Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 459814 / KG ZA 10-1002 HJ/MB
Vonnis in kort geding van 12 juli 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GVB ACTIVA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij (gelijkluidende) dagvaardingen van 28 mei 2010,
advocaten mrs. P. Sippens Groenewegen en D.C.M. Sampermans te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES S.A.,
gevestigd te Beasain, Guipúzcoa, (Spanje),
advocaten mrs. E.M. Tjon-En-Fa en W.M. Boer te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALSTOM TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
advocaat mr. P.A. Josephus Jitta te Amsterdam.
gedaagden,
1. De procedure
Ter terechtzitting heeft eiseres, verder het GVB, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder ook CAF en Alstom, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na afloop van de zitting is de behandeling van de zaak pro forma aangehouden tot 2 juli 2010, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nader overleg te voeren. Bij faxbrief van 2 juli 2010 heeft de raadsman van eiseres aan de voorzieningenrechter meegedeeld dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en verzocht om vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
aan de zijde van het GVB: de heer [naam 1], mr. Sippens Groenewegen en
mr. Sampermans;
aan de zijde van CAF: de heren [naam 2] en [naam 3] en mr. Josephus Jitta;
aan de zijde van Alstom: de heren [naam 4], [naam 5] en [naam 6], en mrs. Tjon-En-Fa en Boer.
2. De feiten
2.1. Het GVB is een openbaar vervoersbedrijf in Amsterdam. Door middel van bussen, trams en metro’s voert het GVB dagelijks 8.500 ritten uit.
2.2. In februari/maart 1994 heeft de Gemeente Amsterdam een overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst) met gedaagden voor de levering van 37 metrovoertuigen (hierna: de metrovoertuigen). Het GVB is per 1 januari 2007 een verzelfstandigde dienst van de Gemeente Amsterdam en rechtsopvolgster van de Gemeente als contractspartij bij de Overeenkomst.
2.3. CAF is een Spaanse fabrikant van spoorwegrijtuigen, locomotieven en trams en heeft onder andere materiaal gebouwd voor de metro’s van Hongkong, Washington en Sacramento.
2.4. Alstom heeft zich, nadat de oorspronkelijke contractspartij bij de Overeenkomst Holec Machines & Apparaten B.V. (Holec) onderdeel is gaan uitmaken van de Alstom Groep, aan het GVB gepresenteerd als rechtsopvolger van Holec. Alstom ontwikkelt, onderhoudt en renoveert onder meer rollend materieel (trein- tram- en metromaterieel). Alstom heeft onder andere de TGV, AGV en Eurostar vervoersmiddelen gefabriceerd.
2.5. De Overeenkomst bevat de volgende bepalingen:
“Overwegende dat:
(…)
- het GVB een zodanig aantal voertuigen wenst te verwerven dat zij continu een vervoerscapaciteit beschikbaar heeft van 33 voertuigen in de spits;
- het GVB hiertoe voertuigen wenst aan te schaffen die in de praktijk bewezen hebben in volle exploitatie deugdelijk en betrouwbaar te zijn;
- het GVB langdurige garanties verlangt terzake deugdelijkheid en beschikbaarheid van de voertuigen;
(…)
artikel 1 Definities
(…)
Leverancier Het consortium bestaande uit de rechtspersonen CAF en Holec
Vervoerscapaciteit De continue inzetbaarheid en beschikbaarheid van tenminste 33 voertuigen in de spits voor exploitatie zoals vastgelegd in het PVE.
(…)
Artikel 2 Kernverplichtingen leverancier
1. Het leveren van 37 voertuigen inclusief de technische reserve (…) waarbij volledig wordt voldaan aan het gestelde in het Programma van Eisen (PVE) (…)
Voorts garandeert de leverancier dat het GVB in staat is continu te beschikken over de gevraagde vervoerscapaciteit.
(…)
Artikel 7 Afname/eigendomsovergang
(…)
6.2.3 Wordt het voertuig goedgekeurd dan gaat de garantie-termijn in op de datum waarop het voertuig wordt aanvaard. De algemene garantieperiode zal in ieder geval niet langer duren dan 18 maanden gerekend vanaf het moment dat het voertuig door de leverancier ter beschikking was gesteld voor afname.
(…)
Artikel 13 Garanties
(…)
2. Algemene garantie;
2.1 Het recht van het GVB op volledige vervanging en/of herstel conform het bepaalde in bijlage I en II (…) gedurende de periode van één jaar (…) zonder dat daar voor het GVB enigerlei kosten aan verbonden zijn. Deze algemene garantie geldt terzake van;
a. alle defecten voorzover deze een gevolg zijn van fouten of gebreken in de toegepaste materialen, onderdelen, constructie, behandeling, fabricage en/of montage;
(…)
3. Aanvullende garantie;
3.1 Is van toepassing op die onderdelen en materialen waarvoor een langere garantietermijn is overeengekomen dan één jaar (…)
3.2 De garantietermijnen voor de aanvullende garantie bedragen:
a. drie (3) jaar voor:
(…)
b. zes (6) jaar voor:
- de rijtuigbakken, draaistellen en deuren voor wat betreft breuk, scheurvorming en corrosie
(…)
c. acht (8) jaar voor:
- de tandwielkasten, tandwielen en lagers
- de koppelingen tussen motor en tandwielkasten
(…)
4. Bijzondere garantie;
4.1 Onder bijzondere garantie wordt de verantwoordelijkheid van de leverancier begrepen voor het juiste ontwerp van het geleverde, dat geleverde van deugdelijk materiaal en goed vakmanschap is vervaardigd (…).
4.2 Naast de in leden 2 en 3 van dit artikel genoemde algemene en aanvullende garantie geeft leverancier een bijzondere garantie op de totale levering van alle voertuigen en alle daartoe behorende onderdelen. Deze bijzondere garantie eindigt vijf jaar nadat het afname-protocol voor het laatste voertuig (…) is ondertekend.
4.3 Van een systematisch optredende afwijking, defect of storing en dus van het van toepassing zijn van de bijzondere garantie, is sprake op het moment dat;
- defecten, afwijkingen en/of storingen als systematisch zijn aan te merken, waarvan in ieder geval sprake is indien de defecten (…) bij tenminste 10% (…) van het aantal afgenomen voertuigen optreden en het aantoonbaar is dat hierbij van een incident geen sprake is;
- een defect (…) gedurende de looptijd van de termijn van vijf jaar (…) bij meer dan 20% van het aantal afgenomen voertuigen is opgetreden.
(…)
5.5 Op onderdelen die onder garantie zijn vervangen en op werkzaamheden die ten gevolge van de garantieverplichtingen zijn verricht, blijven de oorspronkelijke garantiebepalingen van toepassing met dien verstande dat een nieuwe garantietermijn ingaat op het moment waarop de garantiewerkzaamheden zijn verricht en het voertuig weer, geschikt voor exploitatie en ter beschikking van het GVB is gesteld.
(…)
5.9 Na het verstrijken van alle in dit artikel genoemde garantieperioden zullen GVB en de leverancier voor die gevallen waarin duidelijk sprake is van een te korte levensduur, een te grote slijtage en andere bijzondere gevallen in redelijkheid in overleg treden teneinde een voor beide partijen bevredigende regeling te vinden.
5.10 Uitgesloten van de garantie zijn:
a) normale slijtage door normaal gebruik (…)
b) die delen van het voertuig die schade hebben geleden ten gevolge van:
(…)
* het niet verrichten van het voorgeschreven minimum onderhoud.
(…)
7. Dakgarantie;
7.1 Leverancier garandeert het GVB dat de gemiddelde kosten per voertuig-kilometer van de totaal afgenomen voertuigen niet meer zullen bedragen dan de door hem gegarandeerde kosten, zoals vastgelegd in bijlage VII.
7.2. De dakgarantie kent een looptijd van 7 jaar (…)
(…)
7.7 Het GVB is verplicht de onderhoudsinstructies van de leverancier strikt na te leven, voor zover deze naleving in redelijkheid valt binnen grenzen als gesteld in het PVE.
7.8 Het GVB verplicht zich alle in verband met het voorgeschreven onderhoud uitgevoerde handelingen en gebruikte materialen ten behoeve van het onderhoud nauwkeurig op de in het PVE vastgestelde wijze schriftelijk vast te leggen.”
Volgens artikel 23 lid 1 van de Overeenkomst is de rechter in Amsterdam bevoegd ter zake van daaruit voortvloeiende geschillen.
2.6. Het Programma van Eisen (PVE) dat aan de totstandkoming (via Aanbesteding) van de Overeenkomst ten grondslag lag en daarvan deel uitmaakt, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Deel II Algemene ontwerp- en uitvoeringsrichtlijnen
5. De kwaliteit van het ontwerp, het werk, en aflevering
5..1. Algemeen
1. Het ontwerp van het materieel dient borg te staan voor de levering van een kwalitatief hoogwaardig en deugdelijk voertuig. Het ontwerp dient te voldoen aan de in de railvoertuigtechniek gebruikelijk regels en normen.
(…)
3. De uitvoering van het werk dient te voldoen aan de eisen die redelijkerwijs mogen worden gesteld aan 1e klas werk, terwijl de te verwerken materialen en onderdelen tevens van 1e klas kwaliteit moeten zijn.
(…)
8. Eisen ten aanzien van onderhoud en levensduur
8..1. Algemeen
1. Als hoofduitgangspunt wordt aangehouden dat het ontwerp van het voertuig
erop is gericht om een optimum tussen kosten (van onderhoud) en functie te bewerkstelligen.
(…)
3. De eisen die in dit hoofdstuk zijn geformuleerd kunnen worden beschouwd als het minimum waaraan moet worden voldaan. Hierbij dient tevens rekening te worden gehouden met de garanties van het contract, artikel 13.
