Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 438473 / HA ZA 09-3009
Vonnis van 19 mei 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIEKE KINDEROPVANG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. E. Unger,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.C. Beck.
Partijen zullen hierna Unieke Kinderopvang en Gemeente Amsterdam genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 december 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 18 februari 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Vanaf 1 oktober 2003 huurt Unieke Kinderopvang van een derde het pand aan de Apollolaan 174 te Amsterdam.
2.2. In de overeenkomst is opgenomen:
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als
Bedrijfsruimte t.b.v. een kinderdagverblijf
2.3. Het pand heeft conform het bestemmingsplan de bestemming: “Maatschappelijke Doeleinden”. De bijbehorende tuin heeft conform het bestemmingsplan de bestemming: “Tuinen I”. Het bestemmingsplan staat geen gebruik als kinderspeelplaats toe en art. 11 lid 3 onder c van het bestemmingsplan verbiedt verharding van meer dan 20% van de onbebouwde oppervlakte van de tuin.
2.4. Op 18 november 2003 heeft Unieke Kinderopvang een aanvraag ingediend voor een vergunning voor verbouwing van het pand. De vergunning is verleend bij besluit van 12 december 2003. In de vergunning staat – voor zover hier relevant – het volgende:
gezien de aanvraag om reguliere bouwvergunning (…) voor het veranderen van de gehele indeling van het gebouw (…)
overwegende:
(…)
dat (…) het terrein gedeeltelijk is aangewezen voor Maatschappelijke doeleinden en gedeeltelijk is aangewezen voor Tuinen 1;
(…)
besluit [Het Dagelijks Bestuur van Stadsdeel Amsterdam Oud Zuid, Rechtbank]:
(…) vrijstelling te verlenen van artikel 11, lid 1 en 2 van de voorschriften behorende bij het bestemmingsplan.
2.5. Aan Unieke Kinderopvang is bij besluit van 16 december 2004 een vergunning verleend door het Dagelijks Bestuur van Stadsdeel Amsterdam Oud Zuid voor het exploiteren van een kinderdagverblijf. In het bijbehorende rapportageformulier van de Inspectie Kinderopvang staat vermeld:
9. Buitenruimte
9.1 a. Verwijder alle planten en struiken en richt de buitenruimte veilig in. Termijn 1 maand.
b. Laat niet meer dan 50 kinderen tegelijkertijd buitenspelen. Termijn onmiddellijk.
9.2 Zorg voor voldoende opslagruimte voor het opbergen van buitenspeelmateriaal. Termijn 3 maanden.
9.3 Plaats een veilig afsluitbaar hek om de tuin. Termijn onmiddellijk.
2.6. Vanaf 1 januari 2005 exploiteert Unieke Kinderopvang in het pand een kinderdagverblijf.
2.7. Op 9 augustus 2005 heeft de bewoner van Apollolaan 176 de heer [A] (hierna: [A]) Gemeente Amsterdam verzocht om handhavend op te treden tegen het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de tuin door Unieke Kinderopvang.
2.8. Op 14 februari 2006 schreef Gemeente Amsterdam aan Unieke Kinderopvang:
Op 27 september 2005 is door een inspecteur van de afdeling Handhaving Bouwen en Wonen een overtreding geconstateerd aan het pand Apollolaan 174 te Amsterdam. Per brief van 4 oktober 2005 hebben wij u van deze overtreding op de hoogte gesteld. De overtreding betreft het geheel met tegels verharde erf, waarvan een gedeelte in gebruik is als kinderspeelplaats.
Op grond van het vigerende bestemmingsplan “Noorder Amstelkanaal” geldt ter plaatse de bestemming Tuinen 1. Op grond van art. 11 lid 3 onder c, van dit bestemmingsplan is een maximum verhardingspercentage op deze gronden toegestaan van 20%. Het huidige verhardingspercentage ligt hoger.
Uit het legalisatieonderzoek is gebleken dat er wellicht een mogelijkheid bestaat vrijstelling te verlenen van genoemde voorschriften, op grond van art. 19 lid 2 Wet Ruimtelijke Ordening. Hiervoor dient u echter een aanvraag in te dienen.
