, in samenhang bezien met het onderzoek dat Orange heeft verricht en in een rapport van 6 januari 2005 heeft neergelegd, blijkt voorts afdoende dat er evenmin alternatieven in de nabije omgeving voor ‘site sharing’ aanwezig zijn. Deze locaties in de nabije omgeving komen ofwel vanwege de afstand (Weesperzijde, Vechtstraat en Meerhuizenstraat) ofwel vanwege een te lage bebouwing te (Amstelkade en Jozef Israelskade) niet voor ‘site sharing’ in aanmerking. Naar het oordeel van de rechtbank staat het Beleidskader dan ook niet in de weg aan verlening van vrijstelling van het bestemmingsplan.
5.8. Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder in de door eisers gestelde gezondheidsrisico’s geen aanleiding had behoeven te zien om de vrijstelling te weigeren. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van
14 oktober 2009, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met LJ-nummer BK0118) dat verweerder in redelijkheid aansluiting kan zoeken bij het standpunt van de regering dat de voorhanden zijnde onderzoeken op dit moment geen aanleiding geven de plaatsing van UMTS-masten bij woonbebouwing te voorkomen. Niet in geschil is dat vergunninghouder apparatuur zal gebruiken die aan de daarvoor gestelde normen, waaronder de blootstellingslimieten, voldoet. De Afdeling heeft in dit kader eveneens geoordeeld dat met de plaatsing van een antenne-installatie als de onderhavige de grondrechten van de omwonenden niet worden geschonden (zie de uitspraak van 17 oktober 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met LJ-nummer BB5808).
6. Ten aanzien van de redelijke eisen van welstand
6.1. Ten slotte dient het bouwplan ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet te voldoen aan de redelijke eisen van welstand. De rechtbank dient het oordeel van verweerder op dit punt met terughoudendheid te toetsen.
6.2. De rechtbank verwijst voor haar overwegingen naar hetgeen is overwogen omtrent de monumentenvergunning, aangezien ook ten aanzien van het welstandsoordeel is afgeweken van het negatieve advies van de welstandscommissie.
6.3. Dit betekent dat het bestreden besluit ook voor zover het betrekking heeft op de bouwvergunning, zal worden vernietigd wegens het ontbreken van een voldoende deugdelijke motivering. De rechtbank zal echter bepalen dat de rechtsgevolgen ook wat dit onderdeel van het bestreden besluit betreft in stand blijven, nu in beroep wel voldoende gemotiveerd is dat sprake is van zwaarwegende belangen. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt dit de conclusie dat verweerder in redelijkheid van het advies van de welstandscommissie heeft kunnen afwijken en de bouwvergunning heeft kunnen verlenen.
7. Schadevergoeding
7.1. Namens eisers is ter zitting een verzoek om schadevergoeding gedaan, omdat de procedure zo lang heeft geduurd. De rechtbank merkt dit aan als een verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank kan zich in deze uitspraak slechts uitlaten over de schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn voor deze procedure, dat wil zeggen vanaf de datum van de indiening van het bezwaarschrift tot de datum van bekendmaking van deze uitspraak. Voor zover eisers van mening zijn dat zij schade hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen door verweerder anders dan door het bestreden besluit, dienen zij zich tot de civiele rechter te wenden.
7.2. Uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met LJ-nummer BG8294) volgt dat in zaken zoals deze, die uit een bezwaarschriftenprocedure en één rechterlijke instantie bestaan, in beginsel een totale lengte van de procedure van ten hoogste drie jaar redelijk is. Indien de totale procedure langer dan drie jaar heeft geduurd, dan dient per instantie te worden bezien of sprake is van een langere behandelingsduur dan gerechtvaardigd, waarbij de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar mag duren en de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar mag duren.
7.3. De rechtbank stelt vast dat eisers het bezwaarschrift drie jaar en twee maanden geleden hebben ingediend. Aan deze vaststelling kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn is geschonden. De rechtbank verbindt hieraan de gevolgtrekking dat in deze procedure, met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Awb, moet worden beslist omtrent het verzoek van eiseres om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn.
7.4. De rechtbank ziet aanleiding om de behandeling van dit verzoek om schadevergoeding te verwijzen naar de meervoudige kamer voor een verdere behandeling ter zitting en om het onderzoek op grond van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb, wat dit verzoek om schadevergoeding betreft, te heropenen. De rechtbank wenst het verzoek om schadevergoeding zo spoedig mogelijk op zitting te behandelen, zodat in elk geval vóór 15 augustus 2010 uitspraak kan worden gedaan en aldus een mogelijke schending van de redelijke termijn in de rechterlijke fase kan worden voorkomen. Het staat verweerder uiteraard vrij om zich in de tussenliggende periode tot eisers te wenden om met eisers tot een wat dit verzoek om schade vergoeding betreft voor alle partijen aanvaardbare oplossing te komen.
8. Slotoverwegingen
8.1. Gelet op het voorgaande zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd. De rechtsgevolgen van het vernietigde besluit zullen in stand worden gelaten.
8.2. Nu het beroep gegrond zal worden verklaard, dient verweerder het door eisers betaalde griffierecht te vergoeden. De rechtbank acht geen termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten, nu er in de onderhavige zaak geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit Proceskosten bestuursrecht.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit geheel in stand blijven;
- bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 288 vergoedt;
- bepaalt dat het onderzoek wordt heropend onder een nieuw registratienummer ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde schadevergoeding in verband met de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn;
- verwijst de zaak, voor zover het de behandeling van het verzoek om schadevergoeding betreft, ter verdere behandeling naar de zitting van de meervoudige kamer van deze rechtbank;
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Bongers-Scheijde, rechter, in aanwezigheid van
mr. M.W. Speksnijder, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2010.
de griffier de rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB