Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 430862 / HA ZA 09-1964
Vonnis van 24 februari 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYPOTHEEK VISIE CENTRALE B.V.,
gevestigd te Best,
eiseres,
advocaat mr. W.A.M. Rupert,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUIS & HYPOTHEEK NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
gedaagde,
advocaat mr. A. van Hees,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H & H FINANCIËLE PLANNING LEIDSCHENDAM B.V.
gevestigd te Leidschendam,
gedaagde,
niet verschenen.
Eiseres zal hierna Hypotheek Visie Centrale genoemd worden.
Gedaagden zullen hierna worden aangeduid als onderscheidenlijk Huis & Hypotheek Nederland en Huis & Hypotheek Leidschendam en gezamenlijk als Huis & Hypotheek Nederland c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 oktober 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 25 november 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Hypotheek Visie Centrale en Huis & Hypotheek Nederland exploiteren ieder als franchisegever een franchiseketen, met vele vestigingen in heel Nederland die op hun beurt worden geëxploiteerd door franchisenemers. De activiteiten van deze vestigingen zijn gericht op advies en bemiddeling bij het afsluiten van hypothecaire geldleningen, in het bijzonder ten behoeve van particuliere woningfinanciering, overige geldleningen en assurantieovereenkomsten.
2.2. Hypotheek Visie Centrale en de heer [A] (hierna: [A]) hebben op 17 september 2001 een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten met betrekking tot de exploitatie van de vestiging van Hypotheek Visie Centrale te Voorburg.
Op 9 april 2003 is de besloten vennootschap Hypotheek Visie Voorburg B.V. opgericht en ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Haaglanden, met als enig aandeelhouder en bestuurder [--]Holding B.V. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van [--]Holding B.V. [A] heeft de oorspronkelijk door hem gevoerde eenmanszaak ‘Hypotheek Visie Voorburg’ in Hypotheek Visie Voorburg B.V. ingebracht. [A] heeft zich jegens Hypotheek Visie Centrale persoonlijk garant gesteld voor de nakoming van de bepalingen van voornoemde franchiseovereenkomst.
Deze franchiseovereenkomst heeft voortgeduurd tot 31 januari 2009 en is per die datum ontbonden bij na te noemen vonnis van het Nederlands Arbitrage Instituut van 31 januari 2009.
2.3. Op grond van artikel 1 (“Franchise”) leden 3 en 4, artikel 9 (“Algemene verplichtingen franchisenemer”) leden 1 en 3 en artikel 12 (“Concurrentiebeding”) lid 1 van voornoemde franchiseovereenkomst is het [A] niet toegestaan om - samengevat - concurrerende activiteiten te ontplooien tijdens de duur van de franchiseovereenkomst. Ingevolge voornoemd artikel 12 lid 1 is Pro het [A] bovendien niet toegestaan om na beëindiging van de franchiseovereenkomst gedurende een jaar - samengevat - concurrerende activiteiten te ontplooien binnen het rayon.
2.4. Tussen Huis & Hypotheek Nederland en Huis & Hypotheek Leidschendam is op enig moment een franchiseovereenkomst gesloten met betrekking tot de exploitatie van de vestiging van Huis & Hypotheek Nederland te Leidschendam. Enig aandeelhouder en bestuurder van Huis & Hypotheek Leidschendam is [B] (hierna: [B]senior), vader van [A], electriciën van beroep en in 2007 63 jaar oud.
2.5. In een schriftelijk verslag van een gesprek tussen ex-werknemers van de vestiging van Hypotheek Visie Centrale te Voorburg en Hypotheek Visie Centrale van 20 juni 2007 staat, voor zover hier van belang, vermeld:
“(…)
[C][[C], ex-werknemer (management-assistente), rechtbank] geeft aan dat de heer [D], algemeen directeur van H&H en nog een medewerker van H&H bij [A] in de vestiging van Hypotheek Visie Voorburg is geweest om afspraken te maken over de aansluiting van [A] bij H&H.
(…)”
2.6. Bij brief van 10 augustus 2007 heeft de raadsvrouwe van Hypotheek Visie Centrale aan Huis & Hypotheek Nederland, ter attentie van de heer [D], voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
“(…)
Cliënte heeft per 1 september 2001 met de heer [A] (“[A]”) een franchiseovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst drijft [A] de onderneming Hypotheek Visie Voorburg. Daarbij heeft hij zich jegens cliënte verplicht om dat te doen uitsluitend binnen het systeem van cliënte en alleen vanuit het vestigingspunt [<<] te [<<].
Zoals gebruikelijk, bevat de franchiseovereenkomst diverse bepalingen, waaronder een non-concurrentie-beding, op grond waarvan het [A] – vanzelfsprekend – niet is toegestaan om, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van cliënte, nevenactiviteiten te verrichten die schadelijk zijn voor Hypotheek Visie (Centrale B.V.).
Het is cliënte gebleken dat [A] zich aan de inhoud van de franchiseovereenkomst met cliënte niets gelegen laat liggen. [A] is zeer nauw betrokken bij Huis & Hypotheek Leidschendam; feitelijk exploiteert hij deze onderneming.
Door mee te werken aan en te profiteren van de toerekenbare tekortkoming die de heer [A] pleegt in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen jegens cliënte, maakt u zich schuldig/ heeft u zich schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad. Op grond van art. 6:162 BW Pro bent u gehouden de schade die cliënte daardoor lijdt en heeft geleden, te vergoeden.
Uw medeweten/meewerken blijkt onder meer uit het feit dat u, voordat [A] zich aan Huis & Hypotheek verbond, nota bene in het door [A] gedreven filiaal van Hypotheek Visie, een gesprek met hem heeft gevoerd over zijn aansluiting bij Huis & Hypotheek.
(…)
Bovendien: het kan niet anders of u moet ermee bekend zijn (geweest) dat de heer [B], die in het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat vermeld als enig aandeelhouder en bestuurder van Huis & Hypotheek Leidschendam, de 63-jarige vader van [A] is en louter als dekmantel fungeert; de heer [B] is elektricien van beroep.
Namens cliënte stel ik u hierdoor voor haar schade aansprakelijk.
(…)
Los van het voorgaande, verzoek – en voorzover nodig sommeer – ik u om zich per direct te onthouden van het plegen van enige onrechtmatige gedraging(en) jegens cliënte. Meer specifiek dient u ervoor te zorgen dat iedere activiteit die door [A] en/of zijn vader, de heer [B] wordt verricht in het kader van de onderneming Huis & Hypotheek Leidschendam, per omgaande wordt gestaakt.
(…)”
2.7. Hypotheek Visie Centrale heeft op 9 januari 2008 een procedure aangespannen bij het Nederlands Arbitrage Instituut tegen [A] en de door hem gedreven vennootschappen Hypotheek Visie Voorburg B.V. en [--]Holding B.V. (hierna: [--] c.s.). In die procedure is op 31 januari 2009 vonnis gewezen (hierna: het arbitrale vonnis). In dit vonnis is - voor zover hier van belang, samengevat - bewezen verklaard dat [A] in 2006 leidinggevende werkzaamheden is gaan verrichten voor Huis & Hypotheek Leidschendam en dat [--] c.s. aldus toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de onder 2.3. vermelde artikelen van de franchiseovereenkomst met Hypotheek Visie Centrale. Voor recht is verklaard dat [--] c.s. jegens Hypotheek Visie Centrale aansprakelijk zijn voor de schade voortvloeiende uit deze toerekenbare tekortkoming. Partijen zijn verwezen naar de schadestaatprocedure ter verdere vaststelling van de ten tijde van het arbitrale vonnis nog niet concreet vast te stellen schadeposten.
3. Het geschil
3.1. Hypotheek Visie Centrale vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat Huis & Hypotheek Nederland c.s. op grond van artikel 6:162 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) jegens Hypotheek Visie Centrale aansprakelijk zijn en Huis & Hypotheek Nederland c.s. te veroordelen om aan Hypotheek Visie Centrale te betalen, bij wijze van voorschot op de schadevergoeding, een bedrag van EUR 286.827,--, te vermeerderen met (i) de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 oktober 2006 tot de dag van voldoening, (ii) de buitengerechtelijke kosten van EUR 5.160,--, en met veroordeling van Huis & Hypotheek Nederland c.s. in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten ten bedrage van EUR 131,-- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ten bedrage van EUR 199,--.
3.2. Hypotheek Visie Centrale legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. [A] schiet sinds begin oktober 2006 toerekenbaar tekort in de nakoming van de onder 2.3. weergegeven bepalingen van de tussen Hypotheek Visie Centrale en [A] gesloten franchiseovereenkomst. Huis & Hypotheek Nederland c.s. hebben deze wanprestatie uitgelokt, gestimuleerd, gefaciliteerd, goedgevonden en daarvan geprofiteerd op een wijze die onrechtmatig is. Op grond hiervan zijn Huis & Hypotheek Nederland c.s. aansprakelijk voor de schade die Hypotheek Visie Centrale dientengevolge lijdt en heeft geleden. Aldus steeds Hypotheek Visie Centrale.
3.3. Huis & Hypotheek Nederland voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de gestelde aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad
4.1. maatstaf
De rechtbank neemt bij de beoordeling van de door Hypotheek Visie Centrale gestelde aansprakelijkheid van Huis & Hypotheek Nederland c.s. op grond van onrechtmatige daad de volgende maatstaf in acht.
Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer HR 26 januari 2007, LJN: AZ1084) is het handelen met iemand terwijl men weet of behoort te weten dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. De vraag of dergelijk bewust profiteren van andermans wanprestatie onrechtmatig jegens die derde is, kan slechts worden vastgesteld aan de hand van de verdere omstandigheden van het geval, zoals (HR 17 mei 1985, LJN: AG5024):
-het antwoord op de vragen of Huis & Hypotheek Nederland c.s. bij het aangaan van de gestelde samenwerking tussen [A] en Huis & Hypotheek Nederland c.s. en de franchiseovereenkomst tussen Huis & Hypotheek Nederland en Huis & Hypotheek Leidschendam de franchiseovereenkomst tussen [A] en Hypotheek Visie Centrale kenden en zich van de strekking daarvan bewust waren, en of te dier zake toen op Huis & Hypotheek Nederland c.s. een onderzoeksplicht rustte,
-de ernst van het nadeel dat Hypotheek Visie Centrale als gevolg van het gestelde doorbreken door [A] van haar franchiseovereenkomst met [A] lijdt en de voorzienbaarheid van dit nadeel op het moment van het aangaan van voormelde samenwerking en franchiseovereenkomst,
-de mate waarin Huis & Hypotheek Nederland c.s. de wanprestatie van [A] hebben beïnvloed, waarbij een rol kan spelen het antwoord op de vraag of zij de wanprestatie hebben uitgelokt of daarbij op andere wijze actief betrokken waren (HR 30 september 2005, LJN AT5155, r.o. 3.3.),
- de rol die de mogelijkheid van het profiteren van de wanprestatie bij het aangaan door Huis & Hypotheek Nederland c.s. van voornoemde samenwerking en franchise-overeenkomst heeft gespeeld.
4.2. Huis & Hypotheek Nederland
4.2.1. Met betrekking tot de onderbouwing van de onder 3.2. weergegeven grondslag van de vordering jegens Huis & Hypotheek Nederland en de daartegen gevoerde verweren overweegt de rechtbank als volgt.
4.2.2. wanprestatie
Tussen partijen is niet in geschil dat - zoals is vastgesteld in het arbitrale vonnis - [A] een toerekenbare tekortkoming heeft gepleegd jegens Hypotheek Visie Centrale door de feitelijke leiding op zich te nemen van de vestiging van Huis & Hypotheek Nederland te Leidschendam terwijl hij nog gebonden was aan zijn franchiseovereenkomst met Hypotheek Visie Centrale (hierna: de wanprestatie).
Hypotheek Visie Centrale heeft gesteld dat de wanprestatie begin oktober 2006 is begonnen. Huis & Hypotheek Nederland heeft deze stelling niet weersproken, zodat de rechtbank deze aanvangsdatum tot uitgangspunt neemt.
4.2.3. wetenschap/onderzoeksplicht van meet af aan
Hypotheek Visie Centrale stelt dat Huis & Hypotheek Nederland reeds ten tijde van het aangaan van de samenwerking met [A] wist van het nog bestaan van de franchise-overeenkomst tussen [A] en Hypotheek Visie Centrale, daaronder begrepen het concurrentieverbod, dan wel dat Huis & Hypotheek Nederland in de gegeven omstandigheden had moeten nagaan of de franchiseovereenkomst met concurrent Hypotheek Visie Centrale reeds was afgelopen of wanneer dit het geval zou zijn.
Hypotheek Visie Centrale voert hiertoe - meest verstrekkend - aan dat blijkens het onder 2.5. weergegeven verslag de heer [D], de toenmalig directeur van Huis & Hypotheek Nederland (hierna: [D]), een bezoek heeft gebracht aan [A] op het kantoor van Hypotheek Visie Voorburg, dus bij de concurrent van Huis & Hypotheek Nederland c.s., om afspraken te maken over de aansluiting van [A] bij de vestiging van Huis & Hypotheek Nederland te Leidschendam, waarna die betrokkenheid van [A] er ook daadwerkelijk is gekomen.
4.2.4. Ter comparitie heeft Huis & Hypotheek Nederland erkend dat het zeer wel mogelijk is dat [D] indertijd een gesprek heeft gehad in de vestiging van Hypotheek Visie Centrale te Voorburg. Huis & Hypotheek Nederland betwist echter dat hieruit zonder meer valt af te leiden dat [D] bij de voorbereiding en totstandkoming van de franchiseovereenkomst wist dat de franchiseovereenkomst tussen [A] en Hypotheek Visie Centrale nog niet beëindigd was. Huis & Hypotheek Nederland weet niet met wie ([A] senior of junior), wanneer (voor of na het tekenen van de franchiseovereenkomst met Huis & Hypotheek Nederland) en waarover dat gesprek heeft plaatsgevonden. Het is niet uitgesloten dat [D] ten tijde van het gesprek niet meer wist dan dat [A] weg wilde bij Hypotheek Visie Centrale en anticiperend daarop wilde praten met de concurrent over een vervolg van zijn loopbaan, hetgeen hen vrijstond. Aldus steeds Huis & Hypotheek Nederland.
4.2.5. De rechtbank overweegt hieromtrent allereerst dat Huis & Hypotheek Nederland niet (voldoende) heeft betwist dat [D] een bezoek heeft gebracht aan de vestiging van Hypotheek Visie Centrale te Voorburg.
Het verweer dat Huis & Hypotheek Nederland niet weet wat het gespreksonderwerp is geweest, is te weinig specifiek nu het op de weg van Huis & Hypotheek Nederland had gelegen nader te concretiseren over welk ander dan het door Hypotheek Visie Centrale gestelde specifieke onderwerp - te weten voormelde aansluiting - het desbetreffende gesprek dan wèl zou zijn gegaan. Het louter ‘niet uitgesloten’ achten dat [D] niet meer wist dan dat [A] weg wilde bij Hypotheek Visie Centrale en anticiperend daarop wilde praten met de concurrent over een vervolg van zijn loopbaan is een te abstracte speculatie en volstaat hiertoe derhalve niet.
Het enkel suggereren dat het gesprek niet met [A], maar met [B]senior heeft plaatsgevonden zonder nadere aanduiding van het onderwerp van dat gesprek is evenmin voldoende, temeer nu als onweersproken vaststaat dat het gesprek plaatsvond op de vestiging van Hypotheek Visie Centrale te Voorburg, welke vestiging door [A] werd geleid.
Het verweer dat Huis & Hypotheek Nederland niet weet of het gesprek heeft plaatsgevonden voor of na het sluiten van de franchiseovereenkomst tussen Huis & Hypotheek Leidschendam en Huis & Hypotheek Nederland kan Huis & Hypotheek Nederland evenmin baten. Indien het gesprek heeft plaatsgevonden voor het sluiten van de franchiseovereenkomst wordt in zoverre immers de juistheid van de stelling van Hypotheek Visie Centrale erkend. Indien het gesprek daarna heeft plaatsgevonden valt - zonder voldoende specifieke toelichting, die ook in dit verband ontbreekt - niet in te zien waarom en waartoe dit gesprek juist op dat moment nog plaatsgevonden zou hebben op de vestiging van de concurrent te Voorburg. Ook dit verweer is derhalve te vaag gebleven om te kunnen dienen ter betwisting van de stelling van Hypotheek Visie Centrale.
De door Huis & Hypotheek Nederland nog aangehaalde omstandigheid dat [D] - die inmiddels niet meer werkzaam is voor Huis & Hypotheek Nederland - de stelling van Hypotheek Visie Centrale niet inhoudelijk heeft willen betwisten, laat voormeld oordeel onverlet.
Hieruit volgt dat, als gesteld door Hypotheek Visie Centrale en onvoldoende weersproken door Huis & Hypotheek Nederland, vaststaat dat [D] voorafgaand aan de aansluiting van [A] bij de vestiging van Huis & Hypotheek Nederland te Leidschendam een bezoek heeft gebracht aan [A] op het kantoor van Hypotheek Visie Centrale te Voorburg om afspraken te maken over die aansluiting. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.
4.2.6. Huis & Hypotheek Nederland voert het verweer dat Huis & Hypotheek Nederland niet wist van de door [A] in privé gesloten franchiseovereenkomst - daaronder begrepen een concurrentiebeding - met Hypotheek Visie Centrale. Als Huis & Hypotheek Nederland zich al bewust zou zijn geweest van een link met Hypotheek Visie Centrale (te) Voorburg dan verkeerde zij in de veronderstelling dat er een franchiseovereenkomst met Hypotheek Visie Voorburg B.V. bestond en niet met [A] in privé. Dat er een franchiseovereenkomst met [A] in privé bestond was ook onaannemelijk nu uit het handelsregister in 2007 met betrekking tot de vestiging van Hypotheek Visie Centrale te Voorburg enkel bleek van de besloten vennootschap Hypotheek Visie Voorburg B.V. en pas bij arbitraal vonnis is gebleken dat [A] persoonlijk aansprakelijk is gebleven voor de nakoming van de bepalingen van de franchiseovereenkomst. Bovendien is het bestaan van concurrentiebedingen niet per se gebruikelijk in deze branche. Aldus steeds Huis & Hypotheek Nederland.
4.2.7. Dit verweer kan Huis & Hypotheek Nederland niet baten. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.
Vaststaat dat voormeld gesprek tussen [D] en [A] heeft plaatsgevonden op het kantoor van de concurrent Hypotheek Visie Centrale te Voorburg, terwijl dit kantoor op dat moment nog werd geleid door [A] op basis van zijn franchiseovereenkomst met Hypotheek Visie Centrale. Reeds hieruit volgt dat het niet voor de hand lag voor Huis & Hypotheek Nederland te verwachten dat het [A] reeds vrij stond om zich bij de vestiging van Huis & Hypotheek Nederland te Leidschendam aan te sluiten, zodat Huis & Hypotheek Nederland voorafgaand aan de daadwerkelijke aansluiting van [A] bij haar vestiging te Leidschendam had dienen te onderzoeken of voornoemde franchiseovereenkomst (nog) bestond respectievelijk of en zo ja, wanneer deze zou eindigen.
Dit klemt temeer nu naar het oordeel van de rechtbank Huis & Hypotheek Nederland juist in haar eigen hoedanigheid van professionele franchisegever in de branche wist, althans behoorde te weten dat aan aard, doel en strekking van een franchiseovereenkomst inherent is dat het een franchisenemer tijdens de duur van deze overeenkomst verboden is om concurrerende activiteiten te ontplooien, zelfs als niet uitdrukkelijk in het contract een verbod op dergelijke concurrerende activiteiten is opgenomen, en dat een aansluiting van [A] bij de vestiging van Huis & Hypotheek Nederland te Leidschendam zonder dat zijn franchiseovereenkomst met Hypotheek Visie Centrale was beëindigd, zou moeten worden aangemerkt als een dergelijke concurrerende activiteit.
Het enkele verweer van Huis & Hypotheek Nederland dat het bestaan van een concurrentiebeding in de branche niet per se gebruikelijk is, is - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - ontoereikend om aan voormeld oordeel af te doen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ook indien en voorzover Huis & Hypotheek Nederland met dit verweer doelt op het verbod van artikel 12 (“Concurrentieverbod”) lid 1 van de franchise-overeenkomst tussen [A] en Hypotheek Visie Centrale op concurrerende activiteiten (binnen het rayon) gedurende een jaar ná beëindiging van de franchiseovereenkomst, zulks Huis & Hypotheek Nederland evenmin kan baten. Ook indien zou komen vast te staan dat een dergelijk concurrentiebeding - een concurrentieverbod gedurende een jaar na beëindiging van de franchiseovereenkomst - ongebruikelijk is in de branche en op grond daarvan niet van Huis & Hypotheek Nederland verlangd mocht worden daaromtrent nader onderzoek te plegen, laat zulks onverlet dat ten tijde van voormeld gesprek en ook in de periode vanaf voormelde aansluiting tot 31 januari 2009 de franchiseovereenkomst nu juist nog niét was beëindigd, zodat zulks dus op zichzelf niet kan leiden tot een ander dan voormeld oordeel.
Voorts overweegt de rechtbank dat niet is gesteld noch gebleken dat het enkele feit dat in het handelsregister in 2007 met betrekking tot de vestiging van Hypotheek Visie Centrale te Voorburg alleen bleek van de besloten vennootschap ‘Hypotheek Visie Voorburg B.V.’ tot de conclusie moet leiden dat in de gegeven situatie niet van Huis & Hypotheek Nederland gevergd kon worden nader onderzoek te plegen dan wel dat dit nader onderzoek niet had kunnen leiden tot wetenschap van - de strekking van - de nog bestaande franchise-overeenkomst tussen [A] en Hypotheek Visie Centrale. Vastgesteld wordt dat Huis & Hypotheek Nederland overigens niet heeft weersproken dat in de gegegeven omstandigheden op Huis & Hypotheek Nederland de door Hypotheek Visie Centrale gestelde onderzoeksplicht rustte. Evenmin heeft Huis & Hypotheek Nederland gesteld dat zij terzake (nader) onderzoek heeft verricht.
De rechtbank is op grond van het vorenstaande met Hypotheek Visie Centrale van oordeel dat - indien het al zo zou zijn dat Huis & Hypotheek Nederland niet op de hoogte was van de franchiseovereenkomst tussen [A] en Hypotheek Visie Centrale - het in de gegeven omstandigheden op de weg van Huis & Hypotheek Nederland had gelegen om voorafgaand aan de aansluiting van [A] bij de vestiging van Huis & Hypotheek Nederland te Leidschendam te onderzoeken of er (nog) een franchiseovereenkomst bestond tussen [A] en Hypotheek Visie Centrale, in welk geval zij redelijkerwijs had kunnen weten dat het [A] (nog) niet vrij stond met haar in zee te gaan en zij dit had kunnen en moeten verhinderen.
Dit oordeel klemt temeer gelet op de hierna weergegeven bijkomende omstandigheden.
4.2.8. profiteren van de wanprestatie
Hypotheek Visie Centrale stelt dat Huis & Hypotheek Nederland geprofiteerd heeft van de wanprestatie doordat [A] met zijn komst naar Huis & Hypotheek Nederland Leidschendam klanten, omzet en provisie heeft overgeheveld van Hypotheek Visie Voorburg naar Huis & Hypotheek Leidschendam. Waar [A] zijn provisieinkomsten in Voorburg voor 30% moest afstaan aan Hypotheek Visie Centrale, moest hij deze provisieinkomsten na overheveling naar Huis & Hypotheek Leidschendam voor een soortgelijk percentage afdragen aan Huis & Hypotheek Nederland waardoor Huis & Hypotheek Nederland dus is bevoordeeld. Huis & Hypotheek Nederland wist tevoren dat zij bevoordeeld zou worden en had daardoor ook een belang bij de wanprestatie. Aldus steeds Hypotheek Visie Centrale.
Huis & Hypotheek Nederland heeft deze stellingname niet (voldoende) betwist, zodat deze door de rechtbank als vaststaand wordt aangenomen. Hierin ligt naar het oordeel van de rechtbank besloten dat Huis & Hypotheek Nederland vanaf het begin van de aansluiting van [A] bij haar vestiging te Leidschendam de ernst van het nadeel dat Hypotheek Visie Centrale zou lijden als gevolg van het doorbreken van de franchiseovereenkomst met [A] heeft voorzien, in de wetenschap dat zij zelf van deze wanprestatie zou profiteren.