4. Als algemeen uitgangspunt geldt dat het voertuig een hoge mate van onderhoudbaarheid bezit, het voertuig dient onderhoudsarm èn onderhoudsvriendelijk te worden uitgevoerd. (…)
8..2. Ontwerpfilosofie t.a.v. het onderhoud
8..2..1. Onderhoudsintervallen
1. Als uitgangspunt voor het ontwerp van het voertuig wordt rekening gehouden met een onderhoudsprogramma voor het gehele voertuig dat niet meer omvat dan:
a) – één “midlife” revisiebeurt, die plaatsvindt na het verstrijken van ca. 15 jaar van de totale levensduur van het voertuig.
(…)
8..3. De levensduur
1. de totale economische levensduur is op tenminste 30 jaar gesteld.”
De definitie van ‘onderhoudbaarheid’ volgens bijlage L bij het PVE luidt:
“Onder onderhoudbaarheid, ook wel onderhoudsvriendelijk of onderhoudsarm genoemd, van een voertuig wordt verstaan de kans dat een onderhoudsbehandeling van dat voertuig niet langer dan een bepaalde tijd zal duren. Veelal wordt gerekend met de gemiddelde onderhoudstijdsduur of met de gemiddelde reparatietijdsduur”.
2.7. Gedaagden hebben de metrovoertuigen aan het GVB geleverd in 1996, met een uitloop naar 1997. Elk geleverd metrovoertuig heeft 6 aandrijflijnen. Een aandrijflijn bestaat uit een elektromotor, koppeling en tandwielkast. In totaal zijn er dus (6 x 37=) 222 motoren, tandwielkasten en koppelingen geleverd door gedaagden. Een metrovoertuig in Amsterdam rijdt ongeveer 100.000 kilometer per jaar.
2.8. In de Produkthandleiding Tandwielkast en koppeling S3/M4 zijn de onderhouds- en verzorgingsrichtlijnen opgenomen. Onder punt 8.1.3 is opgenomen dat een ‘algehele revisie’ dient plaats te vinden na 1.440.000 km.
2.9. Na de ingebruikname van de metrovoertuigen zijn problemen ontstaan aan de koppeling tussen motor en tandwielkast. In maart 2001 is in verband daarmee in opdracht van Alstom een onderzoek uitgevoerd door HMA Power Systems. In een naar aanleiding daarvan opgesteld rapport, gedateerd 12 juni 2001, staat onder meer:
“Mogelijke oorzaken
1. Onvoldoende smering
(…)
2. Slechte montage/onderhoud
Door verkeerde montage in het draaistel kan er een verkeerde uitlijning ontstaan tussen motor en twk. (…)
3. Grote axiale belasting vanuit de koppeling in bedrijf (…)
Conclusies
De motorschade ontstaat door het falen van het AZ kogellager. De reden van het falen van de lagers van de defecte mortoren kon niet meer vastgesteld worden. (…) Er zijn aanwijzingen om te veronderstellen dat in bepaalde gevallen de koppeling axiale krachten op de motor kan uitoefenen. Dit kan bij slecht uitgelijnde motoren in voertuigen die maximaal beladen worden.”
2.10. Op 6 oktober 2001 heeft Alstom Traxis B.V. opdracht gegeven tot een onderzoek naar de “Cause of the problems on the E-motor and Gearbox” aan het bedrijf Techno Fysica B.V., welk bedrijf op 4 december 2001 een rapport heeft uitgebracht. Dit rapport bevat onder meer de volgende passage:
“Conclusions
Damaged E-motor output shaft bearing
The metallurgical report showed that the damage to this bearing is due to a high radial load in one direction. A high load on the bearing due to a parallel misalignment or a high dynamic load in one plane (vibrations) can cause this phenomenon.”
Naar aanleiding van dit rapport heeft Alstom geadviseerd om de motoren en deels de tandwielkasten te reviseren.
2.11. In een brief van 10 juli 2002 heeft CAF aan het GVB onder meer het volgende meegedeeld:
“However it was not until the visit made on 29/01/02 that these possible problems that we now consider the definitive causes of the failures, were verified. The two definitive causes would be:
- The oil GVBA used in the maintenance reviews (…) is not that recommended by CAF (…).
- The analyses carried out by Alstom (through Technophysica) prove, amongst other things, the existence of pulsating torques. (…)
The trains are reaching the 500,000 km. As a part of our enquiries, and in accordance with our suggestions advanced in the meeting geld on 29.01.02, we have noted that the Thyssen’s manual and the original recommendation calls for the need of gear unit Overhaul at 500,000km.”
2.12. Op 18 oktober 2002 heeft CAF, naar aanleiding van de problemen met de metrovoertuigen het volgende aan het GVB bericht:
“Bad lubrication was the main cause of the gearbox incidents. (…)
Summarizing, CAF comes to the following conclusions:
• The bad lubrication of the gearboxes, main cause of the gearbox failures, was introduced by the selection of erroneous oil (…).
• We don’t discard the pulsating torques as a partial cause of the gearbox failures or their aging.
To CAF’s understanding, our company is not to blame for neither of the above conclusions for which the current and further gearbox repairs are not considered as warranty repairs. Additionally, as no material quality, assembly or design defects have been found, CAF regrets to inform GVB that all current and future gearbox repairs with similar failure symptoms or causes will be treated separate from the warranty. These repairs will therefore be subject to a GVB purchase order.”
2.13. Het GVB heeft met de in 2001 en 2002 geadviseerde revisie ingestemd en de kosten grotendeels gedragen. Alstom heeft de kosten voor nieuwe rubbers ten behoeve van de motoren op zich genomen. Bij brief van 2 september 2003 heeft het GVB aan Alstom de opdracht doen toekomen voor de revisie voor wat betreft de tractiemotoren. De revisie heeft plaats gevonden in de periode 2003-2005.
2.14. Bij brieven van 2 juli 2007 heeft het GVB aan gedaagden geschreven dat zij tekort schieten in de nakoming van hun verplichtingen uit de Overeenkomst, aangezien revisie van de metrovoertuigen veel vaker blijkt te moeten plaatsvinden dan was afgesproken. In de brieven staat verder dat uit recent onderzoek blijkt dat zich dezelfde problemen met betrekking tot de tandwielkasten en de motoren hebben voorgedaan als in 2003, terwijl deze inmiddels opgelost hadden moeten zijn, aangezien de volgens CAF daaraan ten grondslag liggende oorzaken - het gebruik van verkeerde olie en de rubbers van de ophanging - inmiddels zijn weggenomen.
Het GVB heeft gedaagden in de brief gesommeerd de tandwielkasten en de motoren te herstellen. In de brief staat voorts:
“Wellicht ten overvloede wijzen wij u op artikel 13 lid 5 sub 9 van de overeenkomst (…)
GVB houdt zich alle rechten voor, zowel de rechten die rechtstreeks uit de overeenkomst voortvloeien als die welke het Burgerlijk Wetboek toekent in verband met de (…) tekortkomingen.”
2.15. CAF heeft een ‘Inspection Report’ van september 2007 in het geding gebracht, waarin onder meer het volgende staat:
“4. CONCLUSIONS
According to the results of the tests conducted on the oil samples, CAF considers the oil is excessively viscous and it has a high congealment point. Thus, CAF recommends the oil proposed originally for this gearbox:
- SHELL SPIRAX MB 90 (…)
In this sense, CAF suggests the following tasks:
(…)”
2.16. Alstom heeft de sheets in het geding gebracht van een Power Point presentatie van Alstom voor het GVB, gehouden 5 oktober 2007. Hierop valt onder meer te lezen:
“Bevindingen tijdens werkplaatsbezoeken en opleiding (2)
? Werkelijke oorzaak tijdens correctief onderhoud niet altijd bij eerste interventie opgespoord>>soms meerdere acties nodig om oorzaak weg te nemen.
> Resultaten van moeilijk oplosbare oproepbare E-storingen (met “try & error” uitgevoerd), door organisatorische redenen ( communicatie tussen verschillende diensten en/of onvoldoende duidelijke vastlegging in de storingsdatabase (…) lastig te achterhalen
(…)
? Onderhoudsmanagement wordt beperkt uitgevoerd
(…)
> Overzicht status voertuigen beperkt
? Werkzaamheden worden onvoldoende volgens de voorschriften uitgevoerd.”
2.17. Het GVB heeft een raamovereenkomst gesloten met Alstom voor reparatie van de tractiemotoren van de metrovoertuigen en voor het in voorraad houden van onderdelen ten behoeve van deze reparaties. De ingangsdatum van deze overeenkomst is 1 april 2008.
2.18. Eind 2007 heeft het GVB aan het bedrijf I.E.S. Asset Management B.V. (I.E.S.) opdracht gegeven onderzoek te verrichten naar ‘het vroegtijdig falen van de aandrijflijn van de S3/M4 rijtuigen’ (de metro-voertuigen, vzr.). I.E.S. heeft op 21 mei 2008 haar eindrapport uitgebracht. In dit rapport zijn mede betrokken de onderzoeken van de motorlagers door HMA van 12 juni 2001, een onderzoek van de motorlagers door Deltarail van december 2007, het onderzoek door Technofysica van oktober 2001 en een verslag van een bezoek in februari 2008 aan Voith Turbo Services in Heidenheim, aan welk bedrijf het GVB vier tandwielkasten had gestuurd voor nader onderzoek.
