Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 469103 / KG ZA 10-1643 MH/ MdB
Vonnis in kort geding van 19 oktober 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres bij dagvaarding van 9 september 2010,
advocaat mr. K. Watanabe te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
BOEKEL DE NERÉE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam.
Eiseres zal hierna ook [A] genoemd worden en gedaagde Boekel de Nerée.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 29 september 2010 heeft [A] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Boekel de Nerée heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig [naam 1], bestuurder van [A], met mr. Watanabe voornoemd en aan de zijde van Boekel de Nerée: [naam 2], partner, met mr. De Haan voornoemd.
2. De feiten
2.1. Boekel de Nerée heeft ten behoeve van een aantal vastgoedtransacties tussen [naam 1] (via de B.V.’s [A] en Nationaal Lampoons Vakantiepark B.V. in oprichting, hierna ook genoemd [A]), [naam 3] (via de B.V.’s [B], Mooi Weer Recreatie en Wind Mee Recreatie, hierna: [naam 3]) en [naam 4] (ook via [naam 4] Beheer B.V., hierna: [naam 4]) notariële diensten verricht. [A], [naam 3] en [naam 4] maakten daarbij gebruik van de kwaliteitsrekening van Boekel de Nerée.
2.2. Op 8 december 2006 heeft [A] (via [A], handelend voor zich en/of nader te noemen meester) diverse kavels op de recreatieparken De Rooye Asch en De Wildhorst gekocht van [naam 3]. De koopprijs voor de kavels Wildhorst bedroeg € 1.137.717,- en de koopprijs voor de kavels De Rooye Asch € 689.574,-.
2.3. Op 17 april 2007 hebben [naam 3] en [A] de koopovereenkomst genoemd onder 2.2 gedeeltelijk ontbonden en wel ten aanzien van de kavels De Rooye Asch.
2.4. Op diezelfde datum heeft [naam 3] een aantal kavels De Rooye Asch van [naam 4] gekocht voor een koopsom van € 1.850.000,-. Deze kavels zijn op 18 mei 2007 geleverd.
2.5. Op 16 mei 2007 heeft [naam 4] een bedrag van € 160.000,- overgemaakt naar de kwaliteitsrekening van Boekel de Nerée met de omschrijving: “aanbetaling Wildhorst [naam 1]”. Op 18 mei 2007 heeft [naam 4] een bedrag van
€ 10.610,93 overgemaakt naar de kwaliteitsrekening met dezelfde bestemming. Het saldo van de verkoopnota die is opgemaakt voor de transactie genoemd onder 2.4 bedroeg € 9.389,07 en is in opdracht van [naam 4] op de kwaliteitsrekening van Boekel de Nerée blijven staan, eveneens met dezelfde bestemming. Op 18 mei 2007 stond derhalve een bedrag van in totaal € 180.000,- op de kwaliteitsrekening van Boekel de Nerée met de bestemming: “aanbetaling Wildhorst [naam 1]”.
2.6. Dit bedrag van in totaal € 180.000,- is op 18 mei 2007 door Boekel de Nerée aangewend als deelbetaling door [naam 3] aan [naam 4] op grond van de onder 2.4 genoemde koopovereenkomst.
2.7. Op 11 juni 2007 heeft [naam 3] aan [A] (via National Lampoons Vakantiepark B.V. i.o.) de kavels De Wildhorst uit hoofde van de overeenkomst genoemd onder 2.2 geleverd tegen een koopprijs van € 1.137.717,- onder de ontbindende voorwaarde dat de koopprijs uiterlijk op 11 augustus 2007 zou worden voldaan.
2.8. Op 11 augustus 2007 heeft [A] de koopsom niet voldaan.
2.9. [naam 3] heeft op 13 februari 2008 een notariële akte op laten maken waarin is opgenomen dat de ontbindende voorwaarde genoemd onder 2.7 in vervulling was gegaan, zodat de eigendom van de door [naam 3] geleverde percelen op dat moment weer bij [naam 3] lag.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert samengevat - veroordeling van Boekel de Nerée tot betaling van € 180.000,-, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [A] heeft daartoe, samengevat, het volgende gesteld. Het door [naam 4] gestorte bedrag op de kwaliteitsrekening van Boekel de Nerée van totaal € 180.000,- was bedoeld voor de aankoop door [A] van kavels op het recreatiepark De Wildhorst. De koop is echter ontbonden zodat dit bedrag aan [A] toekwam. Boekel de Nerée heeft dit bedrag evenwel zonder instemming van [A] aangewend voor betaling van de koopsom die [naam 3] verschuldigd was aan [naam 4] voor de koop van kavels op het recreatiepark De Rooye Asch. Er is geen sprake van dat [A] een waarborsom moest storten van € 180.000,-, er is ook geen (andere) afspraak gemaakt op grond waarvan [naam 3] aanspraak kon maken op dit bedrag. [A] was rechthebbende en door zonder haar instructie het bedrag aan te wenden als deelbetaling door [naam 3] aan [naam 4] heeft Boekel de Nerée gehandeld in strijd met artikel 25 van de Wet op het Notarisambt.
3.3. Boekel de Nerée voert verweer - samengevat - als volgt. Toen op 15 mei 2007 bleek dat [A] voor de tweede keer niet in staat was de koopprijs aan [naam 3] te voldoen die [A] uit hoofde van de koopovereenkomsten genoemd onder 2.2 en 2.3 verschuldigd was, heeft [naam 3] gezegd dat de transactie alleen nog door kon gaan als [A] een aanbetaling zou doen. [naam 4] heeft kort daarna namens [A] een aanbetaling gedaan voor de aankoop van de percelen De Wildhorst. Het bedrag van € 180.000,- is 10 % van de oorspronkelijk tussen [A] en [naam 3] overeengekomen koopprijs voor de koop van kavels De Wildhorst en kavels De Rooye Asch. Vanaf het moment dat deze aanbetaling vooruitlopende op de levering van de percelen door [naam 4] werd gedaan, was [naam 3] de rechthebbende. Op 11 juni 2007 zijn de kavels De Wildhorst geleverd aan [A] onder de ontbindende voorwaarde dat de koopprijs uiterlijk op 11 augustus 2007 zou worden betaald. Op 11 augustus 2007 bleek [A] de koopprijs nog steeds niet te kunnen voldoen. Uiteindelijk is op 13 februari 2008 op verzoek van [naam 3] bij notariële akte vastgesteld dat de ontbindende voorwaarde was ingetreden. Mogelijk is hierdoor een vordering van [A] op [naam 3] ontstaan tot terugbetaling van de aanbetaling, maar niet een vordering van [A] op Boekel de Nerée. Bovendien zijn diverse procedures aanhangig waarin [A] [naam 3] ook heeft aangesproken voor betaling van € 180.000,- zodat de vordering hierom al moet worden afgewezen. Boekel de Nerée betwist dat [A] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering, [A] kan geen spoedeisend belang creëren door zelf stil te zitten. Nu uit de jaarrekening 2008 blijkt dat [A] een aanzienlijk negatief vermogen heeft, moet ook het restitutierisico leiden tot afwijzing van de vordering.
4. De beoordeling
4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.2. Indien de stelling van [A] dat Boekel de Nerée een beroepsfout heeft gemaakt juist is, is Boekel de Nerée gehouden de schade die [A] als gevolg van die beroepsfout lijdt, te vergoeden. In dat geval heeft [A] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in verband met de continuïteit van haar onderneming een spoedeisend belang heeft bij betaling van een voorschot op schadevergoeding.
4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan worden aangenomen dat Boekel de Nerée ten onrechte het bedrag van totaal € 180.000,- op 18 mei 2007 heeft aangewend als deelbetaling van de koopsom die [naam 3] aan [naam 4] verschuldigd was voor de koop van een aantal kavels De Rooye Asch (zie onder 2.4), zonder dat [A] daarmee heeft ingestemd. Het bedrag was tussen 16 en 18 mei 2007 op de kwaliteitsrekening geplaatst als aanbetaling van de koopsom die [A] aan [naam 3] verschuldigd zou worden bij de levering (zie 2.2 en 2.3), zodat [A] op 18 mei 2007 als (één van de) rechthebbende(n) op het bedrag was aan te merken. Zijn instemming was dan ook nodig voor het aanwenden van het bedrag voor een andere bestemming. Het is niet aannemelijk geworden dat Boekel de Nerée met deze instemming van [A] heeft gehandeld. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat Boekel de Nerée jegens [A] de vereiste zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen. Partijen hebben in dit verband geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen [A] en [A], zodat de voorzieningenrechter het ook aannemelijk acht dat de zorgvuldigheidsnorm jegens [A] is geschonden.
4.4. De vraag of [A] door het handelen van Boekel de Nerée schade heeft geleden, moet echter vooralsnog ontkennend worden beantwoord. Op 11 juni 2007 is de leveringsakte gepasseerd op grond waarvan [A] gehouden was om aan [naam 3] de koopprijs te betalen voor de kavels De Wildhorst. Vóór die datum heeft [A] het geld niet opgeëist. Na die datum kon [A] geacht worden ermee in te stemmen dat het bedrag toekwam aan [naam 3]. Nu over de status van de aanbetaling in de akte van levering van 11 juni 2007 geen afspraak is gemaakt, moet worden aangenomen dat partijen het er op dat moment over eens waren dat het bedrag na 11 juni 2007 aan [naam 3] toebehoorde, zodat [A] vanaf dat moment niet meer de rechthebbende was als bedoeld in artikel 25 van de Wet op het Notarisambt. [A] en [A] zijn niet benadeeld als gevolg van het feit dat het bedrag al eerder, toen [A] nog wel rechthebbende was, niet meer tot zijn beschikking stond. Om deze reden zal de vordering worden afgewezen.
4.5. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Boekel de Nerée worden begroot op:
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening,
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Boekel de Nerée tot op heden begroot op € 1.079,00,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. van den Berg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2010.