4.2.9. camoufleren wanprestatie
Hypotheek Visie Centrale heeft gesteld dat Huis & Hypotheek Nederland een franchiseovereenkomst heeft getekend met Huis & Hypotheek Leidschendam, de besloten vennootschap van [B]senior, een electriciën van (destijds) 63 jaar en zonder verstand van hypotheekverstrekking en aanverwante zaken, hetgeen een onlogische omzichtigheid betreft. Gelet op voormeld gesprek met [A] en diens (beoogde) feitelijke betrokkenheid bij de vestiging van Huis & Hypotheek Nederland te Leidschendam had het immers voor de hand gelegen deze franchiseovereenkomst rechtstreeks met een - beschikbare - besloten vennootschap van [A] aan te gaan. Dit betekent dat Huis & Hypotheek Nederland actief heeft meegewerkt aan het wegmoffelen van die wanprestatie middels de dekmantel van Huis & Hypotheek Leidschendam, de besloten vennootschap van [B]senior. Aldus steeds Hypotheek Visie Centrale.
4.2.10. Huis & Hypotheek Nederland voert het verweer dat Huis & Hypotheek Nederland ten tijde van het aangaan van de franchiseovereenkomst niet wist dat het bij Huis & Hypotheek Leidschendam feitelijk ging om een onderneming van [A] en voeren hiertoe het volgende aan.
Huis & Hypotheek Nederland heeft deze gestelde wetenschap op geen enkele wijze kunnen opmaken uit haar administratie. Huis & Hypotheek Nederland heeft een franchiseovereenkomst gesloten met Huis & Hypotheek Leidschendam, met als enig bestuurder [B]senior. Betwist wordt dat dit iets zegt over het gestelde onrechtmatige handelen van Huis & Hypotheek Nederland. Het komt vaker voor dat de bestuurder van de formele franchisenemer een ander is dan de feitelijke leidinggevende van de vestiging. De (bestuurder van de) franchisenemer is een zelfstandig ondernemer die - zonder bemoeienis van Huis & Hypotheek Nederland (het hoofdkantoor) - zijn bedrijf inricht, personeel kiest en daarvoor verantwoordelijk is. Daarbij komt dat Huis & Hypotheek Nederland met betrekking tot de belangrijke franchiseaangelegenheden met name contact had met de heer Blommaert, werkzaam voor Huis & Hypotheek Leidschendam. Aldus steeds Huis & Hypotheek Nederland.
4.2.11. Het overwogene onder 4.2.5. brengt mee dat het verweer dat Huis & Hypotheek Nederland niet wist van de feitelijke betrokkenheid van [A] bij Huis & Hypotheek Leidschendam wordt verworpen. Uit de vastgestelde timing (voorafgaand aan de aansluiting) en het doel (de beoogde aansluiting) van voormeld gesprek tussen [D] en [A] in samenhang met de daarop gevolgde feitelijke vervulling van dit doel (de aansluiting) volgt immers redelijkerwijs dat [D] en daarmee Huis & Hypotheek Nederland wèl wist dat [A] daadwerkelijk de feitelijke leiding had over de vestiging van Huis & Hypotheek Nederland te Leidschendam.
De stelling dat de contacten over de belangrijkste franchiseaangelegenheden verliepen via Blommaert doet - wat daar verder van zij - bij gebreke aan een nadere onderbouwing van dit verweer aan dit oordeel niet af.
Het feit dat de desbetreffende franchiseovereenkomst niet met [A] maar met de besloten vennootschap van [B]senior is gesloten kan Huis & Hypotheek Nederland c.s. evenmin baten. Integendeel. Met Hypotheek Visie Centrale is de rechtbank van oordeel dat in het licht van de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden deze constructie als onlogisch en omzichtig moet worden aangemerkt. In de gegeven situatie had van Huis & Hypotheek Nederland verwacht mogen worden nader te specificeren welke andersluidende redenen in het onderhavige geval doorslaggevend zijn geweest om te kiezen voor een besloten vennootschap met [B]senior - een destijds 63-jarige electriciën zonder relevante kennis of ervaring - als contractspartner in plaats van met een - naar onweersproken door Hypotheek Visie Centrale is gesteld - ook beschikbare besloten vennootschap van [A], de feitelijk leidinggevende zelf.
Nu deze nadere specificatie van het verweer achterwege is gebleven, staat naar het oordeel van de rechtbank als onvoldoende weersproken vast dat met voormelde constructie werd beoogd een dekmantel voor de onoirbare aansluiting van [A] bij de vestiging van Huis & Hypotheek Nederland te Leidschendam te creëren en dat daarmee de wanprestatie is gecamoufleerd.
Aldus volgt uit het feit dat Huis & Hypotheek Nederland de franchiseovereenkomst heeft afgesloten met Huis & Hypotheek Leidschendam dat Huis & Hypotheek Nederland wist van de wanprestatie en deze bovendien actief heeft beïnvloed.
4.2.12. hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad
Uit het samenstel van voornoemde - bijkomende - feiten en omstandigheden volgt niet zonder meer dat sprake is geweest van uitlokking van wanprestatie door Huis & Hypotheek Nederland, aangezien niet is gesteld of gebleken dat zij het initiatief tot de samenwerking met [A] heeft genomen. Wèl leidt de rechtbank daaruit af dat Huis & Hypotheek Nederland van meet af aan de wanprestatie heeft gestimuleerd, gefaciliteerd, goedgevonden en daarvan heeft geprofiteerd.
