Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 427272 / HA ZA 09-1484
Vonnis van 13 januari 2010
in de zaak van
[A],
wonende te [--],
eiser,
advocaat mr. P. Stehouwer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRUSTKANTOOR FAGOED I B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Partijen zullen hierna [A] en Fagoed genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 april 2009, met bewijsstukken;
- de conclusie van antwoord, met bewijsstukken;
- het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 5 augustus 2009 waarbij een comparitie van
partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 6 oktober 2009, met de
daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Fagoed is een vastgoedfinancier in de agrarische sector die landbouwgrond koopt en deze gelijktijdig op basis van erfpacht aan de betreffende agrariër in gebruik geeft. De agrariër betaalt jaarlijks een canon aan Fagoed, die is afgeleid van de door Fagoed aan de agrariër betaalde koopprijs. De notariële akte, waarmee het recht van erfpacht wordt gevestigd bevat een bepaling op grond waarvan de agrariër het recht heeft om zijn voormalige eigendom op gezette tijden weer terug te kopen op basis van een in voornoemde akte opgenomen berekeningsmethodiek.
2.2. Bij notariële akte van 28 mei 2002 heeft Fagoed enkele percelen landbouwgrond, kadastraal bekend gemeente Grootegast, secties [--] nummers [--], [--], [--], [--], [--], [--], [--] en [--], met een gezamenlijke oppervlakte van 10.99.34 hectare (hierna: de percelen), van de heer [B] (hierna: [B]) gekocht. De koopsom bedroeg EUR 223.300,00.
2.3. De percelen zijn gelijktijdig door Fagoed aan [B] in erfpacht gegeven voor een periode van ruim 47 jaar (van 28 mei 2002 tot 29 mei 2049) en tegen een aanvangscanon van EUR 8.050,00 per kalender jaar.
2.4. De notariële akte van 28 mei 2002, waarin de bepalingen betreffende de erfpacht (hierna te noemen; erfpachtvoorwaarde) zijn opgenomen luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
“(…)
ARTIKEL 2. VASTSTELLING CANON
1.De canon wordt bepaald op acht duizend vijftig euro (€ 8.050,00) per kalenderjaar.
2.De canon is berekend als een percentage van drie vijftig/honderdste procent (3,50%) van het aankoopbedrag, verhoogd met de kosten ten bedrage van twee honderd dertig duizend euro (€ 230.000,00) afgerond.
(…)
ARTIKEL 5. BETALING
(…)
3. (…) Is de erfpachter drie maanden na de verschijndag nog in gebreke dan wordt de eventuele hypotheeknemer hiervan binnen veertien dagen in kennis gesteld door de eigenaar.
(…)
ARTIKEL 9. HYPOTHEEK EN VERVREEMDING
1. Aan het verlenen van toestemming overeenkomstig het in artikel 7 lid 5 bepaalde Pro om op het erfpachtsrecht te mogen vestigen het zakelijk recht van hypotheek of het erfpachtsrecht geheel of gedeeltelijk te vervreemden kan de eigenaar voorwaarden verbinden (…)
2. Ten aanzien van de hypotheeknemer op het erfpachtsrecht die de eigenaar bij aangetekend schrijven van de vestiging van zijn hypotheekrecht in kennis heeft gesteld, gelden de bepaling van artikel 9, leden 3 tot en met 6.
(…)
5. Indien erfpachter in gebreke blijft tot betaling van een canontermijn zal op grond van artikel 5 lid 3 de Pro grondeigenaar de hypotheekhouder hierover inlichten.
(…)
ARTIKEL 10. RECHT VAN AANKOOP DOOR ERFPACHTER
1. (…)
c. bij het einde van het erfpachtsrecht.
(…)
3. De koopprijs wordt berekend door de canon, welke per jaar verschuldigd zou zijn na de herziening per de datum, waarop de erfpachter overeenkomstig lid 1 gebruik wil maken van zijn aankooprecht, te vermenigvuldigen met het getal, dat word verkregen door het getal eenhonderd te delen door het in artikel 2 lid 2 vermelde Pro percentage. Indien de berekenende koopprijs de waarde overtreft van het registergoed vrij van gebruiksrecht onder enige titel, dan wordt de koopprijs vastgesteld op deze vrije waarde. Indien de berekende koopprijs lager uitkomst dan het aankoopbedrag verhoogd met de aankoopkosten voor de eigenaar, zoals genoemd in artikel 2 lid Pro 2, dan wordt de koopprijs vastgesteld op het aankoopbedrag verhoogd met de aankoopkosten.