2.9. Het handhavingsverzoek is bij besluit van 8 maart 2006 afgewezen door Gemeente Amsterdam. Het bezwaar daartegen is ongegrond verklaard bij besluit van 19 december 2006. De door [A] verzochte voorlopige voorziening is eveneens afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt in de uitspraak:
Gemachtigde van verweerder [Gemeente Amsterdam, Rechtbank] heeft (…) aangegeven dat het definitieve vrijstellingsbesluit naar alle waarschijnlijkheid over ongeveer twee weken zal worden afgegeven. Verweerder zal bij het besluit op het vrijstellingsverzoek de belangen van verzoeker mee dienen te wegen en de uitkomst daarvan duidelijk dienen weer te geven. Dat neemt echter niet weg dat naar het zich thans laat aanzien verweerder tot het verlenen van de vrijstelling zal overgaan. Op grond hiervan bestaat naar voorlopig oordeel van de rechter op dit moment concreet zicht op legalisering van de bestaande toestand, zodat verweerder niet zonder meer verplicht is tot handhaving over te gaan.
2.10. Bij besluit van 23 mei 2007 heeft Gemeente Amsterdam aan Unieke Kinderopvang vrijstelling van het bestemmingsplan verleend. In het besluit komt tot uitdrukking dat vrijstelling verleend kan worden zonder dat een verklaring van geen bezwaar van Gedeputeerde Staten vereist is, aangezien “het vrijstellingsverzoek niet van invloed is op de stedenbouwkundige waarden van het gebied” en dat een akoestisch onderzoek niet noodzakelijk is aangezien de toepasselijke milieunormen niet zien op het stemgeluid van personen op een onverwarmd en onoverdekt terrein. “Aangezien ook overigens geen geluidsbronnen in/bij de inrichting aanwezig zijn die substantieel bijdragen in het produceren van geluid, kan verder onderzoek (…) achterwege blijven.”
2.11. De door [A] ingediende zienswijzen zijn door Gemeente Amsterdam verworpen. [A] heeft bij de rechtbank een voorlopige voorziening verzocht. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 22 augustus 2007 beslist – kort gezegd – dat de vrijstelling wel van invloed is op de stedenbouwkundige waarde van het gebied, zodat een verklaring van geen bezwaar van Gedeputeerde Staten vereist was en tevens dat een akoestisch onderzoek wel noodzakelijk was. De voorlopige verzieningenrechter heeft derhalve het besluit van Gemeente Amsterdam van 23 mei 2007 geschorst, Gemeente Amsterdam opgedragen om binnen één maand na verzending van de uitspraak handhavend op te treden tegen met het bestemmingsplan strijdig gebruik van de tuin door Unieke Kinderopvang en ook de besluiten van 19 december 2006 en 8 maart 2006 geschorst.
2.12. Bij besluit van 20 september 2007 is aan Unieke Kinderopvang een last onder dwangsom opgelegd om voor 6 oktober 2007 het gebruik van de gronden rondom het pand als kinderspeel- en verblijfplaats te staken.
2.13. Na bezwaar van Unieke Kinderopvang heeft Gemeente Amsterdam bij besluit van 5 oktober 2007 de begunstigingstermijn waarbinnen Unieke Kinderopvang het gebruik kon beëindigen zonder een dwangsom te verbeuren verlengd tot 29 december 2007.
2.14. Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de omstandigheid dat andere - tijdelijke – huisvesting voor Unieke Kinderopvang niet tijdig gereed zou zijn, onvoldoende is om af te wijken van de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter. Het besluit van 5 oktober 2007 is derhalve door de voorzieningenrechter geschorst en de voorzieningenrechter heeft bepaald dat Gemeente Amsterdam aan [A] een dwangsom zou verbeuren indien het gebruik van de tuin als kinderspeelplaats niet binnen twee dagen zou zijn beëindigd.
2.15. Bij besluit van 24 juni 2008 heeft Gemeente Amsterdam het vrijstellingsbesluit van 23 mei 2007 ingetrokken. Tegelijkertijd heeft Gemeente Amsterdam besloten als vervangende ruimte de benedenverdieping van het pand aan het Hygiëaplein 40 te Amsterdam tijdelijk aan Unieke Kinderopvang te verhuren. Sinds 15 december 2007 exploiteert Unieke Kinderopvang een kinderdagverblijf op het adres Hygiëaplein 40.
2.16. Het pand aan de Apollolaan 174 heeft Unieke Kinderopvang verbouwd en gebruikt zij thans voor de exploitatie van een buitenschoolse opvang, waarvoor geen buitenruimte is vereist. Ter beëindiging van het geschil met [A] is overeengekomen om deze status quo te laten voortduren.