Op grond van dit alles is de rechtbank met inachtneming van de onder 4.1. vermelde maatstaf van oordeel dat Huis & Hypotheek Nederland onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hypotheek Visie Centrale.
Het vorenstaande betekent dat Huis & Hypotheek Nederland hoofdelijk aansprakelijk is voor de dientengevolge door Hypotheek Visie Centrale geleden en te lijden schade.
4.2.13. de hoofdelijke aansprakelijkheid van [--] c.s.
Huis & Hypotheek Nederland heeft aangevoerd dat sprake is van een subsidiaire aansprakelijkheid van Huis & Hypotheek Nederland. Eerst moet in rechte komen vast te staan dat verhaal op de primair aansprakelijke (de rechtbank begrijpt: [--] c.s.) niet mogelijk is, terwijl daarvan nog niets is gebleken, aldus Huis & Hypotheek Nederland.
Hypotheek Visie Centrale heeft ter comparitie toegelicht dat bedoeld is om de schade op Huis & Hypotheek Nederland c.s. te verhalen indien en voor zover (zo begrijpt de rechtbank) geen verhaal bestaat op [--] c.s., die blijkens het arbitrale vonnis hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van Hypotheek Visie Centrale tengevolge van de wanprestatie. Met de onderhavige procedure wordt dan ook een hoofdelijke aansprakelijkheid van gedaagden beoogd, aldus Hypotheek Visie Centrale.
Met Huis & Hypotheek Nederland is de rechtbank van oordeel dat deze toelichting van Hypotheek Visie Centrale van belang kan zijn in het in het vervolg van de onderhavige procedure nog tussen partijen te voeren schadedebat. Zulks laat echter vorenstaande vaststelling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van Huis & Hypotheek Nederland onverlet.
4.2.14. Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht dat Huis & Hypotheek Nederland op grond van artikel 6:162 BW Pro jegens Hypotheek Visie Centrale hoofdelijk aansprakelijk is, voor toewijzing gereed ligt.
4.3. Huis & Hypotheek Leidschendam
4.3.1. Hypotheek Visie Centrale heeft ter onderbouwing van de onder 3.2. weergegeven grondslag van haar vordering met betrekking tot Huis & Hypotheek Leidschendam aangevoerd dat de gedragingen van [A] op basis waarvan in het arbitrale vonnis is geconcludeerd tot wanprestatie per definitie de betrokkenheid, ondersteuning en stimulans van Huis & Hypotheek Leidschendam in zich bergen. [A] wàs feitelijk Huis & Hypotheek Leidschendam. [A] hevelde omzet, klanten en provisie over van Hypotheek Visie Voorburg naar Huis & Hypotheek Leidschendam. Deze besloten vennootschap met als enig aandeelhouder en bestuurder [B]senior, een 63-jarige electriciën zonder relevante ervaring, fungeerde en fungeert als dekmantel voor de wanprestatie. Aldus steeds Hypotheek Visie Centrale.
4.3.2. De rechtbank stelt vast dat Huis & Hypotheek Leidschendam niet is verschenen en dat tegen deze gedaagde verstek is verleend. De vermelding in het proces-verbaal van de op 25 november 2009 gehouden comparitie (pagina 1, onderaan) dat mr. R.S. van der Spek - de zogenaamde ‘zaaksadvocaat’ - als “raadsman van gedaagden” is verschenen is onjuist en moet worden gelezen als “raadsman van Huis & Hypotheek Nederland”. Mr. A. van Hees - de zogenaamde ‘procesadvocaat’ - heeft zich immers alleen als advocaat gesteld voor Huis & Hypotheek Nederland en niet (ook) voor Huis & Hypotheek Leidschendam.
4.3.3. Met inachtneming van artikel 140 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de rechtbank van oordeel dat de jegens Huis & Hypotheek Leidschendam gevorderde verklaring voor recht dat laatstgenoemde jegens Hypotheek Visie Centrale hoofdelijk aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 voor Pro toewijzing gereed ligt. Hiertoe wordt overwogen dat deze vordering de rechtbank - met inachtneming van de onder 4.1. weergegeven maatstaf - niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Met Hypotheek Visie Centrale is de rechtbank van oordeel dat Huis & Hypotheek Leidschendam onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hypotheek Visie Centrale en derhalve aansprakelijk is voor de dientengevolge door Hypotheek Visie Centrale geleden en te lijden schade.
4.4. het causaal verband met de schade
4.4.1. Huis & Hypotheek Nederland heeft ter betwisting van het door Hypotheek Visie Centrale gestelde causaal verband tussen de onrechtmatige daad van Huis & Hypotheek Nederland en de door Hypotheek Visie Centrale gestelde schade aangevoerd dat het volstrekt onaannemelijk is dat de (onrechtmatige) handelwijze van Huis & Hypotheek Nederland zelfstandig tot schade zou hebben geleid bij Hypotheek Visie Centrale. De verhoudingen tussen Hypotheek Visie Centrale en [A] waren reeds uitzonderlijk verslechterd. Dat [A] zou breken met Hypotheek Visie Centrale zat er al lang aan te komen. Ook in het geval Huis & Hypotheek Nederland niet met Huis & Hypotheek Leidschendam in zee was gegaan, had de onderneming van [A] (Hypotheek Visie Voorburg B.V.) geen bijdrage van belang meer geleverd aan Hypotheek Visie Centrale. Voormeld causaal verband is dan ook te ver verwijderd. Huis & Hypotheek Nederland heeft de gestelde schade niet veroorzaakt. Aldus steeds Huis & Hypotheek Nederland.