(…)”
2.5. In 2002 is [B] met [A] een overeenkomst van geldlening aangegaan voor een aan [B] te lenen hoofdsom van EUR 138.000,00 tegen een rentepercentage van 7% per jaar. Deze lening zou volgens de overeenkomst uiterlijk op 31 december 2004 worden afgelost.
2.6. Tot zekerheid voor de betaling van de hoofdsom heeft [B] aan [A] een recht van pand respectievelijk hypotheek verleend met als onderpand het recht van erfpacht op de percelen.
2.7. [B] heeft de door hem op grond van de erfpachtakte verschuldigde canon en rente vanaf begin af aan niet voldaan. [B] heeft evenmin de geldlening van [A] afgelost.
2.8. Bij deurwaardersexploot van 20 november 2006 heeft Fagoed [A] medegedeeld dat zij voornemens was het erfpacht van [B] op te zeggen omdat hij meer dan twee jaar in gebreke was met de betaling van de canon.
2.9. Op 28 juni 2007 is [B] failliet verklaard.
2.10. Bij deurwaardersexploot van 5 augustus 2008 (overbetekend aan [A] op dezelfde datum) heeft Fagoed het recht van erfpacht opgezegd. Bij brieven van 14 augustus 2008 en 18 september 2008 heeft [A] Fagoed op grond van artikel 5:87 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) verzocht over te gaan tot vergoeding van de waarde van de erfpacht.
2.11. Bij brief van 16 oktober 2008 is namens Fagoed aan de advocaat van [A] meegedeeld dat de achterstand in betaling van de canonverplichtingen groter zijn dan de waarde van de erfpacht en dat zodoende van enige vergoeding aan [A] geen sprake is. De brief van 16 oktober 2008 luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
“(…)
1) De waarde van het erfpachtsrecht.
De waarde van het erfpachtsrecht en de waarde van het blote eigendom zijn samen gelijk aan de waarde van de volle eigendom van de grond. De vrije grondprijs van de volle eigendom is namens Fagoed in december 2007 getaxeerd. De hectareprijs bedroeg €.26.000,-- per hectare oftewel €.286.000,-- de massa. De waarde van de blote eigendom is gelijk aan de geïndexeerde hoofdsom; deze bedraagt per 31 december 2008 ongeveer €.266.536,--. Dat betekent derhalve dat de waarde van het erfpachtsrecht op dit moment ongeveer (€.286.000,-- minus ca. €.266.536,--=) €.19.464,-- beloopt.
(…)
2) De vergoeding van de NAM
Normaal gesproken claimt Fagoed als bloot eigenaar 70% van een vergoeding als de onderhavige. De resterende 30% komt ten goede aan de erfpachter. In dit geval echter heeft Fagoed de volledige vergoeding ontvangen ten bedrage van €.1.717,76. Van dit bedrag zou 30% ten gunste van de erfpachter komen, te weten €.515,32.
(…)”
2.12. Op verzoek van [A] heeft de heer [C] (hierna: [C]) de waarde van het erfpachtrecht op basis van financieringslasten berekend op EUR 11.454,55 per hectare, zijnde aldus (10.99.34 x 11.454,55) EUR 125.924,44. Deze berekening is gebaseerd op een (geschatte) canon van EUR 800,00 per hectare, minus waterschapslasten.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Fagoed te veroordelen om aan [A] te voldoen:
1. een bedrag van EUR 125.924,44, althans een bedrag van EUR 60.502,03, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 5 augustus 2008 althans vanaf 28 april 2009 tot aan de dag der voldoening;
2. een bedrag van EUR 515,32 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 april 2009 tot aan de dag van voldoening;
3. de schade die [A] heeft geleden en lijdt als gevolg van de omstandigheid dat Fagoed [A] pas in november 2006 in kennis heeft gesteld van de betalingsachterstand van [B], zulks nader op te maken bij Staat en te vereffenen volgens de wet;
4. de kosten van deze procedure.
3.2. [A] stelt daartoe primair dat het recht van erfpacht met de opzegging al eerder teniet is gegaan door vermenging. Artikel 3:81 lid 3 BW Pro bepaalt in dat geval dat vermenging niet ten nadele werkt van hen die op het tenietgaande beperkte recht (het recht van erfpacht) op hun beurt een beperkt recht hebben (het recht van hypotheek van [A]). Hieruit volgt volgens [A] dat het Fagoed niet vrijstaat om de schuld van [B] aan Fagoed in mindering te brengen op de waarde van het erfpachtrecht. [A] vordert daarom primair van Fagoed de waarde van het erfpacht op grond van de berekening van [C] (opgenomen onder 2.12), te weten EUR 125.924,44.
3.3. Subsidiair doet [A] een beroep op artikel 5:87 lid 2 BW Pro in samenhang gelezen met artikel 3:229 BW Pro. Op grond van die bepalingen is Fagoed gehouden aan [A] de waarde van het erfpachtrecht te vergoeden onder aftrek van hetgeen [B] uit hoofde van de erfpacht verschuldigd is aan Fagoed. In dat kader dient de waarde van de erfpacht te worden bepaald met als peildatum 5 augustus 2008, zijnde de datum waarop Fagoed het recht van erfpacht heeft opgezegd. Volgens [A] mag Fagoed voorts uitsluitend de achterstallige canon tot 5 augustus 2008 inclusief de tot die datum daarover verschuldigde vertragingsrente, berekend conform artikel 5 lid 3 van Pro de erfpachtvoorwaarden, verrekenen. [A] gaat daarom voor wat betreft de te verrekenen kosten uit van een bedrag van EUR 65.122,41, welk bedrag door Fagoed is genoemd in haar brief van 30 mei 2008 (productie 8 bij dagvaarding). Uitgaande van de taxatie van [C] dient Fagoed een bedrag van (EUR 125.924,44 minus
EUR 65.122,41 aan kosten plus EUR 300,00 aan explootkosten) EUR 60.502,03 te vergoeden, aldus steeds [A].
3.4. Daarnaast stelt [A] dat Fagoed wanprestatie jegens hem heeft gepleegd, althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem, in strijd met de erfpachtvoorwaarden, pas in november 2006 in kennis te stellen van de betalingsachterstand van [B]. Op grond van de artikelen 5 lid 3 en 9 lid 5 van de erfpachtvoorwaarden dient de eigenaar namelijk, indien de erfpachter na drie maanden na de verschijndag nog in gebreke is met de betaling van de canon, de hypotheeknemer hiervan binnen veertien dagen in kennis te stellen. Aangezien [B] vanaf 1 mei 2003 in gebreke was met de betaling van de canon had Fagoed [A] uiterlijk in september 2003 moeten inlichten. [A] vordert in dit verband vergoeding van zijn schade doordat hij, nu hij te laat is ingelicht, niet meer tijdig executiemaatregelen heeft kunnen treffen.
3.5. Tot slot stelt [A] dat een bedrag van EUR 515,32 in mindering dient te worden gebracht op de schuld van [B] aan Fagoed. Dit bedrag betreft namelijk een NAM-vergoeding ten gunste van de erfpachter die door de notaris ten onrechte aan Fagoed is betaald, aldus steeds [A].
3.6. Fagoed voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Vermenging
4.1. Fagoed verweert zich primair met het standpunt dat artikel 3:81 lid 3 BW Pro in de onderhavige situatie geen toepassing vindt aangezien het recht van erfpacht op 5 november 2008 teniet is gegaan door opzegging en niet door vermenging. Dit verweer slaagt. De primaire vordering van [A] zal dientengevolge worden afgewezen.
Waarde erfpachtrecht minus canon
4.2. Ten aanzien van de subsidiaire vordering bestrijdt Fagoed niet dat de artikelen 5:87 lid 2 en 3:229 BW van toepassing zijn. Fagoed voert in dit verband echter aan dat de achterstand in betaling van de canonverplichtingen door [B] de waarde van het recht van erfpacht overstijgt, waardoor zij op grond van voornoemde artikelen aan [A] niets verschuldigd is.
4.3. Ter comparitie zijn partijen het er over eens geworden dat de achterstand van [B] op Fagoed aan canon en rente EUR 68.791,56 bedraagt. Partijen zijn het tevens eens over een canon van EUR 819,00 per 1 januari 2008 en over de peildatum voor de waardering van het recht van erfpacht, te weten 5 november 2008, de datum dat de erfpacht beëindigd was. Tevens staat de overeengekomen periode van erfpacht tot 29 mei 2049 vast (overweging 2.3). In geschil is de waarde van het recht van erfpacht, meer specifiek, de manier van taxatie van het erfpachtrecht. Volgens [A] dient te worden uitgegaan van de berekeningen van [C], te weten een bedrag van EUR 125.924,44. Ter comparitie heeft [C] verklaard dat hij bij zijn berekening is uitgegaan van de waarde van de percelen voor een koper. [C] heeft zich daarbij gebaseerd op een geschatte vrije waarde van de percelen van EUR 26.000,00 per hectare en een actuele rentestand bij financiering in november 2008 van 5,5%.
Fagoed betwist de door [C] gemaakte berekening onder meer omdat ten onrechte volledig geabstraheerd wordt van de bepalingen van de notariële erfpachtakte, als ook van de resterende looptijd van het recht van erfpacht. Fagoed gaat primair uit van de Fagoed-methode, gebaseerd op de met [B] overeengekomen erfpachtconstructie. Op grond van deze methode wordt de waarde van het erfpachtrecht bepaald door de actuele agrarische waarde te verminderen met de door de erfpachter verschuldigde terugkoopsom per het einde van de erfpacht op basis van de erfpachtovereenkomst. Gelet op artikel 10 lid 3 in Pro verbinding met artikel 2 lid 2 van Pro de erfpachtovereenkomst dient de terugkoopsom te worden bepaald op basis van de geïndexeerde canon per einde van de erfpacht, te weten 5 november 2008, vermenigvuldigd met 100 gedeeld door 3,5%. Volgens Fagoed dient de waarde van de grond rond de EUR 22.000,00 per hectare te worden geschat. De rechtbank gaat ervan uit dat de waarde van de grond of de percelen hetzelfde is als de agrarische waarde.
Subsidiair gaat Fagoed uit van de volgens haar algemeen geaccepteerde en veelvuldig toegepaste methode Tollner. Deze methode gaat in het onderhavige geval uit van de actuele rentestand van 5 november 2008 (5,5 %), de looptijd van de erfpacht tot het terugkoopmoment en de verschuldigde canon over die periode. De waarde van de erfpacht is de agrarische waarde minus de waarde van het blote eigendom. De waarde van het blote eigendom van de in erfpacht uitgegeven percelen wordt per hectare berekend aan de hand van de per hectare door de erfpachter verschuldigde canon, gekapitaliseerd over de resterende looptijd van het recht van erfpacht met daarbij geteld de netto contante waarde van de agrarische waarde bij het einde van de erfpacht, bij zowel de kapitalisering als de netto contante waarde, uitgaande van de actuele rentestand van 5.5 %. Deze methode houdt evenwel geen rekening met een terugkoopmogelijkheid, aldus Fagoed. Volgens Fagoed is er met de huidige rentestand echter niet veel verschil tussen de Fagoed-methode en de berekening volgens Tollner.
4.4. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 5:87 lid 2 BW Pro in samenhang gelezen met artikel 3:229 BW Pro is Fagoed verplicht de waarde die het recht van erfpacht op 5 november 2008 had te vergoeden aan [A], na aftrek van hetgeen Fagoed uit hoofde van de erfpacht van [B] te vorderen heeft. Hoewel partijen overeenstemming hebben over het bedrag dat Fagoed uit hoofde van de erfpacht van [B] te vorderen heeft, namelijk EUR 68.791,56, zijn partijen verdeeld over de waarde van het recht van erfpacht. Uit het partijdebat blijkt dat er in elk geval drie manieren zijn om de waarde van het recht van erfpacht vast te stellen. [A] gaat in dit verband uit van de waarde die de percelen hebben voor een potentiële koper, waarbij zoals, Fagoed terecht stelt, volledig wordt geabstraheerd van de bepalingen van de notariële erfpachtakte, als ook van de resterende looptijd van het recht van erfpacht. Ter comparitie heeft mr. Stehouwer namens [A] evenwel verklaard dat een deskundige zou moeten worden belast met de taxatie van het erfpachtrecht per 5 november 2008 op basis van de erfpachtovereenkomst tussen Fagoed en [B]. Dit brengt met zich dat dan niet zal worden uitgegaan van de berekening van [C] die geen rekening heeft gehouden met de erfpachtovereenkomst, maar is uitgegaan van de vrije waarde van de grond. De rechtbank volgt derhalve [A] niet in de door hem voorgestelde rekenmethode.
