Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 29 juni 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 459607 / KG ZA 10-982 HJ/MV van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLASSANIA BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 28 mei 2010,
gedaagde in reconventie,
advocaat mr. O. Hammerstein te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam en S.M. van der Zwan te Dieren,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 459613 / KG ZA 10-985 HJ/MV van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 27 mei 2010,
advocaten mrs. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam en S.M. van der Zwan te Dieren,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLASSANIA BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [bestuurder Plassania],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. O. Hammerstein te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Plassania, [bestuurder Plassania] en Heineken worden genoemd.
1. De procedure
In de zaak met nummer 459607 / KG ZA 10-982 (hierna zaak 982) heeft Plassania ter terechtzitting van 14 juni 2010 gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Plassania heeft haar eis gedeeltelijk ingetrokken en verminderd zoals hierna onder 3.1 weergegeven. Heineken heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd zoals hierna onder 3.2 weergegeven. Plassania heeft de vordering in reconventie bestreden.
Zaak 982 is tegelijkertijd behandeld met de zaak met nummer 459613 / KG ZA 10-985 (hierna zaak 985). In die zaak heeft Heineken gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Plassania en [bestuurder Plassania] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Ter zitting waren aanwezig: [bestuurder Plassania] met mr. Hammerstein en met
mr. K. Roderburg, advocaat te Amsterdam.
Aan de zijde van Heineken waren aanwezig [medewerker 1 Heineken] en [medewerker 2 Heineken] met mrs. Moons en Van der Zwan.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Het vonnis is aanvankelijk bepaald op 28 juni 2010. Nadien zijn partijen er telefonisch van in kennis gesteld dat vonnis is bepaald op 29 juni 2010.
2. De feiten
In beide zaken wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1. Plassania verhuurt en huurt in Nederland een groot aantal panden waarin horecagelegenheden worden uitgebaat. Plassania huurt panden van Heineken en zij verhuurt panden aan Heineken. [bestuurder Plassania] is enig aandeelhouder en bestuurder van Plassania. Exploitatie van de horecagelegenheden geschiedt door derden. De samenwerking tussen Plassania en Heineken behelst 41 horecagelegenheden. De huidige samenwerking is neergelegd in twee overeenkomsten, gesloten in april en november 2008. Heineken wordt hierin aangeduid als brouwerij, Plassania als ondernemer.
2.2. Artikel 2 van Pro de overeenkomst van november 2008 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
2. Bedrijven
2.1 Deze overeenkomst heeft betrekking op de horecabedrijven, gevestigd in de navolgende onroerende zaken, die hierna zowel tezamen als ieder voor zich, worden aangeduid als het horecabedrijf:
(…)
2.3 In de onder 2.1. opgenomen tabellen wordt verstaan onder:
pand brouwerij: een pand dat eigendom is van een tot het Heineken concern behorende vennootschap en wordt verhuurd aan de ondernemer;
doorverhuurd pand: een pand dat door de brouwerij van derden wordt gehuurd en wordt verhuurd aan de ondernemer;
tijdelijke huur: een pand waarop artikel 9 van Pro deze overeenkomst van toepassing is.
Artikel 4.4 van de overeenkomst luidt als volgt:
Ingeval de ondernemer zijn verplichtingen jegens de brouwerij niet of niet ten volle nakomt, indien één of meer horecabedrijven, of een gedeelte daarvan, wordt c.q. worden gestaakt, vervreemd of onder welke andere titel ook aan een derde in gebruik wordt gegeven (daaronder niet begrepen het verhuren of verpachten van het horecabedrijf), indien het in artikel 6.1 vermelde drankafnamebeding, om welke reden dan ook, eindigt en/of zijn verbindende kracht verliest, dient de ondernemer er binnen 30 (dertig) dagen na opzegging, zonder dat een daartoe strekkend verzoek van de brouwerij noodzakelijk is, voor zorg te dragen dat de bank de brouwerij onvoorwaardelijk bevestigt, dat de brouwerij per de opzegdatum uit de borgstelling(en) zal zijn ontslagen. Indien één of meer van de hiervoor genoemde feiten betrekking heeft op een bepaald horecabedrijf is artikel 4.1 van overeenkomstige toepassing.
Artikel 9 van Pro de overeenkomst luidt – voor zover van belang – als volgt:
9.1 Voor de onroerende zaken die in de tabel van artikel 2.1 zijn opgenomen en waarbij in de kolom “huur” de aanduiding “tijdelijke verhuur” is opgenomen geldt het in dit artikel bepaalde. (…)
2.3. In artikel 3 van Pro de overeenkomst van november 2008 is opgenomen dat Plassania recht heeft op een bonuskorting voor elke hectoliter bier die zij van Heineken afneemt. Bij brief van 17 mei 2010 heeft Heineken aan Plassania bericht dat de bonuskorting over 2009 die Plassania op dat moment per saldo toekomt
€ 575.526,80 bedraagt.
2.4. In zaak 982 gaat het onder meer om de zogenaamde juni-panden. Dit zijn de panden die Heineken van Plassania huurt en waarvoor de huur over 12 maanden bij vooruitbetaling is verschuldigd telkens per 1 juni. Op 1 mei 2010 heeft Plassania aan Heineken een factuur gestuurd voor de juni-panden voor een bedrag van
€ 2.761.906,01 inclusief BTW.
2.5. Heineken huurt daarnaast een zestal panden van Plassania, waarvoor in de periode augustus tot en met december 2005 en in de periode januari tot en met juli 2007 geen huur is betaald.
2.6. In de tussen Plassania (als verhuurder) en Heineken (als huurder) gesloten huurovereenkomsten is een bepaling opgenomen die als volgt luidt:
8. Nutsvoorzieningen, verzekeringen, lasten en belastingen.
8.1 De kosten van het gebruik en verbruik van gas, elektriciteit en water in het gehuurde komen vanaf de ingangsdatum van deze overeenkomst voor rekening van de brouwerij. (…)
8.2 Alle belastingen en heffingen wegens het gebruik van het gehuurde zijn voor rekening van de brouwerij. (…)”
2.7. Heineken huurt van Plassania tevens de panden Poelestraat 25 en 31 te Groningen.
2.8. In zaak 985 gaat het om een achttal horecabedrijfsruimten die Plassania huurt van Heineken. Deze zijn gevestigd op de volgende adressen:
a. parterre Kleine Gartmanplantsoen 1/ parterre en bovenverdieping Kleine Gartmanplantsoen 3 te Amsterdam;
b. Leidseplein 19 te Amsterdam;
c. begane grond en kelder van Rembrandtplein 19 te Amsterdam;
d. Reguliersdwarsstraat 36/36a te Amsterdam;
e. begane grond van Grote Markt 26 te Nijmegen;
f. bovenverdiepingen met uitzondering van de zolder van Grote Markt 28 te Nijmegen;
g. begane grond en kelder van Stationsplein 2 te Eindhoven;
h. Stationsplein 4/Dommelstraat 38 te Eindhoven.
3. Het geschil in conventie en in reconventie in zaak 982
3.1. Plassania vordert in conventie veroordeling van Heineken tot betaling van de volgende bedragen:
A. aan bonuskorting over 2009 – na vermindering van eis – € 575.526,80;
B. huur juni-panden € 2.761.906,01;
C. deze vordering is ter zitting ingetrokken;
D. huur over de periode augustus tot en met december 2005 en over de periode januari tot en met juli 2007 € 1.530.956,-;
E. energiekosten, elektra en heffingen € 1.080.353,65;
F. huurachterstand Poelestraat 25 te Groningen € 72.111,71;
G. huurachterstand Poelestraat 31 te Groningen € 172.241,69;
te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Heineken in de kosten van dit geding.
3.2. In reconventie vordert Heineken – kort gezegd – Plassania op straffe van een dwangsom te veroordelen het ontslag van Heineken uit een aantal borgstellingen te bewerkstelligen conform productie 57 van Heineken. Productie 57 bestaat uit drie brieven van Heineken aan Plassania, [bestuurder Plassania] en aan Verenigde Horecabedrijven Nijmegen B.V. van 29 april, 25 mei en 8 juni 2010. In die brieven wordt kenbaar gemaakt welke borgstellingen het volgens Heineken betreft.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in zaak 985
4.1. Volgens Heineken heeft Plassania per 1 mei 2010 met betrekking tot de onder 2.8 genoemde horecabedrijven een huurachterstand laten ontstaan van in totaal € 463.910,70. Heineken vordert betaling daarvan, te vermeerderen met 1% rente per maand vanaf 1 mei 2010 en te vermeerderen met € 5.160,- aan buitengerechtelijke kosten. Tevens vordert Heineken ontruiming van de onder 2.8 genoemde horecagelegenheden. Tot slot vordert Heineken veroordeling van Plassania in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2. Plassania heeft tegen de vordering van Heineken verweer gevoerd.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in beide zaken
5.1. De gevorderde voorzieningen strekken mede tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt. Met betrekking tot de door Heineken gevorderde ontruiming (in zaak 985) geldt dat die ontruiming alleen toewijsbaar is indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter deze vordering eveneens zal toewijzen.
5.2. Als uitgangspunt in beide zaken zal worden genomen dat het bestaan van de door Heineken in zaak 985 gevorderde huurachterstand niet door Plassania is bestreden. Plassania heeft evenmin de hoogte van die huurachterstand bestreden. Ter afwering van de vordering in zaak 985 heeft Plassania zich op het standpunt gesteld dat zij een aantal tegenvorderingen heeft op Heineken, welke vorderingen Plassania heeft ingesteld in zaak 982. Derhalve zullen eerst de vorderingen van Plassania worden besproken. Beoordeeld dient te worden of die vorderingen toewijsbaar zijn (in zaak 982) dan wel een beroep op opschorting jegens Heineken rechtvaardigen (in zaak 985).
Verrekening bonuskorting
5.3. Plassania heeft zich in beide zaken op het standpunt gesteld dat partijen al meer dan tien jaar alle vorderingen over en weer met elkaar verrekenen en dat dit tot 17 maart 2009 probleemloos is geschied. Met name de bonuskortingen zijn in het verleden steeds verrekend met de huurbetalingen, aldus Plassania. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Plassania zich onder meer beroepen op een brief van Heineken van 27 april 2006 (productie 5 van Plassania), waaruit blijkt dat partijen in de jaren 2005 en 2006 hun vorderingen hebben verrekend. Verrekening van de huur met de bonuskorting heeft plaatsgevonden tot en met oktober 2009. Gezien de brief van Heineken van 17 mei 2010 (zie 2.3) kan derhalve op dit moment het bedrag van € 575.526,80 worden verrekend met de huurbetalingen, aldus Plassania. Op grond hiervan beroepen Plassania en [bestuurder Plassania] zich ten aanzien van hun huurbetalingsverplichting op artikel 6:52 BW Pro (opschorting).
5.4. Heineken heeft hiertegenover gesteld dat zij in het verleden – uit coulance – heeft ingestemd met verrekening. Bij brief van 20 januari 2010 heeft zij echter kenbaar gemaakt hiermee niet langer in te stemmen. Op de bonuskorting zijn de Leverings- en Betalingsvoorwaarden Horeca van toepassing. Heineken wijst in dit verband met name op artikel 10 sub a van Pro die voorwaarden waaruit volgt dat een bonus niet eerder opeisbaar is dan nadat alle door de wederpartij aan Heineken verschuldigde bedragen zijn voldaan. Omdat Plassania in juli 2009 is gestopt met het doen van de restanthuurbetalingen (het bedrag dat maandelijks nog moest worden voldaan nadat een gedeelte van de huur was verrekend) kwam zij niet meer in aanmerking voor verrekening. Gelet op het betalingsverzuim van Plassania was er geen bereidheid of verplichting van Heineken om nog langer te bewilligen in verrekening, aldus Heineken.
5.5. Over de bonuskorting wordt het volgende geoordeeld. Zoals eveneens is overwogen in het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 9 juni 2010 (458830 / KG ZA 10-921), dat is gewezen tussen onder meer Heineken, Plassania en [bestuurder Plassania], is voldoende komen vast te staan dat partijen in het verleden de bonuskorting met de door Plassania aan Heineken te betalen huur hebben verrekend. Nu Plassania echter haar verplichting tot betaling aan Heineken van het na verrekening resterende saldo niet meer nakomt, stond het Heineken vrij een einde te maken aan de niet overeengekomen praktijk van verrekening, hetgeen zij bij brief van 20 januari 2010 ook heeft gedaan. Heineken kan zich in dit verband met recht beroepen op de hiervoor bedoelde leverings- en betalingsvoorwaarden. Het bedrag van € 575.526,80 waarop Plassania gezien de brief van 17 mei 2010 van Heineken (zie 2.3) in beginsel recht heeft, betreft dan ook geen opeisbare vordering. Heineken heeft terecht gesteld dat zij pas verplicht kan worden dit bedrag aan Plassania uit te betalen, indien Plassania aan al haar verplichtingen jegens Heineken heeft voldaan. Plassania kan zich ten aanzien van haar huurbetalingsverplichting dan ook niet op opschorting beroepen. Voor opschorting is immers vereist – op grond van artikel 6:52 BW Pro – dat sprake is van een opeisbare vordering
Huur juni-panden
5.6. Plassania heeft vervolgens over vordering B (huur juni-panden) het volgende aangevoerd. De huurbetalingsverplichting van Heineken jegens Plassania staat vast en Heineken heeft hiertoe op 1 mei 2010 een factuur ontvangen van
€ 2.761.906,01. Desondanks is Heineken niet bereid haar verplichting na te komen. Heineken kan zich hierbij niet verschuilen achter het feit dat Plassania op haar beurt geen huur aan Heineken betaalt. Gezien de praktijk van verrekening van huur met bonuskorting – zoals hiervoor bedoeld – behoeft Plassania die huur immers niet aan Heineken te betalen, aldus Plassania.
5.7. De vordering tot betaling van de huur voor de juni-panden voldoet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan het onder 5.1 weergegeven criterium dat geldt voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Gezien het door Heineken tegen deze vordering gevoerde verweer (punt 47 tot en met 76 van de pleitnota van mr. Van der Zwan) is onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter deze vordering zal toewijzen. Zo houdt het verweer van Heineken onder meer in dat het gevorderde bedrag onjuist is omdat Plassania een verkeerde indexering heeft toegepast en dat de kantonrechter van deze rechtbank op 31 maart 2010 een vonnis heeft gewezen waarin Plassania en [bestuurder Plassania] zijn veroordeeld een bedrag van (afgerond) 1,1 miljoen euro aan Heineken te betalen ter zake van een huurachterstand (voor andere horecagelegenheden dan thans in geschil). Plassania en [bestuurder Plassania] hebben nog immer niet aan dit vonnis voldaan. Heineken beroept zich voorshands dan ook terecht op haar opschortingsbevoegdheid (zie punten 53, 56 en 75 van de pleitnota van mr. Van der Zwan). Ook gezien andere (beweerde) tegenvorderingen van Heineken op Plassania (zie punt 110 tot en met 117 van de pleitnota van mr. Van der Zwan) kan voorshands niet worden uitgesloten dat Heineken zich terecht op opschorting beroept. Indien alle (opeisbare of reeds toegewezen) tegenvorderingen van Heineken op Plassania worden opgeteld, komt Heineken uit op een bedrag van 24,45 miljoen euro. Verder kan in een kort geding – dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten – niet zonder meer worden voorbijgegaan aan het verweer van Heineken dat zij niet het genot heeft gekregen van een aantal van de juni-panden en dat zij geen huurrelatie heeft met de exploitant van die panden, terwijl zij hiervoor in het verleden wel huur heeft betaald (zie punt 60 van de pleitnota van mr. Van der Zwan).
Huur 2005 en 2007
5.8. De vordering onder D van Plassania betreft “gaten” in de zogenaamde “notarisrondjes”. Plassania vordert van Heineken € 1.530.956,- aan niet betaalde huur voor twee periodes, één in 2005 en één in 2007. In dit verband heeft Plassania aangevoerd dat partijen elkaar in het verleden huur betaalden door middel van “huurrondjes” via de notaris. Door middel van de notarisrondjes werd de huur die Heineken diende te voldoen voor door haar van Plassania gehuurde horecapanden “weggestreept” tegen de huur die de onderhuurders (de exploitanten) aan Heineken als onderverhuurder dienden te voldoen en waarvoor Plassania en/of [bestuurder Plassania] jegens Heineken borg stond. Thans zou Plassania hebben vastgesteld dat de twee bedoelde periodes in 2005 en 2007 buiten de periodes vallen die met de “notarisrondjes” zijn afgerekend. Met betrekking tot de desbetreffende panden in Groningen is Plassania een bodemprocedure gestart bij de kantonrechter te Groningen. Heineken heeft in die procedure de exploitanten in vrijwaring opgeroepen en dit kan worden aangemerkt als een erkenning van Heineken dat zij de gevorderde huur nog moet betalen, aldus Plassania.
5.9. Heineken heeft hiertegenover gesteld dat Plassania in een eerdere procedure tussen partijen heeft erkend dat Heineken de huur altijd netjes heeft betaald. De vordering met een beloop tot € 1.530.956,- is op geen enkele wijze met stukken onderbouwd. Dat partijen in het verleden de huur op de door Plassania beschreven wijze hebben verrekend is juist. Dit liep echter niet altijd via de notaris. Ook in periodes die niet onder een “notarisrondje” vielen, heeft de afspraak van het tegen elkaar wegstrepen van de huren gegolden. Heineken ontving dan geen huurfacturen en verstuurde geen huurfacturen. Heineken is niet alsnog huur verschuldigd omdat een bepaalde uitvoeringshandeling (het notarisrondje) in een bepaalde periode niet heeft plaatsgevonden, aldus Heineken. Heineken betwist verder het spoedeisend belang dat Plassania bij deze vordering kan hebben, nu zij de thans gevorderde huurinkomsten kennelijk jarenlang niet heeft gemist.
5.10. Over vordering D van Plassania is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook deze vordering – gezien het door Heineken gevoerde verweer – niet voldoet aan het onder 5.1 weergegeven criterium. De stelling van Plassania dat een bedrag aan huur openstaat is – gezien de betwisting door Heineken – onvoldoende onderbouwd. Zo zijn geen facturen, aanmaningen of andere bewijsstukken in het geding gebracht waaruit de (hoogte van de) huurachterstand zou moeten blijken. Eerder is vastgesteld dat partijen in de praktijk vorderingen over en weer met elkaar verrekenden en Plassania heeft zich hierop ook (weliswaar in een ander verband) uitdrukkelijk beroepen. Zo heeft zij zich beroepen op een brief van Heineken van
27 april 2006 (zie hiervoor onder 5.3) waarin is opgenomen dat “2005 is afgerond”. Dit is onverenigbaar met de onderhavige vordering. De voorzieningenrechter acht voorshands aannemelijk dat ook de huur voor de thans gevorderde periodes reeds is betaald door middel van verrekening. Immers, er heeft in de betrokken jaren regelmatig tussen partijen verrekening plaatsgevonden en niet is komen vast te staan dat verrekening altijd via de zogenaamde notarisrondjes plaatsvond. Voor deze vordering is Plassania dan ook aangewezen op de door haar aanhangig gemaakte bodemprocedure bij de kantonrechter te Groningen, waarin – anders dan in een kort geding – een nader onderzoek naar de feiten kan plaatsvinden. Anders dan Plassania heeft aangevoerd kan het feit dat Heineken in die bodemprocedure de exploitanten in vrijwaring heeft opgeroepen, niet als een erkenning van de huurachterstand worden aangemerkt. Heineken heeft in de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring expliciet kenbaar gemaakt zich in de hoofdzaak te zullen verweren.
Energiekosten en heffingen
5.11. Vordering E van Plassania ziet op energie- en elektrakosten en heffingen. Plassania heeft zich in dit verband beroepen op de bepaling die is aangehaald onder 2.6. Die bepaling komt er kort gezegd op neer dat alle kosten voor gas, elektriciteit en water alsmede alle belastingen en heffingen voor rekening van Heineken komen. Plassania heeft Heineken hiervoor een factuur gestuurd van € 1.080.353,65 en Heineken weigert ten onrechte betaling van deze factuur, aldus Plassania. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Plassania ter griffie van deze rechtbank alle facturen gedeponeerd die ten grondslag liggen aan deze vordering. Dezelfde facturen heeft zij afgegeven ten kantore van mr. Moons.
5.12. Heineken heeft zich ook tegen deze vordering verweerd. Zij heeft aangevoerd dat een (min of meer) gelijke bepaling als de hiervoor bedoelde bepaling in de huurovereenkomsten tussen Plassania en Heineken is opgenomen in de onderhuurovereenkomsten tussen Heineken en de exploitanten. Dit betekent dat de desbetreffende kosten uiteindelijk dienen te worden gedragen door de exploitanten, hetgeen gezien de bijzondere positie van Heineken in de verschillende huurverhoudingen ook voor de hand ligt. De raadsman van Plassania heeft ter zitting verklaard dat de kosten ook door de exploitanten aan de verschillende nutsbedrijven zijn voldaan. Niet duidelijk is wat de grondslag van de vordering is van Plassania. Het betreft hier kosten die door de exploitanten zijn voldaan (en voor het merendeel ook aan die exploitanten in rekening zijn gebracht) en die nu door Plassania van Heineken worden gevorderd. Dit suggereert dat Plassania de vorderingen van de exploitanten op enigerlei wijze overgedragen heeft gekregen, maar hiervan is in dit geding niets gebleken, aldus Heineken.
5.13. Ook over vordering E is de voorzieningenrechter van oordeel dat die zich niet leent voor toewijzing in kort geding. De vordering betreft kosten die kennelijk door de exploitanten aan de verschillende nutsbedrijven zijn betaald. Gezien het verweer van Heineken dat de verplichting zoals aangehaald onder 2.6 is doorgegeven aan de exploitanten in de onderhuurrelaties tussen Heineken en hen – hetgeen de voorzieningenrechter gezien de aard van de relaties tussen alle betrokkenen voorshands aannemelijk voorkomt – valt niet in te zien op welke grond Plassania deze kosten bij Heineken (terug) kan vorderen.
Poelestraat 25 te Groningen
5.14. Over vordering F (huur Poelestraat 25 te Groningen, € 72.111,72) heeft Plassania, zowel blijkens de dagvaarding in zaak 982 als blijkens de pleitnota van haar raadsman niets meer gesteld dan dat het bedrag van € 72.111,72 ten onrechte nooit door Heineken is betaald en dit bedrag ook nooit is meegenomen in de “notarisrondjes”. Heineken heeft de vordering bestreden. De enige productie die Plassania in dit verband in het geding heeft gebracht is de huurovereenkomst voor het desbetreffende pand (productie 10). Dit betreft echter een huurovereenkomst waarin Heineken als verhuurder optreedt en Plassania als huurder, zodat niet kan worden ingezien dat op Heineken op grond van deze huurovereenkomst een huurbetalingsverplichting rust. Ter verdere ondersteuning van haar vordering heeft Plassania niets meer aangevoerd dan het volgende (punt 47 van haar dagvaarding, punt 72 van haar pleitnota): “Heineken heeft niets naar voren gebracht dat aangemerkt kan worden als verweer tegen die vordering”. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Plassania onvoldoende heeft gesteld om vordering F te kunnen toewijzen.
Poelestraat 31 te Groningen
5.15. Vordering G, ten slotte, betreft de huur voor Poelestraat 31 te Groningen
(€ 172.241,69). Plassania heeft hierover aangevoerd dat in dit pand een horecazaak gevestigd zou worden volgens een nieuwe Heineken-formule (“Loca”). Voor het uitvoeren van die formule is Heineken een franchise-overeenkomst aangegaan met Jane Mercedes Denise B.V. (hierna JMD). Om de nieuwe formule een kans te geven, is Plassania met Heineken overeengekomen dat JMD een huurvrije periode zou worden gegeven van vijf jaar. Heineken heeft plotseling “de stekker getrokken” uit de Loca-formule. Dit betekent dat de afspraak over de huurvrije periode is komen te vervallen en dat Heineken alsnog huur is verschuldigd, aldus Plassania.
5.16. Heineken heeft hiertegenover gesteld dat zij het pand heeft onderverhuurd aan JMD en dat JMD een volle dochter is van Plassania. De huurvrije periode van vijf jaar komt derhalve niet ten gunste van Heineken, maar ten gunste van Plassania zelf. Plassania kan niet eenzijdig de afspraak over de huurvrije periode ongedaan maken en met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2008 huur in rekening brengen. JMD heeft ook nog de volledige beschikking over het pand. Uit niets blijkt (niet uit de huurovereenkomst en niet uit de bij die overeenkomst behorende allonge) dat de huurvrije periode alleen zou gelden in het kader van de Loca-formule. Overigens was de reden dat in het pand geen Loca-vestiging is gekomen niet dat Heineken de stekker uit de Loca-formule had getrokken, maar dat [bestuurder Plassania] er zelf vanaf zag. Hij heeft dit al in november 2008 gedaan, aldus een verklaring van een medewerker van Heineken.
5.17. Over vordering G oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Plassania heeft als productie 11 de huurovereenkomst in het geding gebracht, waarin Plassania optreedt als verhuurder en Heineken als huurder. In deze overeenkomst is niets opgenomen over een huurvrije periode van vijf jaar. Heineken heeft de Allonge bij de huurovereenkomst in het geding gebracht (productie 29) waarin onder 1.1 de huurvrije periode van vijf jaar is opgenomen. Tevens heeft zij als productie 30 de Allonge in het geding gebracht die behoort bij de huurovereenkomst tussen Heineken als onderverhuurder en JMD als onderhuurder, waarin onder 1.1 een zelfde bepaling is opgenomen. In de twee Allonges is niet bepaald dat de huurvrije periode gekoppeld wordt aan het ontwikkelen van de Loca-formule. Nu uitdrukkelijk door Heineken is bestreden dat het voortijdig beëindigen van de huurvrije periode in verband met het mislukken van de Loca-formule (mondeling) is overeengekomen, de huurvrije periode bovendien ten goede komt aan JMD, een dochteronderneming van Plassania, en JMD het pand nog immer in gebruik heeft, is het bestaan van de vordering onvoldoende aannemelijk. De vordering van Plassania leent zich dus niet voor toewijzing in kort geding.
Conclusie
5.18. De conclusie tot zover is dat geen van de vorderingen van Plassania in zaak 982 zich lenen voor toewijzing in een kort geding. Plassania kan zich op grond van die vorderingen evenmin beroepen op opschorting of verrekening met de door Heineken ingestelde vorderingen tot betaling van de achterstallige huur in zaak 985. Die vorderingen van Heineken zullen derhalve wel worden toegewezen. In alle huurovereenkomsten en akten van indeplaatsstelling die Heineken als productie 1 tot en met 8 in het geding heeft gebracht is bepaald dat [bestuurder Plassania] hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen van Plassania als huurder. Derhalve zullen de vorderingen ook jegens hem worden toegewezen.
5.19. In alle hiervoor bedoelde huurovereenkomsten is bovendien bepaald dat de huurder, indien hij achterstallig is met het betalen van de huur, een boeterente verschuldigd is van 1% per maand. Derhalve zal ook dit gedeelte van de vordering van Heineken worden toegewezen. Bovendien is in die overeenkomsten bepaald dat de huurder aansprakelijk is voor de buitengerechtelijke kosten. Ook het bedrag van
€ 5.160,- (dat overeenkomt met Rapport Voorwerk II) zal daarom worden toegewezen.
Ontruimingsvordering
5.20. In zaak 985 heeft Plassania niet weersproken dat de huurachterstand per locatie een periode van zeven of acht maanden beslaat. Aannemelijk is dat de bodemrechter een dergelijke huurachterstand voldoende zal achten om de vordering tot ontruiming toe te wijzen, zodat hierop in dit kort geding kan worden vooruitgelopen. Geoordeeld wordt dat Heineken een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Heineken hoeft niet te dulden dat de huurachterstand van Plassania nog verder oploopt, terwijl het nog maar de vraag is of Plassania in de toekomst aan al haar verplichtingen zal kunnen voldoen. Door Plassania zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou moeten blijken dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van Heineken.
5.21. Gelet op de bijzondere verhouding waarin partijen door hun werkwijze ten opzichte van elkaar in de loop van de tijd zijn komen te staan, zal de voorzieningenrechter bepalen dat Heineken de veroordeling tot ontruiming niet ten uitvoer kan leggen, indien Plassania binnen veertien dagen alsnog aan haar betalingsverplichting zal voldoen. Hierbij is het volgende van belang. Ter zitting is het achterliggende conflict tussen partijen ter sprake gekomen. Plassania stelt zich op het standpunt dat Heineken sinds maart 2009 het incassorisico draagt met betrekking tot de bij de pachters te incasseren huur. Heineken ziet Plassania en haar dochtervennootschappen en de daarbij betrokken pachters als één geheel, het [bestuurder Plassania]-concern. Voor Heineken is het onacceptabel dat het [bestuurder Plassania]-concern wel huur van Heineken heeft ontvangen maar de daar tegenover staande aan Heineken verschuldigde huur niet betaalt.
De voorzieningenrechter heeft partijen ter zitting dringend in overweging gegeven voor dit probleem een oplossing te zoeken, omdat de thans bestaande strijd niet alleen voor Heineken en het [bestuurder Plassania]-concern, maar ook voor allen die van het [bestuurder Plassania]-concern afhankelijk zijn (waaronder een groot aantal werknemers) groot nadeel teweeg brengt. Daarbij zullen Plassania en [bestuurder Plassania] zich moeten realiseren dat ook als er in juridische zin sprake is van verschillende rechtspersonen, deze zozeer als economische eenheid opereren dat zij (in ieder geval door Heineken) commercieel als één geheel worden beschouwd. Alleen een voor beide partijen (Heineken enerzijds, het [bestuurder Plassania]-concern anderzijds) commercieel aanvaardbare oplossing zal de juridische strijd zoals deze zich in de loop van de afgelopen maanden heeft ontvouwd tot staan kunnen brengen.
Borgstellingen
5.22. De vordering in reconventie in zaak 982 houdt in dat Plassania dient te bewerkstelligen dat Heineken wordt ontslagen uit een aantal borgstellingen ‘conform productie 57’. Heineken heeft in dit verband verwezen naar de overeenkomst van november 2008 (zie 2.1), waarin in artikel 5.1 de borgstellingen staan vermeld die zij heeft afgegeven ten behoeve van Plassania en [bestuurder Plassania]. Uit artikel 4.4 van de overeenkomst volgt, aldus Heineken, dat de brouwerij uit de borgstellingen dient te worden ontslagen indien Plassania en/of [bestuurder Plassania] de desbetreffende horecaonderneming staakt. Bij brief van 29 april 2010 heeft Heineken Plassania verzocht ervoor zorg te dragen dat Heineken schriftelijk uit de aan de verschillende banken afgegeven borgstellingen met betrekking tot Exit Café, Exit Club en Dante te Amsterdam, dient te worden ontslagen. Bij brief van 25 mei 2010 heeft Heineken Three Sisters/New York Steak House hieraan toegevoegd. Reden hiervoor is dat de exploitatie van de vier voornoemde horecagelegenheden is gestaakt, aldus Heineken.
5.23. In de eerste plaats acht Plassania het gevorderde te vaag, nu sprake is van ‘bewerkstelligen’ en wordt verwezen naar productie 57. Bovendien kan Heineken volgens Plassania geen beroep doen op artikel 4.4 van de onder 2.2 weergegeven overeenkomst van november 2008 omdat dit artikel niet ziet op de panden die Plassania heeft verhuurd aan Heineken maar alleen op panden die Plassania van Heineken huurt. Op de panden die volgens artikel 2.3 in de categorie ‘tijdelijke huur’ vallen, te weten panden die Plassania aan Heineken verhuurt, is alleen artikel 9 van Pro toepassing en niet artikel 4.4. Plassania heeft er geen invloed op of die panden door Heineken aan derden worden verhuurd. Indien Heineken zelf de exploitatie staakt van een door haar van Plassania gehuurd pand, kan dit niet tot gevolg hebben dat Heineken de borgstelling kan terugeisen. In de gegeven omstandigheden heeft Heineken inderdaad bewerkstelligd dat de exploitatie van horecapanden werd gestaakt door de deurwaarder andere sloten op de panden te laten zetten. Het is buiten geschil dat met name April en Three Sisters met zeer veel succes werden geëxploiteerd, waardoor – als artikel 4.4 al van toepassing zou zijn – het beroep van Heineken op dit artikel op grond van de redelijkheid en de billijkheid afgewezen moet worden, aldus Plassania.
5.24. De voorzieningenrechter acht de vordering niet te vaag. Het woord ‘bewerkstelligen’ heeft een zelfde betekenis als de in artikel 4.4 gebruikte term ‘zorg dragen voor’ en betekent dat Plassania voor een bepaald resultaat moet zorgen.
De verwijzing naar productie 57 maakt de vordering evenmin te vaag, nu daarin de horecapanden en de bedragen waar het om gaat worden genoemd, zodat Plassania voldoende duidelijk is geweest wat Heineken beoogde te vorderen en zij zich daartegen heeft kunnen verweren.
Het verweer dat voor de onderhavige panden alleen artikel 9 en Pro niet artikel 4.4 van de overeenkomst geldt wordt verworpen. De voorzieningenrechter acht onaannemelijk dat de bodemrechter bij de uitleg van de overeenkomst tot dit resultaat zal komen. Reeds in artikel 2.1 en 2.3 wordt een onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten bedrijven. In dat licht is onaannemelijk dat waar artikel 4.4 in het algemeen over ‘horecabedrijven’ spreekt daarmee toch slechts een deel van die bedrijven zou zijn bedoeld. Ook uit de formulering van artikelen 2.3 en 9 kan niet worden afgeleid dat artikel 4.4 niet geldt voor de bedrijven in de categorie ‘tijdelijke huur’, wel dat uitsluitend op die bedrijven artikel 9 van Pro toepassing is.
Het verweer van Plassania dat Heineken zelf heeft teweeggebracht dat de exploitatie werd gestaakt door tot ontruiming over te gaan en dat het vorderen van teruggave van de borgtochten om die reden naar maatstaven van redelijkheid en de billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wordt verworpen. Voorshands moet worden geoordeeld dat artikel 4.4 van de onder 2.2 aangehaalde overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat elk staken van de exploitatie, om welke reden ook, daaronder valt. Daarbij valt niet in te zien hoe Heineken in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou hebben gehandeld door een exploitant die een achterstand in de huurbetaling heeft na verkregen rechterlijk verlof te ontruimen en dus ook niet waarom het vervolgens inroepen van het rechtsgevolg van artikel 4.4 onaanvaardbaar zou zijn.
Nu Plassania de juistheid van de in productie 57 genoemde bedragen als zodanig niet heeft betwist, zullen deze worden toegewezen.