4.4.2. Hypotheek Visie Centrale heeft ter comparitie betwist dat [A] (ook) in de hypothetische situatie geen provisie (van belang) zou hebben aangebracht bij Hypotheek Visie Centrale. Ook dan zou hij hard zijn blijven werken bij Hypotheek Visie Centrale aangezien hij als franchisondernemer zonder het genereren van provisie geen brood op de plank zou hebben, aldus Hypotheek Visie Centrale.
Huis & Hypotheek Nederland heeft deze betwisting van hun verweer op haar beurt ter comparitie onweersproken gelaten. Daarmee heeft zij haar verweer onvoldoende onderbouwd. Dit verweer kan derhalve niet slagen.
Met Hypotheek Visie Centrale is de rechtbank van oordeel dat als overigens onweersproken op grond van het overwogene onder 4.2.8. het causaal verband (conditio sine qua non) tussen de onrechtmatige daad van Huis & Hypotheek Nederland en de gestelde schade van Hypotheek Visie Centrale vaststaat.
4.4.3. Ook het gestelde causaal verband tussen de onrechtmatige daad van Huis & Hypotheek Leidschendam en de gestelde schade van Hypotheek Visie Centrale staat naar het oordeel van de rechtbank op grond van dezelfde overwegingen als onder 4.3.3. vast.
4.5. het gevorderde voorschot op de schadevergoeding
4.5.1. Hypotheek Visie Centrale heeft een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van EUR 286.827,--, te vermeerderen met rente en kosten, en daartoe verwezen naar een overgelegde interne schadestaat van Hypotheek Visie Centrale. Huis & Hypotheek Nederland heeft - de onderbouwing van - deze gestelde schade gemotiveerd betwist, waarna Hypotheek Visie Centrale terzake een bewijsaanbod heeft gedaan.
4.5.2. De rechtbank beschouwt deze vordering van Hypotheek Visie Centrale als een provisionele vordering op de voet van artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en zal derhalve terzake een incidenteel vonnis wijzen. De provisionele vordering strekt tot toewijzing van een voorschot op hetgeen in de hoofdprocedure wordt gevorderd voor de duur van het geding. Gelet op voormeld partijdebat tussen Hypotheek Visie Centrale en Huis & Hypotheek Nederland kan op dit moment in zoverre nog niet geoordeeld worden dat aannemelijk is dat (een gedeelte van) de vordering in de hoofdprocedure zal worden toegewezen.
4.5.3. Bovendien heeft Hypotheek Visie Centrale niet gesteld dat zij een belang heeft bij de provisionele vordering in de zin dat van haar niet gevergd kan worden dat zij de afloop van de hoofdprocedure afwacht. Dit betekent dat niet voldaan is aan de voor toewijzing van de provisionele vordering geldende eisen.
4.5.4. De provisionele vordering zal derhalve worden afgewezen zowel met betrekking tot Huis & Hypotheek Nederland als Huis & Hypotheek Leidschendam.
4.6. verder verloop van de procedure
4.6.1. het schadedebat
Hypotheek Visie Centrale heeft ter comparitie verklaard dat per abuis in het petitum van de dagvaarding geen verwijzing naar de schadestaatprocedure is opgenomen. Partijen zijn evenwel ter comparitie akkoord gegaan met een schadebeoordeling in de onderhavige procedure in geval van aansprakelijkheid. Dit betekent dat het schadedebat (aard en omvang, toerekening, etc.) in het vervolg van de onderhavige procedure zal worden gevoerd. Met dit doel zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een conclusie van repliek - daar mogelijk onder begrepen een wijziging van eis voorzover deze betrekking heeft op de gevorderde schadevergoeding - aan de zijde van Hypotheek Visie Centrale, gevolgd door een conclusie van dupliek aan de zijde van Huis & Hypotheek Nederland.
Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank vervolgens mogelijk wederom een comparitie zal bepalen waarbij een verschijning van partijen wordt bevolen om inlichtingen over het onderwerp van de schade te vragen en om te onderzoeken of partijen het alsdan op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
4.6.2. tussentijds hoger beroep
Nu op de aansprakelijkheidsvraag een definitief oordeel is gegeven en om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
4.6.3. Gelet op het hiervoor overwogene zal iedere verdere beslissing worden
aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1. wijst het gevorderde voorschot op de schadevergoeding af,
in de hoofdzaak
5.2. verwijst de zaak naar de rol van 7 april 2010 voor repliek aan de zijde van Hypotheek Visie Centrale voor het onder rechtsoverweging 4.6.1. omschreven doel,
5.3. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2010.?