4.5. Het verschil in de uitkomst van de berekeningsmethoden (Fagoed of Tollner) komst pas naar voren als de waarde van de erfpacht hoger is dan de vordering van Fagoed op [B]. Volgens Fagoed maakt het in wezen niet uit welke methode wordt toegepast (de Fagoed-methode of de methode Tollner) omdat in beide gevallen - rekening houdend met de vordering van Fagoed op [B] - op grond van artikel 5:87 lid 2 BW Pro niets verschuldigd is (geweest) aan [B] en dus ook niets verschuldigd kan zijn aan [A]. De rechtbank acht zich echter in de huidige stand van het geding niet voldoende voorgelicht om tot eenzelfde conclusie te komen. De rechtbank zal daarom, alvorens zij eventueel komt tot het benoemen van een deskundige om de waarde van het erfpachtrecht vast te stellen, Fagoed in de gelegenheid stellen haar standpunt in dezen nader te onderbouwen met een zo uitgebreid mogelijke berekening van de waarde van het erfpachtrecht volgens beide methoden. Bij beide methoden speelt de agrarische waarde een rol. Ter comparitie is namens Fagoed verklaard dat de waarde in 2008 rond EUR 22.000,00 per hectare moet worden geschat terwijl deze volgens [A] EUR 26.000,00 dient te bedragen. Fagoed heeft ter comparitie aangevoerd dat haar schatting van de waarde van de grond in 2008 op EUR 26.000,00 eerst hoger was omdat de grond toen globaal gewaardeerd is, op basis van een vergelijking met andere landbouwgronden in de buurt is. Later is in verband met de incassoprocedure een meer gedetailleerde taxatie gemaakt, aldus Fagoed. De rechtbank acht het mogelijk dat dit verschil in waarde geen effect zal hebben op de vordering van [A] omdat de erfpachtwaarde in beide gevallen niet hoger zal zijn dat de genoemde vordering van Fagoed op [B]. Bij de door Fagoed uit te voeren berekening van de waarde van de erfpacht dienen daarom beide waarden apart van elkaar doorberekend te worden.
4.6. De rechtbank houdt de beslissing over een eventueel te benoemden deskundige aan omdat mogelijk door de berekening van Fagoed volgens zowel de methode Fagoed als de methode Tollner, uitgaande van een agrarische waarde van de percelen van EUR 26.000,00 dan wel EUR 22.000,00 per hectare en een vordering van Fagoed op [B] van EUR 68.791,56, al voldoende duidelijkheid kan worden verkregen over een eventuele vordering van [A] op Fagoed.
Wanprestatie/onrechtmatige daad
4.7. Ten aanzien van de vordering op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 9 lid 2 in Pro samenhang gelezen met lid 5 van de erfpachtvoorwaarden geldt dat de informatieplicht betreffende een betalingsachterstand als genoemd in artikel 5 lid 3 van Pro de erfpachtvoorwaarden slechts geldt ten aanzien van de hypotheeknemer die de eigenaar bij aangetekend schrijven van de vestiging van zijn hypotheekrecht in kennis heeft gesteld. Nu [A] met betrekking tot de vestiging van zijn hypotheekrecht, volgens de onbetwiste stelling van Fagoed, nooit een aangetekend schrijven aan Fagoed heeft gestuurd, bestond er voor Fagoed geen verplichting om [A] op de hoogte te stellen van de betalingsachterstand van [B]. Van een onrechtmatige daad dan wel wanprestatie aan de zijde van Fagoed jegens [A] is aldus geen sprake. De vordering zal dientengevolge worden afgewezen.
NAM-vergoeding
4.8. Als nevenvordering claimt [A] een bedrag van EUR 515,32 inzake een vergoeding van de NAM in verband met de aanleg van leidingen en kabels op de percelen. Volgens [A] is dat bedrag onverschuldigd door de NAM aan Fagoed betaald. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst [A] naar een brief van de door Fagoed ingeschakelde deurwaarder van 16 oktober 2008 (opgenomen onder 2.11). Fagoed betwist dat zij ter zake iets aan [B] en/of [A] verschuldigd is. Voor zover het betreffende bedrag wel onverschuldigd aan Fagoed is betaald en hij ter zake iets aan [B] verschuldigd zou zijn, beroept Fagoed zich op verrekening ex artikel 6:127 BW Pro met datgene wat Fagoed van [B] te vorderen heeft.
4.9. De rechtbank overweegt als volgt. Het verweer van Fagoed betreft een betwisting die niet wordt onderbouwd. In het licht van de brief van 16 oktober 2008 waarin namens Fagoed wordt erkend dat bij een vergoeding als de onderhavige 30%, zijnde EUR 515,32, ten gunste hoort te komen van de erfpachter terwijl Fagoed in dit geval de volledige vergoeding ten bedrage van EUR 1.717,76 heeft ontvangen, heeft Fagoed deze vordering onvoldoende gemotiveerd betwist. De vordering van [A] zal daarom worden toegewezen in die zin dat het beroep van Fagoed op verrekening slaagt, zodat er een bedrag van (68.791,56 - 515,32 =) EUR 68.276, 24 overblijft, dat in mindering dient te worden gebracht op de waarde van het erfpachtrecht.
overig
4.10 Partijen wordt in overweging gegeven te onderzoeken of een minnelijke regeling op basis van dit vonnis en de daaruit voortvloeiende berekeningen van Fagoed tot de mogelijkheden behoort.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 10 februari 2010 voor akte overeenkomstig rechtsoverweging 4.5 aan de zijde van Fagoed (daarna antwoordakte aan de zijde van [A]);
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Degenaar en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2010.?