Enkele passages uit het I.E.S. rapport luiden:
“7. Vooronderstellingen op basis onderzoeksresultaten door derden
7.5 E) Foutieve uitlijning in relatie tot primaire vering
(…)
De uitlijnprocedure door CAF aangegeven, wordt uit praktische overwegingen niet door GVB gevolgd; de werkplaats is hier niet op toegerust. (…)
Conclusie:
Om te voorkomen dat er extreme belastingen optreden is het noodzakelijk dat de bewegingen van de motor en de tandwielkast binnen de maximaal toelaatbare grenzen blijven in de zin van hoekverdraaiing en asverplaatsing ten opzichte van elkaar. (…)
7.7. G) Lagerfalen elektromotor veroorzaakt door radiale overbelasting
Conclusie:
Het dynamische gedrag van de aandrijflijn in combinatie met een niet optimale uitlijning en instelling van de tandwielkast ten opzichte van de motor zijn de oorzaken van frequente overbelasting van het lager in radiale richting. Daardoor zal op den duur het lager falen.
(…)
8. Conclusies en aanbevelingen van technische aard
Conclusie
Ten aanzien van (…); Smeerolie
Er is sprake van “vervuiling” van de smeerolie. (…)
Aanbevelingen:
1) Toepassen van een type smeerolie dat beter bestand is tegen hoge temperaturen (een meer hoogwaardige oliesoort)
(…)
Ten aanzien van (…) Lagers tussenas
De buitenring van de lagers van de tussenas gaan meedraaien (walsen) tengevolge van periodiek optredende hoge belastingen in axiale richting; (…) Voith concludeert dat de door CAF uitgevoerde montage van de tandwielkasten na de revisie onzorgvuldig is uitgevoerd. (…)
Aanbevelingen:
1) Borging aanbrengen in de buitenring van het lager tegen meedraaien (…).
(…)
Ten aanzien van (…); Ingaande as tandwielkast
Het achterste lager van de ingaande as wordt, afhankelijk van de bedrijfsfase, axiaal en radiaal zeer zwaar belast door trillingen in de dwarsrichting op de ingaande as (…). Met de beschikbare ruimte tussen tandwielkast en motor is het niet mogelijk om deze koppeling te vervangen door een koppeling volgens het cardanisch principe.
Aanbevelingen:
1)Axiale speling lagerset specificeren en aanpassen in overleg met CAF en de lagerfabrikant. (…).
2) Lagers vervangen door een ander type dat meer bestand is tegen de optredende belasting, vooral de kooi of kooimateriaal.
(…)
Ten aanzien van: (…); Foutieve koppelingkeuze tussen tandwielkast en elektromotor
(…)
Dit type flexibele koppeling is niet geschikt voor het dynamisch karakter van de aandrijflijn en functioneert daardoor op de rand van de toelaatbare grenzen voor hoekverdraaiing, axiale indrukken/uitveren en asverplaatsing in radiale richting (zijdelings uitveren).
(…)
Aanbevelingen:
10 (…) Voor de langere termijn overwegen om over te stappen naar een ander type koppeling met een beter dempend vermogen en minder gevoelig voor (…).”
2.19. Het GVB heeft CAF aansprakelijk gesteld voor de door het GVB geleden schade, onder meer bij brief van 16 december 2008, en in verdere correspondentie.
2.20. Bij brief van 21 juli 2009 heeft het GVB Alstom, onder verwijzing naar eerdere brieven van 2 en 30 juli 2007, meegedeeld dat Alstom als rechtsopvolger van Holec aansprakelijk is voor alle verplichtingen jegens het GVB uit de Overeenkomst en Alstom kopieën van de gehele correspondentie (brieven van het GVB aan CAF van 2 juli 2007, 8 augustus 2007, 31 maart 2009, 21 juli 2009, 15 oktober 2009, 24 oktober 2009 en 16 december 2009) toegezonden.
2.21. Het GVB heeft een overzicht in het geding gebracht van reparaties aan
54 motoren, waarin is vermeld dat de reparatiekosten in de periode van
12 oktober 2005 tot en met 1 april 2010 ruim € 1,4 miljoen hebben bedragen.
2.22. Bij brief van 24 februari 2010 heeft het GVB gedaagden meegedeeld dat het GVB haar rechten voorbehoudt ‘to (i) rescind the agreement (partially); (ii) demand specific performance, and/or (iii) claim damages from your company’.
3. Het geschil
3.1. Het GVB vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met (hoofdelijke) veroordeling van gedaagden in de proceskosten:
primair: hoofdelijke veroordeling van gedaagden, op straffe van verbeurte van dwangsommen, om binnen 15 dagen na de betekening van dit vonnis een aanvang te maken met het herstellen van de defecten aan de tandwielkasten, de koppelingen en de motoren te repareren op zodanige wijze dat de metrovoertuigen alsnog aan de eisen voldoen zoals bepaald in de Overeenkomst, meer in het bijzonder door middel van het treffen van zodanige (preventieve) voorzieningen dat de metrovoertuigen nadien slechts onderhoud/revisie behoeven in de mate en frequentie zoals in de Overeenkomst aangegeven, op kosten van gedaagden, op basis van een in het lichaam van de dagvaarding omschreven schema;
subsidiair: om aan het GVB machtiging te verlenen de herstelwerkzaamheden op kosten van gedaagden zelf te (doen) uitvoeren.
3.2. Het GVB heeft haar vordering, samengevat, als volgt toegelicht. In de Overeenkomst is uitdrukkelijk opgenomen dat gedaagden metrovoertuigen moesten leveren die onderhoudsarm en onderhoudsvriendelijk zouden zijn. Echter in 2001 werden al hevige trillingen geconstateerd in een groot deel (meer dan 50%) van de voertuigen. Op advies van Alstom heeft daarop (in de periode van 2003-2005) een revisie plaatsgevonden. Daarna waren de problemen niet opgelost, integendeel: de aandrijflijn faalt met grote regelmaat op 4 plaatsen: de (lagerassen van de) motoren gaan stuk, lagers in de tandwielkasten idem dito, de buitenring van de lagers van de tussenas tasten de behuizingen van de tandwielkast aan en de koppelingen falen. Op basis van het I.E.S. rapport kan worden geconcludeerd dat de toegepaste koppeling niet geschikt is voor de metrostellen en dat ontwerpfouten zijn gemaakt. De metrovoertuigen voldoen niet aan de in de Overeenkomst gestelde vereisten en er is dus sprake van non-conformiteit. Op grond van de overeenkomst zou sprake zijn van één midlife onderhoudsbeurt, gezien de levensduur van de voertuigen van 30 jaar betekent dat na 15 jaar, oftewel, uitgaande van 100.000 km per jaar, na ongeveer 1.500.000 km. In werkelijkheid moest in 2002 al een revisie plaatsvinden en is inmiddels de norm van 1,5 miljoen km bijgesteld tot 500.000. Dat betekent dus vijf onderhoudsbeurten in 30 jaar, in plaats van één, zoals afgesproken was. Het GVB doet, behalve een beroep op non-conformiteit, een beroep op de garantiebepalingen uit artikel 13 van de Overeenkomst. Voor de bijzondere garantie uit lid 4 sub 1 is geen termijn bepaald. De vijfjaartermijn in artikel 2 ziet op de andere garantiebepalingen. Verder begint de termijn opnieuw te lopen, als iets onder de garantie is gerepareerd. Vanwege de afgesproken levensduur van 30 jaar van de voertuigen zou het ook niet redelijk zijn dat alle garanties inmiddels verlopen zouden zijn. Omdat er inmiddels weer veel nieuwe reparaties op stapel staan en het GVB dient te kunnen beschikken over in elk geval 33 goed functionerende voertuigen, bestaat er een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Een vordering tot schadevergoeding – het GVB heeft inmiddels al ruim € 1,4 miljoen aan reparatiekosten moeten betalen – zal in een bodemprocedure worden ingediend. De stelling van gedaagden dat de problemen zouden worden veroorzaakt door gebruik van verkeerde motorolie en door het niet op de juiste manier uitlijnen door het GVB is onjuist. De olie die CAF had voorgeschreven was niet meer op de markt. Het GVB is in 1999, na aanvankelijk een andere olie te hebben gebruikt, met goedkeuring van CAF op Bell Ray olie overgestapt. Die olie is wel degelijk geschikt voor de metrorijtuigen en bovendien wijst het schadebeeld er niet op dat olie de oorzaak van de schade zou kunnen zijn. Ook het hanteren van een andere dan de voorgeschreven uitlijnmethode is in overleg gegaan met CAF. CAF zelf hanteert haar eigen methode ook niet. Bovendien is de door CAF gewenste manier van uitlijnen zeer complex en dus niet onderhoudsvriendelijk en daarmee in strijd met de Overeenkomst. Daarnaast is het GVB in 2009 begonnen met het uitlijnen met laserapparatuur, waarmee het uitlijnen veel nauwkeuriger kan plaatsvinden dan voorheen, maar dat heeft niet geleid tot een oplossing van de problemen. Bij de vorige metrostellen, met de naam Zilvermeeuw, hebben problemen als die met de CAF voertuigen zich nimmer voorgedaan. Bij de Zilvermeeuwvloot zijn in de afgelopen vijf jaar drie tandwielkasten stukgegaan, bij de CAF/Alstom voertuigen waren dat er 65. Er is sprake van buitensporige slijtage van de motoren en niet van normale uitval. Pas zeer onlangs is gebleken dat aan de defecten ontwerpfouten ten grondslag liggen. Het GVB heeft tijdig daarover geklaagd. Ook van afstand van recht of rechtsverwerking is geen sprake.
3.3. CAF en Alstom voeren verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Anders dan gedaagden hebben betoogd, heeft het GVB op zichzelf een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. Zij dient te kunnen beschikken over voldoende (in elk over geval 33 van de 37 CAF-) metrovoertuigen om de reizigers optimaal te kunnen bedienen. Als op korte termijn weer een substantieel aantal voertuigen gerepareerd moet worden, dient daarin zo spoedig mogelijk te worden voorzien. Dat vanwege de (tijdelijke) sluiting van de metroverbinding tussen het Centraal en het Amstel Station en het zomerseizoen gedurende enige tijd mogelijk een beperktere inzet van metro’s noodzakelijk is dan anders – waarop gedaagden zich hebben beroepen – doet aan het spoedeisend belang niet af.
