Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 466188 / KG ZA 10-1443 Pee/CGvB
Vonnis in kort geding van 9 september 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres bij dagvaarding van 3 augustus 2010,
advocaat mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. A.L. Bervoets en mr. P. Oosterlaken te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en Amsterdam worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 31 augustus 2010 heeft [A] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en de ter zitting ingebrachte aanvulling van eis. Amsterdam heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van [A]: de heer [naam 1] statutair-directeur, mevrouw [naam 2], werkzaam als secretarieel medewerker bij [A], de heer [naam 3], adviseur van [A] en mr. Wagemans, voornoemd.
Aan de zijde van Amsterdam: de heer [naam 4], de heer [naam 5], de heer [naam 6], mevrouw [naam 7], de heer [naam 8], mr. Bervoets en mr. Oosterlaken voornoemd.
2. De feiten
2.1. Amsterdam is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is Amsterdam verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan te besteden.
2.2. Op 16 april 2010 heeft Amsterdam een aankondiging voor een nationale openbare aanbestedingsprocedure “bestek IB-01 van 2010” gepubliceerd, voor het slopen van het voormalige Stadsdeelkantoor Oud-West. Voornoemde aankondiging luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
IV.2.1) Gunningscriteria
Laagste prijs. (…)
IV.3.8) Omstandigheden waarin de inschrijvingen worden geopend:
28/05/2010 – 14:00.
Plaats: ten kantore van het Stadsdeelkantoor Oud – West, Kwakerstraat 3, Amsterdam
Personen die de opening van de inschrijvingen mogen bijwonen: ja.
Openbaar: De inschrijvingsbescheiden dienen uiterlijk op 28/05/2010 voor 14.00 uur te zijn gedeponeerd in een afgesloten aanbestedingsbus in de kantine van de Stadsreiniging van het voormalig kantoor van Stadsdeel Oud-West. (…)
De kamer is open vanaf 13.00 uur
(…)”
2.3. In het ten behoeve van deze nationale openbare aanbesteding opgestelde aanbestedingsdocument (Bestek IB-01 van 2010), gedateerd 16 april 2010, staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
0.02 PROCEDURE
1. De aanbesteding geschiedt volgens de nationale openbare procedure van het
Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005)(…)
0.04 INSCHRIJVING
(…)
2. Het inschrijvingsbiljet dient vergezeld te gaan van de volgende documenten:
S - inschrijvingsstaat;
- Eigen Verklaring, (…)
- verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving.
Bovengenoemde documenten dienen in één enveloppe te worden gevoegd waarop duidelijk zijn vermeld de naam en het adres van de inschrijver, alsmede op welk werk de bescheiden betrekking hebben.
(…)”
2.4. Amsterdam heeft zich bij de aanbesteding laten bijstaan door het ingenieursbureau Amsterdam.
2.5. [A], een bedrijf met als bedrijfsomschrijving ‘het voeren van een onderneming inzake sloopwerken, grond-, weg- en waterbouw’, heeft op 28 mei 2010 een offerte ingediend.
2.6. Een, op 1 juni 2010 gedateerd, proces-verbaal van de aanbesteding luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Bij de gehouden openbare aanbesteding zijn ingekomen twaalf inschrijvingen, waarvan de bijgaande staat is opgemaakt.
Inschrijvers (met hun adressen) Inschrijvingssommen (excl. OB) Bijzonderheden
[B] € 150.000,--
[A] € 177.597,-- Verklaring bestuurder ontbreekt, inschrijving is niet geldig.
[C] € 207.400,--
(…)
Voorts verklaren wij dat de bij de aanbesteding in acht te nemen formaliteiten nauwkeurig zijn nagekomen.
2.7. Amsterdam heeft [A] bij brief van 15 juli 2010, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
Het Ingenieursbureau Amsterdam heeft geconcludeerd dat [C] aan de in het bestek gestelde criteria heeft voldaan en ben ik namens Stadsdeel West voornemens het werk minimaal 15 dagen na verzending van deze brief aan voornoemd bedrijf te gunnen.
(…)”
2.8. [A] heeft vervolgens aan Amsterdam om een motivering van het gunningsvoornemen verzocht. Amsterdam heeft [A] bij brief van 21 juli 2010, voor zover hier relevant, als volgt bericht:
“(…)
Omdat eerstgenoemde inschrijver ([B], vzr.) niet heeft aangetoond te voldoen aan de in het bestek beschreven minimumeisen is deze als ongeldig ter zijde geschoven. Vervolgens heeft de beoordeling van uw inschrijving plaatsgevonden. Dit is geschied op basis van de door u bij uw inschrijving ingediende documenten. Uitkomst van deze beoordeling is dat de aanbestedende dienst ook uw inschrijving als ongeldig terzijde heeft moeten leggen. De reden hiertoe luidt als volgt. Het ‘Model K’ ontbreekt bij uw inschrijving.
Artikel 2.25.3 ARW 2005 bepaalt dat bij de inschrijving een verklaring dient te worden overgelegd dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlands of Europees mededingingsrecht. De inschrijving is ongeldig indien de vereiste verklaring (Model K) ontbreekt.
Op grond van artikel 2.25.3. ARW 2005 alsook gelet op de vigerende jurisprudentie op dit punt heeft de aanbestedende dienst geen andere keuze dan uw inschrijving ongeldig te verklaren.
(…)”
2.9. Op 23 juli 2010 heeft [A] om een afschrift van het proces-verbaal van aanbesteding verzocht. Amsterdam heeft bij e-mail van 2 augustus 2010 een kopie van het proces-verbaal van aanbesteding aan [A] doen toekomen.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert, kort gezegd, na aanvulling van eis:
I. dat Amsterdam, op straffe van een dwangsom, wordt veroordeeld om, in geval van een toewijzend vonnis, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis en na overlegging en beoordeling van de door Amsterdam verzochte documenten (een bankgarantie, een accountantsverklaring, een referentielijst, een aantal certificaten en een getailleerde begroting) haar gunningsvoornemen te wijzigen en vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing neemt waarbij bekend wordt gemaakt dat [A] aan de in het bestek gestelde criteria voldoet en Amsterdam het voornemen uit om de opdracht aan [A] te gunnen;
II. dat Amsterdam wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
3.2. Ter toelichting op de vordering is het volgende gesteld. [A] heeft wel degelijk een Model K-verklaring bij de inschrijving gevoegd. Zij heeft drie getuigen die dat kunnen bevestigen. Bovendien zijn twee personen namens [A], te weten de heer [naam 1] en de heer [naam 3], bij het openen van de enveloppen aanwezig geweest. Amsterdam heeft bij de aanbesteding geen opmerkingen in de richting van [A] gemaakt dat haar inschrijving onvolledig was, terwijl Amsterdam na het openen van de enveloppen wel door de inschrijving van [A] heeft gebladerd. Niet valt uit te sluiten dat Amsterdam de Model K-verklaring na de aanbesteding heeft verloren. Daarbij komt dat [A] op 28 mei 2010 om een afschrift van het proces-verbaal heeft verzocht. Amsterdam heeft dat – in strijd met artikel 2.24.5 ARW 2005 – in eerste instantie geweigerd. [A] vermoedt bovendien dat Amsterdam de zinsnede “verklaring bestuurder ontbreekt” nadien in het proces-verbaal heeft geplaatst, aangezien de tekst schuin is weergegeven. Bovendien is het vreemd dat achter de laagste inschrijver, die ook is gepasseerd, geen bijzonderheden zijn opgenomen. Gelet op voornoemde omstandigheden is de inschrijving van [A] onterecht ongeldig verklaard.
3.2.1. [A] heeft voorts tijdig bezwaar gemaakt tegen het gunningsvoornemen van Amsterdam en is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen.
3.3. Amsterdam voert verweer. Zij voert aan dat de Model K-verklaring van [A] niet bij haar inschrijving is aangetroffen. Na het openen van de enveloppen zijn enkel de bedragen van de diverse inschrijvers opgesomd. Later op de dag zijn alle inschrijvingen op volledigheid gecontroleerd. Hiervan is vervolgens een proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt. Amsterdam is daarbij zeer zorgvuldig te werk gegaan en betwist derhalve dat er documenten zoekgeraakt zijn. Dat de inschrijving van [A] niet direct bij het openen van de enveloppen ongeldig is verklaard, is gelet op het voorgaande ook niet vreemd. Evenmin volgt uit het ARW 2005 en de jurisprudentie een verplichting om direct bij het openen van de enveloppen te controleren of een inschrijving volledig is. Amsterdam had wel op eerste afroep een kopie van het proces-verbaal van aanbesteding aan [A] moeten doen toekomen. Dit is helaas niet direct gebeurd. Amsterdam zal hier in het vervolg beter op letten en haar procedures op dat punt aanpassen. Uitdrukkelijk betwist wordt de stelling van [A] dat Amsterdam het proces-verbaal na 1 juli 2010 heeft aangevuld. Verder staan tegenover de verklaringen van [A] twee andersluidende verklaringen van Amsterdam. Derhalve heeft [A] in dit kort geding haar stelling – dat zij een Model K-verklaring bij de inschrijving heeft gevoegd – niet aannemelijk gemaakt.
3.3.1. Bovendien zijn de vorderingen van [A] niet toewijsbaar, aangezien [A] op dit moment nog een aantal aanvullende stukken dient te overleggen. In dit stadium van de procedure is dat nog niet gebeurd. Pas nadat Amsterdam de aanvullende stukken van [A] zou hebben ontvangen, kan zij de geldigheid van de inschrijving van [A] beoordelen. Ten slotte maakt Amsterdam bezwaar tegen de aanvulling van eis, omdat deze pas ter zitting is ingediend.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak.
4.2. Het bezwaar tegen de aanvulling van eis wordt verworpen, aangezien voornoemde aanvulling slechts een kleine wijziging betreft. Amsterdam is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet in haar verdediging geschaad.
4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat een inschrijving ongeldig is op het moment dat een Model K-verklaring bij de inschrijving ontbreekt. Voorts is niet in geschil dat een inschrijving waarbij een Model K-verklaring ontbreekt als ongeldig terzijde geschoven dient te worden. Partijen twisten over de vraag of [A] een Model K-verklaring bij haar inschrijving heeft gevoegd.
4.4. Bij het openen van de enveloppen zijn de bedragen van de diverse partijen voorgelezen. Niet uit het bestek, noch uit artikel 2.24.5 ARW 2005 volgt dat Amsterdam tevens gehouden was alle inschrijvingen direct bij de opening van de enveloppen op gebreken te controleren. Een aanbesteder is voorts niet verplicht direct na het openen van de enveloppen een proces-verbaal van de aanbesteding aan inschrijvers te verstrekken. Een aanbesteder heeft er belang bij dat zij de tijd krijgt om de geldigheid van inschrijvingen te controleren. Zij dient ook de mogelijkheid te krijgen om na te gaan of zij, in het geval dat een inschrijving onduidelijkheden bevat, gebruik mag maken van artikel 2.26.1 ARW 2005. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat een aanbesteder niet gehouden is om de geldigheid van een inschrijving direct bij het openen van de enveloppen aan inschrijvers mee te delen.
4.5. Uitgangspunt is voorts dat een inschrijver verantwoordelijk is voor de volledigheid van zijn inschrijving. [A] heeft gesteld dat haar inschrijving wel degelijk een Model K-verklaring bevatte. Amsterdam heeft dit uitdrukkelijk betwist. In dit kort geding is noch het standpunt van [A] noch dat van Amsterdam op voorhand zodanig aannemelijk geworden, dat zonder een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent, thans op de uitkomst van een eventuele bodemprocedure vooruit kan worden gelopen. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Een en ander laat onverlet, indien [A] er in een bodemprocedure in slaagt zijn stellingen te bewijzen, Amsterdam gehouden kan zijn het positieve contractsbelang van [A] te vergoeden.
4.6. Ten slotte merkt de voorzieningenrechter nog op dat – ofschoon het ARW 2005 hieraan geen consequenties verbindt – het bijzonder ongelukkig is dat [A] pas op 2 augustus 2010 een proces-verbaal van de aanbesteding heeft ontvangen. Te meer, nu Amsterdam op 1 juni 2010 al wist dat [A] nooit voor gunning in aanmerking zou komen. Een inschrijver heeft er belang bij dat hij snel op de hoogte is van de omstandigheid dat hij niet meer voor gunning in aanmerking komt. Zolang een inschrijver vermoedt nog voor gunning in aanmerking te komen, zal hij immers zijn personeel en materieel voor de eventuele uitvoering van de opdracht beschikbaar (moeten) houden. Een en ander brengt mee dat een inschrijver niet zonder risico aan andere aanbestedingen mee kan doen. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat Amsterdam toekomstige procedures – overeenkomstig de door haar op de zitting gedane toezegging – op dat punt zal aanpassen.
4.7. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Amsterdam worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Amsterdam tot op heden begroot op € 1.079,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2010.