Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 458779 / KG ZA 10-917 HJ/JS
Vonnis in kort geding van 22 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FAS VEEN B.V.,
gevestigd te Heemskerk,
eiseres bij dagvaarding van 17 mei 2010,
advocaat mr. J.M. Gerretsen te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE BLARICUM,
zetelend te Blaricum,
gedaagde,
advocaat mr. C.N.J. Kortmann te Amsterdam.
Partijen zullen hierna FAS Veen en de gemeente worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 1 juni 2010 heeft FAS Veen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Voor FAS Veen zijn verschenen [naam 1], [naam 2] en [naam 3], allen bestuurder van de vennootschap, bijgestaan door mr. J.M. Gerretsen en mr. J. van Olst, beiden advocaat te Amsterdam. Voor de gemeente zijn verschenen [naam 4], wethouder, en [naam 5], beleidsmedewerker ruimtelijke ontwikkeling, bijgestaan door mr. C.N.J. Kortmann en mr. A.W. Bos, beiden advocaat te Amsterdam.
2. De feiten
2.1. Op 21 november 2007 is tussen de gemeente en FAS Veen een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het voormalige gemeentehuis van Blaricum, Villa Nederheem geheten (hierna: Villa Nederheem). Op de koopovereenkomst zijn van toepassing de Inschrijvingsvoorwaarden, zoals vastgesteld bij notariële akte van 27 december 2007 (hierna: de bijzondere voorwaarden). Daarnaast zijn de Algemene Voorwaarden voor Verkoop bij Openbare Inschrijving van Registergoederen 1996 van de Koninklijke Notariële Broederschap (hierna: de AVIN) van toepassing, voor zover deze niet van de bijzondere voorwaarden afwijken.
2.2. De koopsom voor Villa Nederheem bestond uit een onvoorwaardelijk deel van € 5.081.600,00 en een voorwaardelijk deel van € 4.115.000,00. FAS Veen heeft aan de betaling van € 4.115.000,00, onder andere en voor zover hier relevant, de voorwaarde verbonden dat een onherroepelijke bouwvergunning voor het realiseren van exclusieve appartementen zal worden verkregen.
2.3. Artikel 3 van de bijzondere voorwaarden bepaalt, voor zover thans relevant:
“(...)
Voorzover er sprake is van een voorwaardelijk deel in de bieding dient als ware het een onderdeel van de koopsom en vooruitlopende op de vervulling van de voorwaarde het gehele bedrag van de voorwaardelijke bieding bij de notaris in depot te worden gestort als waarborgsom of dient een bankgarantie overeenkomstig artikel 12 van de AVIN te worden gesteld tot uiterlijk een maand nadat de verkoper de vervulling van de voorwaarde mogelijk had moeten maken.
Indien de voorwaarde naar de mening van de bieder en de verkoper is verwezenlijkt zullen zij gezamenlijk aan de notaris de opdracht verstrekken tot doorbetaling van koopsom aan de verkoper.”
2.4. Artikel 12 van de AVIN bepaalt onder meer, voor zover hier van belang, het volgende:
“Artikel 12
(...)
3. Indien verkoper en koper in gebreke zijn in de nakoming van hun verplichtingen of indien niet vaststaat wie van hen in gebreke is, houdt de notaris – behoudens eensluidende betalingsopdracht van beiden – de waarborgsom onder zich, totdat ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter of andere bindende uitspraak vaststaat aan wie uitbetaling moet plaats hebben. (...)
4. De koper kan aan zijn verplichting tot betaling van een waarborgsom ook voldoen door aan de notaris voor eenzelfde bedrag een garantieverklaring af te geven, welke:
a. onvoorwaardelijk is en geldig tot ten minste één maand na de voor de betaling van de koopsom vastgestelde uiterlijke datum;
(...)
c. de clausule bevat, dat de desbetreffende bank of instelling op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren.
(...)”
2.5. Op 13 december 2007 heeft FAS Veen bij Friesland Bank N.V. voor de nakoming van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen een bankgarantie gesteld, waarbij de Friesland Bank, kort gezegd, op eerste afroep van de door de gemeente ingeschakelde notaris € 4.115.000,00 aan de notaris dient te voldoen. In de bankgarantie is bepaald dat deze geldig is tot 15 februari 2009.
2.6. Op 18 december 2007 heeft FAS Veen Villa Nederheem in eigendom verkregen. Op 16 juni 2008 heeft FAS Veen de eigendom van Villa Nederheem voor de helft overgedragen aan Dupon Projecten B.V.
2.7. Op enig moment is tussen partijen een geschil ontstaan met betrekking tot de betaling van het voorwaardelijk gedeelte van de koopsom. De gemeente heeft FAS Veen op 12 september 2008 gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem, sector civiel, en onder andere gevorderd dat FAS Veen tot betaling van het voorwaardelijk deel zal worden veroordeeld.
2.8. Bij beschikking van 29 januari 2009 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam aan de gemeente verlof verleend tot het leggen van verschillende conservatoire beslagen ten laste van FAS Veen (hierna: de beslagen), die in de daarop volgende dagen zijn gelegd.
2.9. Bij brief van 10 februari 2009 heeft de notaris aan FAS Veen, voor zover thans van belang, het volgende bericht:
“Als al eerder meegedeeld heb ik de gestelde bankgarantie voor een bedrag van viermiljoen eenhonderdvijftienduizend euro (€ 4.115.000,00) op verzoek van de gemeente Blaricum ingeroepen. De gelden heb ik inmiddels van de Friesland Bank ontvangen.
U heeft bij monde van uw advocaat tegen mijn advies in besloten geen toestemming te geven tot doorbetaling aan de gemeente Blaricum (...).
Overeenkomstig de Algemene Voorwaarden en ter nadere invulling hiervan zal ik het bedrag op een kantoorrekening storten op de hierna vermelde voorwaarden.
De voorwaarden zijn:
(...)
b. het depot met de eventueel vergoede rente wordt – behoudens eensluidende betaalopdracht van beide partijen – niet eerder uitbetaald, totdat ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter of andere bindende uitspraak vaststaat aan wie uitbetaling moet plaats hebben;
(...)”
2.10. Bij vonnis van 17 maart 2010 (hierna: het vonnis van 17 maart 2010) heeft de rechtbank Haarlem de vordering van de gemeente tot betaling van het voorwaardelijk deel van de koopsom afgewezen en voor zover hier relevant, het volgende overwogen:
“4.2 (...) FAS Veen heeft zich bij haar verweer op het standpunt gesteld dat, nu op 15 januari 2009 geen onherroepelijke bouwvergunning was verleend, zij, gelet op het bepaalde in artikel 10 van de bijzondere voorwaarden van de Inschrijvingsvoorwaarden, op die datum definitief bevrijd is van haar voorwaardelijke verplichting tot het betalen van € 4.115.000,00.
4.3 Dit laatste onderdeel van het verweer van FAS Veen dient te worden verworpen. Artikel 10 van de bijzondere voorwaarden van de Inschrijvingsvoorwaarden heeft blijkens de tekst van die bepaling betrekking op publiekrechtelijke aanpassing van de ten tijde van de inschrijving geldende regelgeving. Daaronder kan niet worden begrepen het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning. Op dit punt moet enerzijds worden vastgesteld dat FAS Veen met haar voorwaarde met betrekking tot het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning een voorbehoud heeft gemaakt waarin de Inschrijvingsvoorwaarden niet voorzagen doch anderzijds dat de gemeente met de gunning aan FAS Veen die voorwaarde wel heeft geaccepteerd. Daarmee vormt die voorwaarde onderdeel van de koopovereenkomst tussen partijen, waaraan beide partijen gebonden zijn.
Aan haar voorwaarde met betrekking tot het voorwaardelijk deel van de koopsom heeft FAS Veen echter geen tijdsbepaling verbonden. Indien door FAS Veen (of door Villa Nederheem BV) alsnog een onherroepelijke bouwvergunning voor het realiseren van exclusieve appartementen wordt verkregen, zal derhalve aan die voorwaarde zijn voldaan en alsnog het voorwaardelijk deel van de koopsom verschuldigd en opeisbaar worden.
4.4 Nu (nog) geen onherroepelijke bouwvergunning is verkregen, is de vordering van de gemeente tot betaling van het voorwaardelijke deel van de koopsom niet opeisbaar. (...)”
2.11. Op 27 mei 2010 heeft de gemeente de beslagen opgeheven.
3. Het geschil
3.1. Na haar eis ter terechtzitting te hebben verminderd met de vorderingen die strekken tot opheffing van de beslagen en tot het gelasten van de gemeente deze opheffing te melden aan de verschillende derden onder wie beslag is gelegd, onderscheidenlijk de inschrijving daarvan in de openbare registers door te halen, vordert FAS Veen, samengevat:
1) de gemeente te veroordelen om medewerking te verlenen aan de terugstorting van het door de notaris in depot gehouden bedrag, overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 lid 3 AVIN;
2) de gemeente te verbieden in verband met de vordering tot het betalen van het voorwaardelijk deel van de koopsom nog andere beslagen te leggen.
3.2. FAS Veen heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat de vordering van de gemeente tot betaling van € 4.150.000,00 ondeugdelijk is, zodat haar verboden moet worden om wederom conservatoir beslag ten laste van FAS Veen te leggen. FAS Veen stelt op dezelfde grond dat de gemeente ten onrechte weigert mee te werken aan terugbetaling van de gelden die de notaris in depot houdt.
3.3. De gemeente voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gemeente heeft in de eerste plaats aangevoerd dat FAS Veen geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Hierin wordt de gemeente niet gevolgd. FAS Veen heeft voldoende gesteld om aan te nemen dat zij door het kapitaalsbeslag dat het depot met zich brengt wordt belemmerd in haar mogelijkheden om nieuwe financieringen aan te trekken. Een spoedeisend belang aan de zijde van FAS Veen wordt derhalve aanwezig geoordeeld.
4.2. Verder heeft FAS Veen ten aanzien van haar vordering tot terugbetaling van het in depot gehouden bedrag terecht gesteld dat artikel 12 lid 3 van de AVIN toepasselijk is. Uit deze bepaling volgt, zoals ook de notaris in zijn brief van 10 februari 2010 (zie 2.9) aan FAS Veen heeft bericht, dat, indien partijen niet tot overeenstemming komen, uitbetaling van het depot slechts ingevolge een beslissing van de bevoegde rechter of een andere bindende uitspraak zal kunnen geschieden. Aan de orde is dus de vraag aan wie van partijen de notaris het in depot gehouden geld zal moeten betalen. Deze vraag zal uiteindelijk in een bodemprocedure dienen te worden beantwoord. In dit kort geding kan de vordering van FAS Veen worden toegewezen, indien in voldoende mate aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de vordering van FAS Veen gegrond is.
4.3. FAS Veen baseert haar vordering in essentie op de stelling dat de voorwaarde voor betaling van € 4.115.000,00 niet is vervuld, zodat de gemeente geen recht heeft op uitbetaling van het depot. Volgens FAS Veen blijkt uit het vonnis van 17 maart 2010 dat de gemeente zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het voorwaardelijk deel van de koopsom reeds door FAS Veen werd verschuldigd toen FAS Veen, kort gezegd, op 11 november 2008 vrijstelling van het bestemmingsplan verkreeg. In dat verband wijst FAS Veen erop dat de rechtbank Haarlem de vordering tot betaling van het voorwaardelijke deel van de koopsom heeft afgewezen.
4.4. De gemeente betwist dat uit het vonnis van 17 maart 2010 voortvloeit dat zij geen recht heeft op het in depot gehouden bedrag. Zij voert in de eerste plaats aan dat de rechtbank Haarlem in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van 17 maart 2010 (zie 2.10) heeft beslist dat, indien FAS Veen of haar rechtsopvolgster alsnog een onherroepelijke bouwvergunning verkrijgt, zij alsnog het voorwaardelijke deel van de koopsom aan de gemeente dient te voldoen.
4.5. Dit verweer van de gemeente slaagt. Bij de beoordeling in kort geding moet tot uitgangspunt worden genomen dat de voorzieningenrechter zijn te geven beslissingen dient af te stemmen op het oordeel dat de bodemrechter in het geschil tussen partijen heeft gegeven, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat vonnis ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. In het vonnis van 17 maart 2010 heeft de rechtbank Haarlem zonder voorbehoud beslist, samengevat, dat indien alsnog een onherroepelijke bouwvergunning voor het realiseren van exclusieve appartementen wordt verkregen, aan de voorwaarde zal zijn voldaan en FAS Veen alsnog het voorwaardelijk deel van de koopsom verschuldigd wordt. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat, hoewel de vordering tot betaling van het voorwaardelijk deel van de koopsom nu nog niet opeisbaar is, de gemeente na vervulling van de voorwaarde recht heeft op betaling van het depot.
4.6. FAS Veen heeft onvoldoende aangevoerd om in dit geval van voormeld uitgangspunt af te wijken. Gesteld nog gebleken is dat het vonnis van 17 maart 2010 op een klaarblijkelijke misslag berust of dat sprake is van nieuwe feiten of rechtsontwikkelingen die ertoe nopen dat niet van de bindende kracht van het bodemvonnis kan worden uitgegaan. FAS Veen heeft weliswaar aangevoerd dat de hiervoor weergegeven passage als een niet dragende overweging moet worden aangemerkt, die op verschillende gronden in appel geen stand zal houden, maar, wat daarvan ook zij, dit vormt geen aanleiding thans anders te oordelen. Het is immers niet de taak van de voorzieningenrechter om de gegrondheid van dit betoog te beoordelen.
4.7. Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat onaannemelijk is dat de bodemrechter FAS Veen zal volgen in haar stelling dat het in depot gehouden bedrag aan haar toekomt. De vordering om de gemeente te veroordelen haar medewerking te verlenen aan betaling van het in depot gehouden bedrag aan FAS Veen wordt derhalve afgewezen.
4.8. Nu op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden aangenomen dat de gemeente een voorwaardelijke vordering heeft op FAS Veen, is er geen aanleiding om de gemeente op voorhand te verbieden conservatoire maatregelen te treffen, indien zij in haar verhaalspositie dreigt te worden benadeeld. De vordering onder 2 komt derhalve evenmin voor toewijzing in aanmerking. Opgemerkt wordt dat de gemeente verplicht is om in voorkomend geval bij de begroting van de beslagvordering rekening te houden met de haar ter beschikking gestelde zekerheden, zoals in dit geval het depot.
4.9. FAS Veen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2. veroordeelt FAS Veen in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.079,00;
5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.J.M. Saelman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2010.?