4.2. Voorts geldt dat de vordering van het GVB in kort geding alleen toewijsbaar is, als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering ook zou toewijzen. Uitgangspunt voor de beoordeling van het geschil tussen partijen is de Overeenkomst. Voorop wordt gesteld dat uit de inhoud van de bepalingen blijkt dat de strekking daarvan is dat gedaagden metrovoertuigen zouden leveren, volgens een beproefde technologie, waarbij de afgeleverde toestellen ‘onderhoudsvriendelijk’ zijn en de kosten (van onderhoud) zo laag mogelijk. Dit volgt met name uit de onder 2.5 en 2.6 aangehaalde bepalingen uit de Overeenkomst en het PVE dat daarvan deel uitmaakt. De visie van gedaagden dat de afspraken over het ‘onderhoudsvriendelijk’ en ‘onderhoudsarm’ zijn van de voertuigen en die met betrekking tot de ‘hoge mate van onderhoudbaarheid’ (art. 8..1, onder 4, zie bij 2.6) slechts zouden zien op het tempo waarin de reparaties kunnen plaatsvinden en niet op de frequentie waarmee het onderhoud moet worden uitgevoerd, wordt niet gedeeld. Er kan moeilijk worden gesproken van producten die ‘onderhoudsvriendelijk’ en ‘onderhoudsarm’ zijn, als deze producten continu gerepareerd moeten worden, ook al zouden de reparaties op zichzelf snel verlopen. De definitie van de term ‘onderhoudbaarheid’ waar gedaagden op dit punt naar hebben verwezen, maakt dat niet anders.
4.3. Voorshands is voldoende aannemelijk dat sprake is van een bovenmatige slijtage van de voertuigen, met name van de aandrijflijn (de motoren, koppelingen en tandwielkasten) en dat als gevolg daarvan aanzienlijk meer uitval van voertuigen plaatsvindt dan normaal gesproken verwacht mag worden. Gedaagden hebben niet weersproken dat de CAF/Alstom voertuigen, die in de eerste helft van hun levensduur zijn, in de afgelopen vijf jaar twintig keer zo vaak zijn uitgevallen als de, bijna afgeschreven, zogenoemde Zilvermeeuw voertuigen. Verder duiden de in de afgelopen jaren aan de ingeschakelde technici gestelde vragen en de door hen uitgebrachte rapportage erop dat de opgetreden problemen en defecten niet aan te merken zijn als ‘normale’ onderhoudsgebreken, maar dat er meer aan de hand is. Het verweer op dit punt van gedaagden, dat erop neerkomt dat eigenlijk geen sprake is van meer uitval dan te verwachten viel, overtuigt dan ook niet.
4.4. Een volgend verweer van gedaagden is dat het GVB de gebreken niet tijdig heeft gemeld. Vooralsnog wordt geoordeeld dat dit verweer niet gegrond is. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie (waaronder de brief van CAF aan het GVB van 10 juli 2002 (zie onder 2.11) blijkt dat CAF zich al zeer geruime tijd van het probleem bewust is. Sindsdien is het probleem niet meer van de agenda verdwenen. Immers, betrekkelijk korte tijd nadat een revisie van de gehele vloot had plaatsgevonden, heeft het GVB opnieuw problemen gemeld. Gezien de aard van de gebreken (slijtage) en de termijn waarop deze zich plegen te openbaren (na enige jaren) kan niet worden gezegd dat het GVB niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de gebreken daarover jegens CAF en Alstom heeft geklaagd.
4.5. Ook het argument van gedaagden dat het GVB haar rechten om gedaagden aansprakelijk te houden voor de reparaties zou hebben verwerkt, omdat zij de kosten van de revisie in 2003/2005 grotendeels heeft betaald, gaat niet op. Ten tijde van deze revisie was immers de oorzaak van de problematiek nog onvoldoende duidelijk. Ook de omstandigheid dat het GVB in de brief van 2 juli 2007 (zie 2.14) zelf verwijst naar artikel 13 lid 5 sub 9 van de overeenkomst, die alleen een ‘meedenkverplichting’ zou inhouden, en dat het GVB in 2008 met Alstom een raamovereenkomst ten behoeve van het uitvoeren van reparaties heeft gesloten, betekent niet dat het GVB haar rechten om gedaagden aansprakelijk te houden op basis van garantiebepalingen of van non-conformiteit, heeft verwerkt. Het sluiten van die overeenkomst kan immers niet worden aangemerkt als een handelen of nalaten op grond waarvan gedaagden erop mochten vertrouwen dat het GVB haar aanspraken op deze punten zou hebben prijs gegeven. Bovendien heeft het GVB in diverse brieven haar rechten voorbehouden. (zie 2.14 en 2.22). In dit licht kan evenmin op voorhand, zonder nader onderzoek naar de feiten waarvoor het kort geding zich niet leent, worden aangenomen dat, zoals gedaagden hebben aangevoerd, de termijn van twee jaar vermeld in artikel 7:23 BW inmiddels verstreken zou zijn.