Proceskosten
5.25. In zaak 982 zal Plassania – in conventie – als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Heineken. In reconventie zal Plassania eveneens worden veroordeeld in de proceskosten van Heineken, die echter – gezien de samenhang met het geding in conventie – op nihil zullen worden gesteld. In zaak 985 zal Plassania als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Heineken.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
In zaak 982 in conventie:
6.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
6.2. veroordeelt Plassania in de kosten van dit geding, aan de zijde van Heineken tot op heden begroot op € 263,- aan vastrecht en op € 816,- aan salaris advocaat,
6.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
In zaak 982 in reconventie:
6.4. veroordeelt Plassania binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te bewerkstelligen dat Heineken wordt ontslagen uit de borgstellingen die betrekking hebben op Exit Café, Exit Club en Dante tot een totaalbedrag van € 3.548.210,- en uit de borgstelling die betrekking heeft op Three Sisters/NYSH tot een bedrag van
€ 2.914.671,--, op straffe van een dwangsom van € 25.000 per dag dat Plassania daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 7.000.000,-.
6.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.6. veroordeelt Plassania in de kosten van dit geding, aan de zijde van Heineken tot op heden begroot op nihil,
6.7. wijst het meer of anders gevorderde af,
In zaak 985:
6.8. veroordeelt Plassania en [bestuurder Plassania] om de gehuurde onroerende zaken, gelegen aan, respectievelijk bestaande uit
a. parterre Kleine Gartmanplantsoen 1/ parterre en bovenverdieping Kleine Gartmanplantsoen 3 te Amsterdam;
b. Leidseplein 19 te Amsterdam;
c. het restaurant, de keuken en de toitetgroep op de begane grond en de kelder van Rembrandtplein 19 te Amsterdam;
d. Reguliersdwarsstraat 36/36a te Amsterdam;
e. begane grond van Grote Markt 26 te Nijmegen;
f. een gedeelte van het Waaggebouw, bestaande uit de bovenverdiepingen met uitzondering van de zolder, aan de Grote Markt 28 te Nijmegen;
g. begane grond en kelder van Stationsplein 2 te Eindhoven;
h. Stationsplein 4/Dommelstraat 38 te Eindhoven
met al het hunne en de hunnen binnen vijftien dagen na betekening van dit vonnis te ontruimen en, onder afgifte van de sleutels, ter algehele en vrije beschikking van Heineken te stellen, met machtiging, voor zover vereist, van Heineken om, zo Plassania en [bestuurder Plassania] mochten nalaten aan deze veroordeling te voldoen, de nakoming daarvan te (doen) bewerkstelligen met behulp van de sterke arm, overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 556 lid 1 en 557 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering,
6.9. veroordeelt Plassania en [bestuurder Plassania] tot betaling aan Heineken – binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis – met betrekking tot:
a. Kleine Gartmanplantsoen 1-3 te Amsterdam € 87.200,-;
b. Leidseplein 19 te Amsterdam € 22.298,86;
c. Rembrandtplein 19 te Amsterdam € 76.176,94;
d. Reguliersdwarsstraat 36/36a te Amsterdam € 42.974,30;
e. Grote Markt 26 te Nijmegen € 25.263,12;
f. Grote Markt 28 te Nijmegen € 24.275,77;
g. Stationsplein 2 te Eindhoven € 92.687,66;
h. Stationsplein 4 te Eindhoven € 93.034,05
een en ander te vermeerderen met een rente van 1% per maand vanaf 1 mei 2010 tot de dag van voldoening,
6.10. bepaalt dat Heineken aan de hiervoor onder 6.8 gegeven veroordeling tot ontruiming geen rechten kan ontlenen indien Plassania en/of [bestuurder Plassania] aan de onder 6.9 gegeven veroordeling hebben voldaan,
6.11. veroordeelt Plassania en [bestuurder Plassania] tot betaling aan Heineken met betrekking tot
a. Kleine Gartmanplantsoen 1-3 te Amsterdam € 12.350,- per maand;
b. Leidseplein 19 te Amsterdam € 5.607,71 per maand;
c. Rembrandtplein 19 te Amsterdam € 8.150,35 per maand;
d. Reguliersdwarsstraat 36/36a te Amsterdam € 6.006,23 per maand;
e. Grote Markt 26 te Nijmegen € 3.534,70 per maand;
f. Grote Markt 28 te Nijmegen € 3.396,46 per maand;
g. Stationsplein 2 te Eindhoven € 11.715,76 per maand;
h. Stationsplein 4 te Eindhoven € 10.747,22 per maand;
een en ander vanaf 1 juni 2010 zolang Plassania en [bestuurder Plassania] het betreffende gehuurde niet zullen hebben ontruimd en ter vrije beschikking van Heineken zullen hebben gesteld, te vermeerderen met een rente van 1% per maand vanaf de respectievelijke vervaldata tot de dag van voldoening,
6.12. veroordeelt Plassania en [bestuurder Plassania] tot betaling aan Heineken van € 5.160,- aan buitengerechtelijke kosten,
6.13. veroordeelt Plassania en [bestuurder Plassania] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Heineken begroot op € 73,89 aan dagvaardingskosten, € 4.951,- aan vastrecht en op € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na datum van dit vonnis,
6.14. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.15. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2010.