Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/2687 BELEI
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
de besloten vennootschap De Mobiele Fabriek B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde mr. H.M. Israëls,
en
de minister van Buitenlandse Zaken,
(voorheen de minister voor Ontwikkelingssamenwerking),
verweerder,
gemachtigde mr. R. Geraedts
Procesverloop
Bij besluit van 12 februari 2009 heeft verweerder de subsidieaanvraag van eiseres afgewezen.
Bij besluit van 16 mei 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 12 februari 2009 ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 maart 2010.
Eiseres is verschenen, bijgestaan door mr. H.M. Israëls. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. R. Geraedts.
Overwegingen
1. feiten en omstandigheden
1.1. De minister voor Ontwikkelingssamenwerking (de minister) heeft bij besluit van 19 november 2008 de beleidsregels Private Sector Investeringsprogramma vastgesteld.
Voor deze zaak is bijlage 1, de Subsidiehandleiding PSI regulier (verder: de Subsidiehandleiding) van belang. Tevens heeft de minister het subsidieplafond voor 2009 vastgesteld.
Deze beleidsregels zijn gebaseerd op de Subsidieregeling Ministerie van Buitenlandse Zaken 2006 en het Subsidiebesluit Ministerie van Buitenlandse Zaken.
1.2. Doel van de hiermee vastgestelde beleidsregels is het stimuleren van duurzame economische ontwikkeling door het bevorderen van innovatieve proefinvesteringen in ontwikkelingslanden. Een Private Sector Investeringsprogramma (PSI)-project is een investeringsproject dat, voor zover van belang, wordt uitgevoerd door een Nederlandse onderneming in samenwerking met een lokale onderneming in één van de ontwikkelingslanden waarvoor het PSI is opengesteld. De subsidie wordt toegekend in een zogeheten PSI-tender.
1.3. Tijdens een PSI-tender moeten de aanvragende partijen vóór een bepaald moment de aanvraag met de daarbij behorende informatie indienen. De minister beoordeelt welke aanvragen voldoen aan de gestelde eisen en kent vervolgens subsidie toe aan de best beoordeelde aanvragen.
1.4. Eiseres heeft in het kader van de PSI Regulier van de PSI-tender van 2 februari 2009 een subsidieaanvraag ingediend voor een project in El Salvador. Het project houdt in dat met behulp van een mobiele fabriek puin van door aardbevingen ingestorte gebouwen wordt gerecycled tot herbruikbare bouwmaterialen. Voor eiseres was dit de laatste mogelijkheid om voor een project in El Salvador subsidie aan te vragen, omdat El Salvador na de PSI-tender van 2 februari 2009 niet meer behoort tot de ontwikkelingslanden waarvoor het PSI is opengesteld.
1.5. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat eiseres niet zou beschikken over een positief eigen vermogen.
1.6. Tijdens de bezwaarprocedure heeft eiseres een verklaring van de accountant overgelegd waaruit bleek dat eiseres in 2008 wel beschikte over een positief eigen vermogen.
1.7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet tijdig heeft aangetoond te beschikken over een positief eigen vermogen, zodat de aanvraag terecht is afgewezen.
1.8. Eiseres betoogt dat zij ten onrechte niet de gelegenheid heeft gekregen haar aanvraag te completeren. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat verweerder ten onrechte een negatief eigen vermogen heeft verondersteld, te meer nu eiseres twee “third party guarantees” met de aanvraag heeft ingediend. Bovendien heeft verweerder miskend dat eiseres heeft mogen vertrouwen op mededelingen van EVD-medewerker [EVD-medewerker].
2. wettelijk kader
2.1. In paragraaf 2 van de Subsidiehandleiding wordt de uitvoering van de subsidieregeling opgedragen aan de EVD. De EVD is een agentschap van het ministerie van Economische Zaken en de uitvoeringsorganisatie van de rijksoverheid voor internationaal ondernemen en samenwerken.
2.2. In paragraaf 4 van de Subsidiehandleiding staan de formele vereisten vermeld waaraan de aanvraag dient te voldoen om in behandeling te worden genomen.
2.3. In paragraaf 5 van de Subsidiehandleiding staan de ingangscriteria vermeld waaraan de aanvraag in elk geval moet voldoen. Met betrekking tot de aanvrager is dat, voor zover van belang, dat de subsidie alleen kan worden aangevraagd door
- een in Nederland gevestigde onderneming die is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel; en
- deze onderneming tenminste twee jaar bestaat en beschikt over een positief eigen vermogen.
2.4. In paragraaf 6 van de Subsidiehandleiding staan de toetsingscriteria vermeld op basis waarvan de aanvraag wordt getoetst, nadat aan de formele vereisten en de hiervoor vermelde ingangscriteria is voldaan.
2.5. In paragraaf 7 van de Subsidiehandleiding wordt de beoordelingsprocedure stapsgewijze beschreven.
In stap 1 neemt de EVD de aanvraag in behandeling wanneer aan de formele vereisten is voldaan. Mocht de aanvraag op dat punt onvolledig zijn, dan kan de aanvrager de aanvraag completeren binnen zeven kalenderdagen nadat de EVD de aanvrager van de onvolledigheid in kennis heeft gesteld. Wanneer de onvolledigheid niet of niet tijdig is hersteld, wordt de aanvraag niet in behandeling genomen.
In stap 2 toetst de EVD of de aanvraag voldoet aan de ingangscriteria. Als daaraan niet (volledig) wordt voldaan, wijst de EVD de aanvraag af.
In stap 3 beoordeelt de EVD de aanvraag inhoudelijk en financieel op basis van de toetsingscriteria. Als het voorstel onvoldoende scoort op één of meerdere onderdelen, wordt de aanvraag afgewezen. Als het voorstel op alle onderdelen voldoende scoort, beoordeelt de EVD of voldoende budget aanwezig is om alle voorstellen te honoreren.
In stap 4 maakt de EVD, bij onvoldoende budget, een rangschikking op van de positief beoordeelde aanvragen. Deze rangschikking wordt bepaald op basis van een aantal nader genoemde criteria.
In stap 5 legt de EVD tot slot de inhoudelijke beoordeling en de rangschikking voor aan een externe adviescommissie (commissie). De commissie geeft een positief of negatief advies bij elk voorstel. De EVD volgt dit advies in beginsel op.
2.6. In paragraaf 1 van de Subsidiehandleiding staat vermeld dat het aanvraagformulier integraal onderdeel uitmaakt van de Subsidiehandleiding.
3. inhoudelijke beoordeling
¬Completeren aanvraag
3.1. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder haar in de gelegenheid had moeten stellen haar aanvraag te completeren met de jaarcijfers over 2008.
3.1.1. Het vereiste van een positief eigen vermogen is op grond van paragraaf 5 van de Subsidiehandleiding een ingangscriterium en niet een formeel vereiste. In paragraaf 7 van de Subsidieregeling wordt slechts een termijn gegeven voor het aanvullen van formele vereisten. Deze hersteltermijn geldt dus niet voor het aanvullen van gegevens waaruit zou moeten blijken dat aan de ingangscriteria wordt voldaan.
3.1.2. Eiseres heeft bij de aanvraag vermeldt dat financiële gegevens “not yet available”waren, maar bij de aanvraag wel bijgevoegd een rapport inzake de jaarrekening over het verlengde boekjaar 1 juni 2006 tot en met 31 december 2007. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aan de hand hiervan heeft kunnen beoordelen of eiseres aan het ingangscriterium voldeed en daarbij geen rekening heeft behoeven te houden met na de sluitingsdatum ingediende aanvullende financiële gegevens, omdat hier geen sprake was van een formeel vereiste dat zou kunnen worden hersteld.
3.1.3. Een en ander is gebruikelijk bij subsidieverlening volgens een zogenoemd tendersysteem als hier aan de orde, waarbij de ingediende aanvragen gelijktijdig onderling inhoudelijk worden beoordeeld en ten opzichte van elkaar worden gerangschikt in het licht van de doelstelling van de subsidieregeling. Na de sluiting van de tenderperiode worden in zo’n systeem in beginsel geen aanvullingen meer op een ingediende aanvraag geaccepteerd, anders dan waar het gaat om formele vereisten. Deze beroepsgrond faalt daarom.
Eigen vermogen
3.2. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de eis van het positief eigen vermogen niet absoluut is, gezien de toelichting op het aanvraagformulier, maar dat aanvullend bewijs kon en mocht worden geleverd om aan te tonen dat de partners van het project, waaronder eiseres zelf, over voldoende financiële middelen beschikken om de eigen bijdrage en het werkkapitaal te kunnen financieren voor het project. Met het overleggen van twee garantstellingen, de “third party guarantees” van Cordaid en United Momentum Holding BV, heeft eiseres dat aanvullend bewijs geleverd.
3.2.1. De rechtbank stelt vast dat in de “begrippenlijst PSI Regulier”, welke een appendix is bij de Subsidiehandleiding, onder partners wordt verstaan: “De organisaties die samen het project gaan implementeren. Deze groep bestaat uit de aanvrager, de lokale partner en, eventueel, derde partner(s).” In het kader van de onderhavige subsidieregeling moet eiseres dan ook als partner worden aangemerkt.
3.2.2. De rechtbank acht van belang hetgeen is vermeld op pagina 38/39 van het aanvraagformulier (Appendix III Financial position of the partners):
“If one or more of the partners do(es) not comply with the key standards mentioned above or if there is any other reason to doubt the financial position of either one of the partners, please provide other information to convince PSI that the partners are able to finance their own contribution, to furnish working capital and to cover unexpected costs. Please make sure the information is sound, verifiable and valid for at least the project’s duration.
One may think of:
Solutions among the partners (one partner guaranteeing the other’s own contribution, or guarantees from parent companies);
Solutions outside the partnership (confirmed loans or guarantees by third parties, allocated to the project and covering at least the project’s duration);
(...)
NB: The EVD may give advice on the financial position of project partners, including accepted alternative proof. If in doubt, please contact EVD.”
3.2.3. Hoewel in de Subsidiehandleiding staat dat de aanvrager moet beschikken over een positief eigen vermogen, geeft de toelichting op het aanvraagformulier naar het oordeel van de rechtbank ruimte voor de gedachte dat, indien door de aanvrager (zijnde één van de partners) aan bepaalde financiële voorwaarden niet wordt voldaan, met aanvullende gegevens alsnog zou kunnen worden aangetoond dat de financiële situatie zodanig is dat daarmee alsnog aan het ingangscriterium wordt voldaan. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de toelichting op het aanvraagformulier niet in overeenstemming is met de rest van de Subsidiehandleiding waarvan de toelichting deel uit maakt.
3.2.4. Voorts is van belang een vertegenwoordiger van eiseres op woensdag 28 januari 2009 een gesprek heeft gehad met de medewerker van de EVD, de heer [EVD-medewerker] over de inhoud van de aanvraag. Ook al verschillen eiseres en verweerder van mening over de strekking van dat gesprek, niet in geschil is dat in dat gesprek niet aan de orde is gekomen dat uit de aanvraag van eiseres niet kon blijken dat zij voldeed aan het ingangscriterium van een positief eigen vermogen.
3.2.5. Eiseres heeft vervolgens op maandag 2 februari 2009, de sluitingsdag van de tender, haar aanvraag heeft ingediend, vergezeld van een toezegging van Cordaid voor een donatie van € 450.000,-, gedateerd 30 januari 2009, en van een Third party Guarantee van United Momentum Holding B.V. van € 300.000,-, gedateerd 31 januari 2009, verkerend in de veronderstelling dat zij met deze toezegging en garantie voldeed aan alle financiële voorwaarden.
3.2.6. De rechtbank is van oordeel dat verweerderde gevolgen van het ontbreken van informatie over het vermogen in het aanvraagformulier eiseres niet kan tegenwerpen. De rechtbank heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen het onder 3.2.3. vermelde verschil tussen de Subsidiehandleiding enerzijds en de toelichting bij het aanvraagformulier anderzijds, alsmede de onder in 3.2.4. genoemde omstandigheid dat verweerders vertegenwoordiger de heer [EVD-medewerker] het niet aanwezig zijn van een positief vermogen niet ter sprake heeft gebracht. Het is immers verweerder zelf die door de bewoordingen in de toelichting bij het aanvraagformulier eiseres op het verkeerde been heeft gezet. Nu ook van de heer [EVD-medewerker] geen signaal is gekomen dat van compensatie van het eigen vermogen door middel van toezeggingen of garanties van derden geen sprake kan zijn, mogen de gevolgen van de misvatting bij eiseres in redelijkheid niet voor haar rekening en risico komen.
Verweerder dient dan ook in het geval van eiseres voorbij te gaan aan het gegeven dat eiseres bij sluiting van de tender niet aantoonbaar beschikte over een positief eigen vermogen. Nu het bestreden besluit een afwijzing van de aanvraag inhoudt vanwege het niet voldoen aan dit ingangscriterium ontbeert het besluit een draagkrachtige motivering.
Hoorplicht
3.3. Eiseres heeft aangevoerd dat zij in strijd met het bepaalde in artikel 7:3, sub a, van de Algemene wet bestuursrecht, niet is gehoord. Gelet op de hiervoor genoemde bijzondere omstandigheden van het geval was het bezwaar van eiseres niet kennelijk ongegrond, zodat verweerder eiseres had moeten horen. Ook deze grond slaagt.
3.4. De rechtbank zal het beroep van eiseres gegrond verklaren en het besluit van 16 mei 2009 vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
De rechtbank zal verweerder opdragen binnen zes weken een nieuw besluit op het bezwaar van eiser te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
3.5. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de kosten die eiseres voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank begroot deze kosten op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Tevens zal verweerder het door eiseres betaalde griffierecht moeten vergoeden.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 16 mei 2009;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door hem betaalde griffierecht van € 297,-- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 644,-- te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B.E. Mildner, voorzitter,
mrs. J.P. Smit en Th. van der Windt, leden, in aanwezigheid van
mr. S. van Excel, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2010.
de griffier de voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB