Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 283171 / HA ZA 04-417
Vonnis in vrijwaring van 17 maart 2010
in de zaak van
overige rechtsvorm buitenland
UNIVAC DENTAL COMPANY,
gevestigd te Warminster, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika,
eiseres,
advocaat mr. J.L.M.W. Louwers,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENTA BV,
gevestigd te Bergen op Zoom,
gedaagde,
advocaat mr. R.C.J.E. de Nerée tot Babberich.
Partijen zullen hierna Univac onderscheidenlijk Enta genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 20 oktober 2004,
- de conclusie van antwoord in vrijwaring, met bewijsstukken,
- de conclusie van repliek in vrijwaring, met bewijsstukken,
- de conclusie van dupliek in vrijwaring.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. In deze vrijwaringszaak is naast Enta ook de maatschap RSW Accountants & Belastingadviseurs, gevestigd te Helmond (hierna: RSW), door Univac gedagvaard. De procedure tegen RSW is echter op 9 november 2005 op verzoek van Univac en RSW doorgehaald.
2. De feiten
2.1. Univac, destijds nog genaamd Mogo Inc (hierna zal alleen nog van Univac worden gesproken), heeft met de besloten vennootschap ATL Subholding B.V., gevestigd te Mijdrecht (hierna: ATL), op 26 april 1996 een overeenkomst gesloten waarbij Univac aan ATL alle geplaatste aandelen in Enta heeft verkocht aan ATL, voor een koopprijs van
US$ 1.059.000,-. De aandelen zijn vervolgens op 29 april 1996 overgedragen. ATL heeft de koopprijs voldaan.
2.2. De koopovereenkomst bevat de volgende balansgarantie:
“The SELLER represents and warrants that:
(...) f) The balance sheet of the CORPORATION as of November 30, 1995, hereinafter called the “Warranty Balance Sheet” and the Profit and Loss Statements for the 12 month period ended November 30, 1995, which are attached to this agreement as exhibit B, give the correct and true state of the CORPORATION are made on generally accounting principles in the Netherlands.
(...).”
2.3. Univac was van 1 januari 1996 tot 29 april 1996 - en derhalve ook ten tijde van de (onderhandelingen die hebben geleid tot de) overname van de onder 2.1. bedoelde aandelen - behalve enig aandeelhouder ook statutair bestuurder van Enta. Op haar beurt werd Univac in die periode bestuurd door de heer [A] (hierna: [A]).
2.4. De heer [B] (hierna: [B]) was ten tijde van de overname van de onder 2.1. bedoelde aandelen werkzaam als verkoopmanager bij Enta. De heer [C] (hierna: [C]) was hoofd van de boekhouding van die vennootschap.
2.5. In een aan ATL gerichte zogenoemde “Letter of Disclosure” van 26 april 1996, namens Univac ondertekend door [A], zijn afwijkingen van het concept van de jaarrekening per 30 november 1995 opgenomen.
2.6. De accountant van Enta ten tijde van de onder 2.1. bedoelde overname van de aandelen was (de rechtsvoorganger van) RSW. Op 11 juni 1996 heeft RSW de concept-jaarrekening van Enta van 30 november 1995 van een goedkeurende verklaring als bedoeld in artikel 2:393 lid 5 en Pro lid 6 BW voorzien.
2.7. Bij door deze rechtbank op 20 juli 2005 uitgesproken vonnis (167907 / H 99.19) is Univac op vordering van ATL uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan Enta van een bedrag van € 856.411,68, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 februari 1997 tot aan de voldoening. Univac is in dat vonnis tevens in de kosten van het geding veroordeeld, die € 3.032,- aan salaris procureur en € 3.205,89 aan verschotten bedroegen.
2.8. ATL had, onder verwijzing naar de voornoemde balansgarantie (zie hiervoor onder 2.2.), aan haar vordering ten grondslag gelegd dat (het concept van) de jaarrekening per 30 november 1995 geen juist en getrouw beeld gaf van de vermogenspositie van Enta per die datum. Als meest passende vorm van schadevergoeding achttte ATL betaling aan Enta door Univac van een bedrag waarmee het tekort op het gegarandeerde totaal zou worden aangevuld.