4.6. Het GVB heeft zich voor de onderbouwing van de vorderingen onder meer beroepen op de in de Overeenkomst vastgelegde garantiebepalingen. Voorshands moet echter worden aangenomen dat, zoals gedaagden hebben betoogd, de looptijd van deze garanties inmiddels is verstreken. Anders dan het GVB heeft bepleit wordt ook de (onder 2.5 aangehaalde) garantie van artikel 13.4.1 geacht een tijdelijke te zijn. Deze bepaling dient immers te worden gezien in samenhang met lid 2 van artikel 13.4, waarin de duur van de desbetreffende garantie wordt beperkt tot vijf jaar na ondertekening van het laatste afnameprotocol. Ook de looptijd van de andere garanties is inmiddels verstreken. Dat de garantietermijn opnieuw gaat lopen, als defecten optreden die binnen de garantietermijn zijn hersteld, baat het GVB evenmin, aangezien niet is gebleken dat de eerdere reparaties onder de garantie zijn verricht. Integendeel, in de onder 2.11 geciteerde brief heeft CAF uitdrukkelijk vermeld dat van reparaties onder de garantie geen sprake was.
4.7. De omstandigheid dat de garantietermijnen verstreken zijn, impliceert echter niet dat een beroep op artikel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet meer mogelijk zou zijn. Immers garantiebepalingen brengen – veelal gedurende een beperkte tijd – extra verplichtingen mee, maar ontslaan de leverancier niet van zijn (algemene) plicht om de overeenkomst na te komen, in die zin dat hij een zaak dient te leveren die de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, ook na ommekomst van de garantietermijnen. In deze zaak is daarbij van belang het bijzondere gebruik van de metrovoertuigen dat in de Overeenkomst is voorzien, te weten dat het moet gaan om voertuigen vervaardigd volgens een in de praktijk beproefde technologie die ‘onderhoudsarm’ en ‘onderhoudsvriendelijk’ zijn.
Non-corformiteit kan dan aan de orde zijn als bijvoorbeeld door een ontwerpfout of door gebruik van gebrekkige materialen een zaak is geleverd die niet de te verwachten gebruikszekerheid biedt omdat daarbij structureel en met veel grotere frequentie dan normaal is, een bepaald soort gebreken optreedt.
In dit geval moet er van worden uitgegaan dat de aandrijflijn dergelijke structurele gebreken vertoont. Er zijn aanwijzingen dat de belangrijkste oorzaak hiervan ligt in de keuze van een ongeschikte koppeling (mogelijke ontwerpfout) en dat verder een rol spelen de keuze van ongeschikte lagers (mogelijke ontwerpfout) en/of het ontbreken van borging van de lagers (mogelijke ontwerpfout) en/of van een zodanig ontwerp dat de uitlijnprocedure een ongebruikelijke nauwkeurigheid vereist.
Of er daadwerkelijk ontwerpfouten aan de defecten ten grondslag liggen, kan echter, mede gezien de verweren van gedaagden op dit punt, niet zonder meer uit de thans beschikbare (technische) rapporten worden geconcludeerd. De rapporten geven immers geen eenduidig beeld over de oorzaak van de optredende gebreken. Zo bestaat bijvoorbeeld nog steeds discussie over de vraag in hoeverre de door het GVB gepleegde methode van uitlijnen en/of de gebruikte oliesoort daarop van invloed zijn en wordt in enkele rapporten de wijze van onderhoud als mogelijke (mede-) oorzaak uitdrukkelijk genoemd. Het antwoord op de vragen of en in hoeverre sprake is van (een) ontwerpfout(en), of en in hoeverre de wijze van het onderhoud of het gebruik door het GVB daaraan mede debet zijn geweest en of er nog andere oorzaken voor de problemen toe te rekenen vallen aan het GVB, vergt dan ook een nader (onafhankelijk deskundigen-)onderzoek, waarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is. Dit heeft gevolg dat de vorderingen niet voldoen aan het onder 4.2 genoemde criterium en dus moeten worden afgewezen.
Hetgeen gedaagden verder nog als verweer hebben aangevoerd behoeft daarom geen nadere bespreking.
4.8. Partijen wordt in overweging gegeven om op basis van dit vonnis een voorlopig deskundigenbericht te verzoeken met betrekking tot de oorzaak van de gebreken.
4.9. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt het GVB veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
5.2. Veroordeelt het GVB in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van (ieder der) gedaagden begroot op (telkens):
– € 263,- aan vastrecht en
– € 816,- aan salaris advocaat.
5.3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2010.