3. Het geschil
3.1. Unieke Kinderopvang vordert samengevat - veroordeling van Gemeente Amsterdam tot betaling van EUR 139.753,14, vermeerderd met rente en (na-)kosten.
3.1.1. Unieke Kinderopvang legt daaraan ten grondslag dat de besluiten van 8 maart 2006, 19 december 2006 en 23 mei 2007 onrechtmatig jegens haar zijn. De besluiten zijn genomen in strijd met de wet. Subsidiair stelt zij dat Gemeente Amsterdam reeds ten tijde van de verlening van de voor de vestiging van het kinderdagverblijf benodigde bouw- en exploitatievergunning bij Unieke Kinderopvang het vertrouwen gewekt dat het gebruik van de tuin als speelplaats voor kinderen en de verharding van de tuin op grond van het bestemmingsplan was toegestaan. Unieke Kinderopvang voert ook aan dat Gemeente Amsterdam Unieke Kinderopvang had moeten informeren dat de tuin niet verhard mocht worden en niet als kinderspeelplaats mocht worden gebruikt.
3.1.2. Unieke Kinderopvang stelt dat Gemeente Amsterdam aansprakelijk is voor de schade die Unieke Kinderopvang schade heeft geleden. Unieke Kinderopvang begroot haar schade als volgt:
Leegstand Apollolaan € 44.657,80
Herinrichtingskosten buitenruimte € 23.973,45
Herinrichtingskosten BSO € 14.622,59
Advocaatkosten € 18.779,30
Aanloopverlies € 17.443,00
Extra personeelskosten € 20.277,00
Totaal € 139.753,14
3.2. Gemeente Amsterdam voert verweer. Zij stelt daartoe dat Gemeente Amsterdam nooit bij Unieke Kinderopvang het vertrouwen heeft opgewekt dat verharding en gebruik van de tuin als speelplaats op grond van de expoitatievergunning of de bouwvergunning toegestaan was. Op Gemeente Amsterdam rust ook geen informatieplicht.
3.2.1. De besluiten van 8 maart en 19 december 2006 op het handhavingsverzoek waren begunstigend voor Unieke Kinderopvang: het – ten onrechte – afwijzen van een handhavingsverzoek is hooguit onrechtmatig jegens de aanvrager, [A], niet jegens Unieke Kinderopvang.
3.2.2. Gemeente Amsterdam stelt dat Unieke Kinderopvang in strijd met de geldende regels de tuin verhard heeft en gebruikt als kinderspeelplaats en later niet heeft afgewacht totdat de haar verleende vergunning rechtens onaantastbaar is geworden. De eventuele schade die daarvan het gevolg is dient voor rekening van Unieke Kinderopvang te komen. Aldus steeds Gemeente Amsterdam.
3.2.3. Ook ontbreekt het causaal verband tussen de beweerdelijk geleden schade en het handelen van Gemeente Amsterdam. Tevens betwist Gemeente Amsterdam de hoogte van de schade.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank stelt voorop dat door Unieke Kinderopvang geleden schade is ontstaan doordat Unieke Kinderopvang een gebouw in gebruik heeft genomen voor kinderopvang dat daar gezien de wettelijke regels en het vigerende bestemmingsplan niet geschikt voor was. Immers de wettelijke regels met betrekking tot kinderopvang vereisten voldoende buitenspeelruimte, hetgeen verharding van de tuin vereiste. Hierdoor werd echter gehandeld in strijd met het vigerende bestemmingsplan, dat verharding van meer dan 20% van de tuin niet toestond. Door niettemin in dit gebouw een kinderdagverblijf te vestigen en de tuin voor meer dan 20% te verharden heeft Unieke Kinderopvang een situatie in het leven geroepen waarin zij van de aanvang af in strijd handelde met het bestemmingsplan.
4.2. Unieke Kinderopvang baseert de aansprakelijkheid van de gemeente op twee gronden. De rechtbank zal als eerste de subsidiair aangevoerde grond voor aansprakelijkheid bespreken, die kort gezegd inhoudt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij Unieke Kinderopvang op voornoemd probleem niet heeft gewezen bij de verlening van de verschillende op het kinderdagverblijf betrekking hebbende vergunningen. Daarna komt de primair aangevoerde grond voor aansprakelijkheid aan de orde, namelijk dat de gemeente volgens Unieke Kinderopvang onrechtmatig heeft gehandeld door onrechtmatige besluiten te nemen, die er toe hebben geleid Unieke Kinderopvang haar kinderdagverblijf heeft moeten verplaatsen, met de schade van dien.
informatieplicht
4.3. Unieke Kinderopvang stelt dat – gelet op het zorgvuldigheidsbeginsel en het vereiste van correcte bejegening – op Gemeente Amsterdam een verplichting rustte om haar tijdig te informeren dat vrijstelling van het bestemmingsplan vereist was voor betegeling en gebruik van de tuin als buitenspeelplaats. Gemeente Amsterdam voert hiertegen als verweer dat er geen algemene verplichting bestaat om uit eigen beweging aan Unieke Kinderopvang informatie te verstrekken.
4.4. De rechtbank overweegt dat Unieke Kinderopvang een professionele partij is, met ervaring op het gebied van de geldende regelgeving rondom kinderopvang en speelplaatsen. De door Unieke Kinderopvang aangehaalde algemene beginselen gaan niet zover dat in alle gevallen op Gemeente Amsterdam de verplichting rust om uit eigen beweging (mogelijk) relevante informatie aan Unieke Kinderopvang mee te delen. Het door Unieke Kinderopvang ingenomen standpunt dat op Gemeente Amsterdam een mededelingsplicht rust, indien Gemeente Amsterdam vermoedde dat betegeling en gebruik van de tuin door Unieke Kinderopvang in strijd is met het bestemmingsplan zou zijn, gaat dan ook in zijn algemeenheid te ver. Dat is te meer het geval in de onderhavige situatie, waarin de ongeschiktheid van het gebouw voor de vestiging van een kinderdagverblijf voortvloeide uit de combinatie van twee regelingen, te weten de eisen die aan een kinderdagverblijf worden gesteld wat betreft buitenspeelruimte enerzijds en het bestemmingsplan anderzijds. Daar komt bij dat Gemeente Amsterdam onbetwist heeft gesteld dat de verschillende vergunningsaanvragen (bouwvergunning en exploitatievergunning) zijn ingediend zonder dat daarover voorafgaand overleg met Gemeente Amsterdam heeft plaatsgevonden. Dit had immers tot gevolg dat van Gemeente Amsterdam alleen al door die gang van zaken niet kon worden gevergd dat zij die vergunningsaanvragen met elkaar in verband zou brengen, waarbij het probleem van de buitenspeelruimte had kunnen worden gesignaleerd. Dit resulteert er in dat de uitgangssituatie was dat de vestiging van een kinderdagverblijf had plaatsgevonden met overtreding van het bestemmingsplan, welke overtreding aan Unieke Kinderopvang en niet aan Gemeente Amsterdam was te wijten.
onrechtmatige besluiten
4.5. Thans komt de primair gestelde aansprakelijkheidsgrond aan de orde. Nadat de genoemde situatie was ontstaan, heeft Gemeente Amsterdam, die naar ter zitting is verklaard zich tot doel had gesteld het aantal plaatsen voor kinderopvang in het betrokken stadsdeel uit te breiden, gepoogd Unieke Kinderopvang te helpen. Unieke Kinderopvang stelt evenwel dat daarbij onrechtmatig is gehandeld.
De rechtbank stelt voorop dat een overheidsorgaan in beginsel onrechtmatig handelt door een vergunning te verlenen die later wordt vernietigd. Ook een door de bestuursrechter geschorst besluit dat nadien door het overheidsorgaan wordt ingetrokken is, ook al is het niet formeel vernietigd door de bestuursrechter, in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig.
4.6. Met betrekking tot de besluiten van 8 maart 2006 en 19 december 2006 – het afwijzen van de handhavingsverzoek van [A] en het ongegrond verklaren van het tegen dat besluit ingediende bezwaar – geldt het volgende. In strijd met het bestemmingsplan gebruikte Unieke Kinderopvang de tuin als kinderspeelplaats en had zij de tuin voor meer dan 20% betegeld. Het – in strijd met de wet – afwijzen van het handhavingsverzoek van [A] is dan ook zonder meer voordelig voor Unieke Kinderopvang geweest: zij heeft langer haar onderneming kunnen exploiteren aan de Apollolaan en de kosten die voor haar verbonden waren aan handhaving (herstel- en verhuiskosten) heeft Unieke Kinderopvang pas later en niet al in 2006 moeten maken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien, waarom het feit dat deze besluiten onrechtmatig waren met zich brengt dat Gemeente Amsterdam ook jegens Unieke Kinderopvang onrechtmatig zou hebben gehandeld. Evenmin is gebleken dat deze besluiten in enig causaal verband staan met schade zoals Unieke Kinderopvang die stelt te hebben geleden.
4.7. Met betrekking tot het besluit van 23 mei 2007 – de verleende vrijstelling – geldt dat het ten onrechte verlenen van een vrijstelling als deze in beginsel onrechtmatig is en ook in beginsel onrechtmatig is jegens de begunstigde, in dit geval Unieke Kinderopvang.
4.8. Unieke Kinderopvang heeft echter al voordat haar vrijstelling is verleend de tuin betegeld en als buitenspeelplaats in gebruik genomen. Voor zover Unieke Kinderopvang handelde voordat het vrijstellingsbesluit is genomen – dat wil zeggen vóór 23 mei 2007 – was er zonder meer sprake van strijd met het bestemmingsplan. Nu is vastgesteld dat Gemeente Amsterdam niet onrechtmatige heeft gehandeld ten tijde van het ontstaan van de strijd met het bestemmingsplan, kwam deze voor risico van Unieke Kinderopvang. Deze situatie wijkt af van die in het arrest HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 (Schuttersduin). In dat arrest ging het om beginnen met de bouw voordat de bouwvergunning onherroepelijk is. Dit leidt indien de bouwvergunning op bezwaar of beroep van een derde wordt vernietigd niet tot schadevergoeding, omdat de schade dan het gevolg is van omstandigheden die geheel is toe te rekenen aan de vergunninghouder zelf.
In het onderhavige geval ging het om een van aanvang af ‘illegale’ situatie, die leek te worden gelegaliseerd door een vrijstelling, welke echter werd vernietigd. Indien echter het na het verlenen van een vrijstelling betegelen van de tuin volgens dit arrest zou zijn toe te rekenen aan Unieke Kinderopvang, geldt dat des te meer voor de betegeling die reeds voordien heeft plaatsgevonden.
4.9. Unieke Kinderopvang voert aan dat in het onderhavige geval de regel van het Schuttersduin-arrest niet opgaat. Zij stelt tevens dat Gemeente Amsterdam bij Unieke Kinderopvang het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat gebruik van de tuin als kinderspeelplaats en betegeling ervan was toegestaan en dat Gemeente Amsterdam als bestuursorgaan gehouden was Unieke Kinderopvang correct te bejegenen: in dit geval had Gemeente Amsterdam Unieke Kinderopvang dan ook moeten informeren dat niet alleen voor de betegeling, maar ook voor het gebruik als kinderspeelplaats een vrijstelling vereist was. De rechtbank zal de verschillende stellingen puntsgewijs behandelen.
uitzondering zoals geformuleerd in het Schuttersduin-Arrest
4.10. De in het Schuttersduin-arrest geformuleerde regel (en de uitzondering daarop) zien op de situatie dat een nog niet-onherroepelijke vergunning is verleend. Daarvan is slechts sprake vanaf 23 mei 2007. Voor zover aan de orde, is de rechtbank van oordeel dat het feit dat het handhavingsverzoek (ook in bezwaar) is afgewezen, onvoldoende is om bij Unieke Kinderopvang het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat een tegen het vrijstellingsbesluit van 23 mei 2007 ingesteld beroep niet tot vernietiging van het besluit zou kunnen leiden. Voor zover Unieke Kinderopvang zich beroept op de in het Schuttersduin-arrest geformuleerde uitzondering, te weten dat er geen sprake is van ‘eigen schuld’ van de vergunninghouder als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden, gaat dat beroep dan ook niet op.
gerechtvaardigd vertrouwen
4.11. Unieke Kinderopvang stelt dat Gemeente Amsterdam bij Unieke Kinderopvang het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat betegeling én gebruik van de tuin als kinderspeelplaats was toegestaan op de volgende gronden: de haar verleende bouw- en exploitatievergunning en de stelling dat Gemeente Amsterdam op 8 maart 2006 is teruggekomen van haar eerdere standpunt dat voor betegeling van meer dan 20% geen vergunning vereist zou zijn.
bouwvergunning
4.11.1. Bij de bouwvergunning is Unieke Kinderopvang vrijstelling verleend van artikel 11 lid 1 en 2 van het toepasselijke bestemmingsplan. Het verbod om meer dan 20% van de tuin te betegelen is opgenomen in artikel 11 lid 3. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat vrijstelling van lid 1 en 2 bij Unieke Kinderopvang het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat ook voor de bepalingen van lid 3 vrijstelling was verleend.
exploitatievergunning
4.11.2. Gemeente Amsterdam stelt onweersproken dat de verleende exploitatievergunning niet is getoetst aan het bestemmingsplan en dat de beoordeling of voldoende buitenruimte beschikbaar is, een puur feitelijke is. Blijkens het rapportageformulier van de inspectie kinderopvang van de GG&GD (een orgaan van Gemeente Amsterdam) is Unieke Kinderopvang opgedragen om de buitenruimte veilig in te richten en alle planten en struiken te verwijderen. De rechtbank is van oordeel dat deze opdracht niet gezien kan worden als een vrijstelling van het bestemmingsplan. Hoewel het zonder vrijstelling voor Unieke Kinderopvang niet mogelijk was om aan de opdracht te voldoen, diende Unieke Kinderopvang de – vereiste – vrijstelling van het bestemmingsplan afzonderlijk aan te vragen. Noch de verleende exploitatievergunning, noch de opdracht van de GG&GD kunnen derhalve zonder meer het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat het Unieke Kinderopvang, zonder vrijstelling van het bestemmingsplan, toegestaan zou zijn om de tuin volledig te betegelen en als kinderspeelplaats te gebruiken.
wijziging standpunt gemeente
4.11.3. De rechtbank overweegt dat hoewel Gemeente Amsterdam in 2006 zich op het standpunt stelde dat gebruik van de tuin als kinderspeelplaats op grond van het bestemmingsplan was toegestaan, in deze procedure gesteld noch gebleken is dat Gemeente Amsterdam op enig moment ook het standpunt heeft ingenomen dat betegeling van de tuin voor meer dan 20% zou zijn toegestaan en dat standpunt aan Unieke Kinderopvang heeft kenbaar gemaakt. Ook valt uit het besluit van 8 maart 2006 op geen enkele wijze af te leiden dat Gemeente Amsterdam op een dergelijk standpunt is teruggekomen. Unieke Kinderopvang voert derhalve geen feiten of omstandigheden aan op basis waarvan zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat verharding van de tuin toegestaan was. Dat het voor het gebruik van de tuin als kinderspeelplaats anders was doet daar niet aan af: verharding van meer dan 20% van de tuin is reeds op zichzelf in strijd met het bestemmingsplan.
Conclusie
4.12. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat, de van aanvang af ‘illegale’ situatie, te weten handelen in strijd met het bestemmingsplan door verharding van meer dan 20% van de tuin, geheel voor rekening komt van Unieke Kinderopvang.
Gemeente Amsterdam heeft vervolgens pogingen gedaan die situatie te redden. De weigering te handhaven was alleen gunstig voor Unieke Kinderopvang en staat ook niet in causaal verband tot de gestelde schade. Van het vrijstellingsbesluit kan weliswaar worden gezegd dat bij een andere voorbereiding denkbaar zou zijn dat dit in stand zou zijn gebleven, maar ook als van de onrechtmatigheid van dit besluit wordt uitgegaan, leidt dat er niet toe dat Gemeente Amsterdam aansprakelijk is voor de schade van Unieke Kinderopvang. Doordat Unieke Kinderopvang al voorafgaand aan de verleende vrijstelling – zonder het te weten – heeft gehandeld in strijd met het bestemmingsplan, is een situatie ontstaan die vergelijkbaar is met het Schuttersduinarrest. De schade is het gevolg van omstandigheden die geheel zijn toe te rekenen aan Unieke Kinderopvang. De vordering van Unieke Kinderopvang zal daarom worden afgewezen.
4.13. Unieke Kinderopvang zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Amsterdam worden begroot op:
- vast recht EUR 3.075,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 5.917,00
4.14. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Unieke Kinderopvang in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Amsterdam tot op heden begroot op EUR 5.917,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Unieke Kinderopvang in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2010.?