3. Het geschil
3.1. Univac vordert dat Enta bij vonnnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan Univac te betalen al hetgeen waartoe Univac in de hoofdzaak jegens ATL mocht worden veroordeeld (inmiddels: is veroordeeld, zie hiervoor onder 2.6.), met veroordeling van Enta in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
3.2. Zij stelt daartoe, kort gezegd, dat zij zich heeft verlaten - en ook mocht verlaten - op het concept van de jaarrekening per 30 november 1995, opgesteld door RSW, en de daarin vervatte door Enta (in het bijzonder haar sleutelfiguren [B] en [C]) aangedragen informatie. Dit geldt ook wat betreft de zogenoemde "letter of disclosure"; ook bij de opstelling daarvan is uitgegaan van relevante informatie afkomstig van Enta in de persoon (personen) van [B] en/of [C]. Univac kon haar rol als statutair bestuurder van Enta slechts op afstand uitoefenen, en ontbeerde aldus direct inzicht in - en controle op de gegevens van Enta. Nu de door Enta verstrekte informatie niet juist en/of volledig bleek te zijn, heeft Enta hiermee onrechtmatig gehandeld jegens Univac, zo betoogd Univac.
3.3. Enta voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Nu tussen partijen kennelijk niet ter discussie is dat (het concept van) de jaarrekening per 30 november 1995 geen juist en getrouw beeld gaf van de vermogenspositie van Enta per die datum, zal ook de rechtbank daarvan uitgaan. Voorts zijn partijen het er kennelijk over eens dat de “Letter of Disclosure” niet op genoegzame wijze het ontbreken van juistheid en getrouwheid van (het concept van) de jaarrekening per 30 november 1995 compenseert.
4.2. Partijen hebben wel uitvoerig gedebatteerd over de mate van betrokkenheid van Univac, in haar rol van statutair bestuurder van Enta, en Enta zelf (via [B] en/of [C]) bij de totstandkoming van de onder 4.1. bedoelde documenten. Zij geven in dit kader ieder een andere lezing met betrekking tot de feitelijke gang van zaken destijds.
4.3. Tot een nader onderzoek naar die gang van zaken behoeft het echter niet te komen. Anders dan Univac namelijk meent, kan zij zich met betrekking tot die gang van zaken in haar hoedanigheid van toenmalig statutair bestuurder niet buiten de vennootschap Enta plaatsen op de wijze zoals zij in dit geding heeft gedaan. Op zichzelf is natuurlijk voorstelbaar dat gedragingen van [B] en/of [C] in het maatschappelijk verkeer als (al dan niet: onrechtmatige) gedragingen van de vennootschap Enta hebben te gelden, waarop de vennootschap kan worden aangesproken. Kennelijk heeft Univac in dit verband (mede) het oog op artikel 6:170 BW Pro daar waar zij schrijft dat het “aan de werkgever, in casu Enta” moet worden toegerekend indien “een werknemer (feitelijk leidinggevende / mede beleidsbepaler, procuratiehouder, directielid of anderszins) [informatie] aan een statutair bestuurder (tevens enig aandeelhouder) onthoudt”. Als een derde als in dat artikel bedoeld, kan Univac zich in haar hoedanigheid van toenmalig statutair bestuurder van Enta echter niet opwerpen. Daarmee miskent zij immers dat, zoals Enta ook heeft aangevoerd, zij in die hoedanigheid geacht werd toezicht uit te oefenen op de werknemers van Enta, waaronder [B] en [C]. Univac droeg voor dat toezicht de verantwoordelijkheid. Zij kan zich niet verschuilen achter een gebrek aan inzicht of andere belemmeringen bij het uitoefenen van haar bestuurstaak, en zich derhalve niet op die gronden disculperen. Aangetekend zij in dit verband dat Univac in de betreffende periode de enige statutair bestuurder was, zodat de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:9 BW Pro niet aan de orde is. [B] en [C] kunnen ook niet op de voet van artikel 2:261 BW Pro als bestuurders worden gekenschetst, nu niet gesteld of gebleken is dat zij krachtens enige bepaling der statuten of krachtens besluit der algemene vergadering daden van bestuur verrichtten in de betreffende periode.
4.4. Gelet op het voorgaande kan Univac in haar hoedanigheid van toenmalig statutair bestuurder een eventueel gebrek in de informatievoorziening van de zijde van [B] en/of [C], niet “afschuiven” op de vennootschap zelf. Dat brengt mee dat de schade waarvoor Univac in haar hoedanigheid van toenmalig aandeelhouder van Enta in de hoofdzaak door ATL is aangesproken, niet op Enta kan worden afgewenteld. Er is weliswaar sprake van een dubbele hoedanigheid, maar die hoedanigheden zijn in het kader van de hier aan de orde zijnde aansprakelijkheidsvraag niet te scheiden.
4.5. De vordering is dus niet toewijsbaar. Als de in het ongelijk gestelde partij dient Univac in de kosten van het geding te worden veroordeeld. Deze kosten worden tot heden als volgt begroot:
- griffierecht: € 4.537,-
- salaris advocaat (2 pt x tarief VII): € 5.160,-
€ 9.697,-.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af,
5.2. veroordeelt Univac in de kosten van het geding, tot heden aan de zijde van Enta begroot op € 9.697,-,
5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.?