Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 385380 / HA ZA 07-3257
Vonnis van 14 juli 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap
N.V. LUCHTHAVEN SCHIPHOL,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
eiseres,
advocaat mr. A. Knigge,
tegen
1. de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
ZURICH INSURANCE IRELAND LIMITED,
gevestigd te Dublin (Ierland),
3. de naamloze vennootschap
FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
4. de naamloze vennootschap
HAMPDEN INSURANCE N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
5. de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. J.H. Tuit.
Eiseres zal hierna Schiphol worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk verzekeraars en ieder afzonderlijk Delta Lloyd, Zurich, Fortis, Hampden en Allianz worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 april 2008 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 15 september 2008,
- het proces-verbaal van comparitie van 15 juni 2009 met de daarin genoemde stukken, waaronder de akte wijziging van eis, tevens overlegging van producties ten behoeve van de comparitie van Schiphol,
- de conclusie van repliek met bewijsstukken,
- de conclusie van dupliek met bewijsstukken,
- de akte uitlating producties van Schiphol met één bewijsstuk.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De rechter ten overstaan van wie de comparities van partijen hebben plaatsgevonden heeft niet aan dit vonnis kunnen meewerken omdat hij niet langer werkzaam is in de civiele sector van deze rechtbank.
1.4. De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
2. De feiten
2.1. Schiphol heeft via haar verzekeringstussenpersoon, Aon, bij verzekeraars een Construction All-Risks verzekering (hierna: de CAR verzekering) afgesloten. Het betreft een raamcontract ten behoeve van, samengevat, alle bouwwerkzaamheden op en rond Schiphol, welke gedurende de overeengekomen periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 aanvangen.
2.2. Het polisblad van de CAR verzekering luidt, voor zover hier relevant:
“[…]Verzekeringnemer:
NV Luchthaven Schiphol
Verzekerde:
NV Luchthaven Schiphol
in de hoedanigheid van opdrachtgever van de bouw van het verzekerde interest, alsmede – met of zonder lastgeving – de partijen genoemd in art. 28 van Pro de verzekeringsvoorwaarden K 930-01. […]
Verzekerde interest […]
De verzekering eindigt voor ieder afzonderlijk werk op 24.00 uur van de dag van oplevering, doch wordt uitsluitend gevolgd door een onderhoudstermijn conform bestek/aannemingsovereenkomst met een maximum van 12 maanden […]”
2.3. Het Zuidtangent-project betrof de aanleg van een openbaar vervoerverbinding tussen IJmuiden en Weesp via Haarlem, Schiphol en Amsterdam Zuid. Dit project is weer opgesplitst in circa zestig deelprojecten, die op hun beurt weer zijn onderverdeeld in clusters. In opdracht van Schiphol is terzake deelproject 12 (hierna ook: het kerntraject) een gecombineerde lightrail/busbaan aangelegd tussen Haarlem en Schiphol. Het betrof een vrije busbaan met een lengte van 23 kilometer die vanwege de beoogde multifunctionele bestemming in de toekomst ook voor lightrail gebruikt moest kunnen gaan worden. Het ontwerp van de doorlopend gewapende betonverhardingsconstructie voorziet in een bewapeningsvrije zone, waarin in een later stadium een rails kan worden aangelegd.
2.4. Ten behoeve van het project Zuidtangent is een zogenaamd verzekeringscertificaat afgegeven. Dit certificaat luidt, voor zover hier relevant:
“[…]
Op deze polis is verzekerd:
Project : Project Zuidtangent […]
Geschatte uitvoeringsperiode : 1 mei 2000 tot en met 31 december 2001. […]
Verzekerden:
N.V. Luchthaven Schiphol, aannemer(s), onderaannemer(s), installateur(s), leverancier(s), architect(en), constructeur(s) en adviseur(s). […]
Onderhoudstermijn : conform bestek/aannemingsovereenkomst met een maximum
van 12 maanden.
Verzekeringstermijn : 1 januari 2000 - 31 december 2002.”
2.5. In opdracht van Schiphol heeft de bouwcombinatie Rebru, als uitvoerend aannemer (hierna: de aannemer), het grondwerk en de verharding aangebracht ten behoeve van de busbaan in de gemeente Haarlemmermeer. Bij de uitvoering van cluster drie van het werk heeft de aannemer in mei 2000 in één arbeidsgang een laag beton van 45 centimeter over een lengte van ruim 2700 meter op de funderingslaag aangebracht.
2.6. In de periode tussen 15 mei 2000 en 1 augustus 2000 is er scheurvorming in de betonbaan ontstaan.
2.7. Op 17 januari 2001 heeft Schiphol bij verzekeraars melding gemaakt van schade aan het beton van de busbaan. Daarbij is door Schiphol aangegeven dat sprake was van een te grote afstand tussen de scheuren en te grote scheurwijdten met randschaden.
2.8. Naar aanleiding van de schademelding hebben verzekeraars via Aon expertisebureau Cunningham De Maaré BV (hierna: Cunningham) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de oorzaak en omvang van de schade. Cunningham heeft op haar beurt Adviesbureau voor Bouwtechniek BV (hierna: ABT) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de oorzaak en de aard van de scheurvorming.
2.9. Het eindrapport van expertise van Cunningham gedateerd 17 april 2002, luidt, voor zover hier relevant:
“[…] Naar het oordeel van de heer [A] [van ABT, rechtbank] is de oorzaak van de scheurvorming een foutief ontwerp. Door het te diep aanbrengen van de wapening met grote diameters kan de betonnen constructie aan de onderzijde de spanning ten gevolge van de krimp van het beton goed opnemen en aan de bovenzijde niet. Dientengevolge scheurt het beton op voor Zuidtangent onacceptabele wijze.[…]”
2.10. Bij brief van 2 augustus 2002 hebben verzekeraars aan Schiphol laten weten geen dekking te zullen verlenen onder de CAR-polis voor de door Schiphol gevorderde schade. Deze brief luidt, voor zover hier relevant:
“[…] Hetgeen er thans is ontstaan zijn krimpscheuren die echter, qua aantal, lengte en breedte, meer zijn dan verwacht werd.
Hoewel er sprake kan zijn van een ontwerpfout, zijn de scheuren die thans zijn ontstaan gewoon de krimpscheuren die altijd ontstaan. Er is dan ook geen sprake van een blijvende verandering van de vorm of structuur van de busbaan, met andere woorden er is geen sprake van een gedekte materiële beschadiging van de busbaan. […]
Buiten het feit dat er polistechnisch geen sprake is van een materiële beschadiging willen wij u en verzekerde ook nog wijzen op de in de voorwaarden opgenomen betonclausule.
Hierin is bepaald dat van dekking is uitgesloten de kosten van herstel of vervanging die betrekking hebben op o.a. krimp- of kruipscheuren.
In de officiële toelichting wordt benadrukt dat krimpscheuren scheuren zijn die inherent zijn aan het uithardingsproces. Hiervoor bestaat onder de clausule geen dekking.
Wij zijn ons er van bewust dat zowel verzekerde, alsmede de aannemerscombinatie en overige betrokkenen niet blij zullen zijn met ons standpunt. Om dit standpunt nog verder te onderbouwen zullen wij aan Advocatenkantoor Okkerse en Schop te Almere vragen een juridische toelichting te geven.
Tot zo lang verzoeken wij u vriendelijk ons standpunt als voorlopig te beschouwen.[…]”
2.11. Bij brief van 20 november 2002 heeft de raadsman van verzekeraars, mr. Tuit, een toelichting gegeven op het afwijzende dekkingsstandpunt van verzekeraars.
2.12. De inhoudelijk gelijkluidende brieven van Aon aan verzekeraars, alle gedateerd 20 september 2005, luiden, voor zover hier relevant:
“Aangezien de verjaring van deze schade binnenkort zal intreden, delen wij u mede dat wij, ter bereiking van de beoogde stuiting als bedoeld in artikel 310 e.v. van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, het recht op schadeuitkering ten laste van onderhavige polis onvoorwaarelijk en onherroepelijk voorbehouden.
Wij verzoeken u derhalve deze brief op te vatten als een stuiting van de onderhavige verjaringstermijn.”
2.13. Bij brieven van 8 mei 2006 en 31 mei 2006 heeft de voormalige raadsvrouwe van Schiphol aan de raadsman van verzekeraars arbitrage aangezegd. Deze brieven zijn vervolgens bij inhoudelijk gelijkluidende brieven van 18 juli 2006 nog aan alle verzekeraars zelf toegezonden. Partijen zijn nadien in onderling overleg overeengekomen de zaak niet aan arbiters maar aan de rechtbank voor te leggen.
3. Het geschil
3.1. Schiphol vordert na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. - Delta Lloyd te veroordelen tot betaling aan Schiphol van 35% van het bedrag van EUR 651.405,59, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 januari 2001, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de algehele voldoening,
- Zurich te veroordelen tot betaling aan Schiphol van 10% van het bedrag van EUR 651.405,59, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 januari 2001, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de algehele voldoening,
- Fortis te veroordelen tot betaling aan Schiphol van 5% van het bedrag van EUR 651.405,59, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 januari 2001, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de algehele voldoening,
- Hampden te veroordelen tot betaling aan Schiphol van 25% van het bedrag van EUR 651.405,59, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 januari 2001, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de algehele voldoening,
- en Allianz te veroordelen tot betaling aan Schiphol van 25% van het bedrag van EUR 651.405,59, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 januari 2001, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de algehele voldoening,
II. alsmede verzekeraars hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede verzekeraars te veroordelen tot betaling van de nakosten ad EUR 131,- zonder betekening en EUR 199,- in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2. Schiphol stelt hiertoe, samengevat, dat verzekeraars ten onrechte dekking onder de polis weigeren. Schiphol specificeert de door haar geleden schade als volgt:
EUR 25.818,- aan kosten van opfrezen een vullen van scheuren
EUR 83.880,37 aan kosten van inzagen van het ongewapende beton
EUR 527.519,53 aan kosten van het aanbrengen van EP-grip
en EUR 14.187,69 aan door Schiphol gemaakte (buitengerechtelijke) kosten.
3.3. Verzekeraars voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank zal eerst het beroep op verjaring beoordelen. Daarbij wordt voorop gesteld dat van verjaring ten tijde van de afwijzingsbrief van verzekeraars in 2002 nog geen sprake was. Verzekeraars kan dan ook niet worden tegengeworpen dat zij niet reeds toen in hun afwijzingsbrief een beroep op verjaring hebben gedaan.
4.2. Verzekeraars stellen zich op het standpunt dat de schade is ontstaan rond 15 mei 2000 en in ieder geval in augustus 2000 bij Schiphol bekend moet worden geacht, zodat de vordering is verjaard in mei 2005/augustus 2005. Stuiting voordien heeft niet plaatsgevonden. Verzekeraars betwisten bovendien dat Aon de verjaring met de brief van 20 september 2005 rechtsgeldig heeft kunnen stuiten. De melding van de schade, zijnde niet meer dan een melding door Aon dat zij telefonisch in kennis is gesteld van een schade, heeft de verjaring niet rechtsgeldig gestuit, evenmin als eventuele onderhandelingen die tussen partijen zouden zijn gevoerd in de periode tussen het innemen van het definitieve afwijzende dekkingsstandpunt door verzekeraars en het aanzeggen van de (arbitrage)procedure door Schiphol. Na de duidelijke en onvoorwaardelijke afwijzing van verzekeraars heeft het ruim vier jaar geduurd voordat er enige inhoudelijke reactie op die afwijzing kwam van de zijde van Schiphol. Schiphol heeft zelf gedurende meerdere achtereenvolgende jaren geen activiteit richting verzekeraars ontplooid en moet thans niet de indruk wekken dat zij is overvallen door enige verval- of verjaringstermijn, aldus steeds verzekeraars.
4.3. Schiphol voert hiertegen aan dat de schade pas is ontstaan op het moment dat de buitenproportionele scheurvorming zich voordeed en zij zich genoodzaakt zag herstellende maatregelen te treffen. De eerste herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode tussen 30 oktober 2000 tot uiterlijk 31 december 2000. Direct daarna heeft Schiphol de schade gemeld bij Aon, welke melding geacht kan worden daarmee ook aan verzekeraars te zijn gedaan. Deze melding heeft de verjaring gestuit en een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar laten aanvangen, welke zonder verdere stuiting op 17 januari 2006 zou zijn voltooid. Vervolgens heeft Aon echter namens Schiphol de verjaring bij brief van 20 september 2005 gestuit, waardoor geen sprake is van verjaring van de vordering.
Daarnaast zijn partijen lange tijd in gesprek geweest om tot een oplossing van het geschil te komen. Het zou thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn – gelet op de achtergrond van deze zaak – indien op enig tijdstip tijdens de onderhandelingen de vordering van Schiphol zou zijn verjaard. De gevoerde onderhandelingen, in ieder geval in de periode tussen 2 augustus 2002, ten tijde van het afwijzen van de dekking door verzekeraars, en 18 juli 2006, het aanzeggen van de arbitrage door Schiphol, hebben ervoor gezorgd dat een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, aldus steeds Schiphol.
4.4. De rechtbank overweegt als volgt:
Mede gelet op het bepaalde in artikel 73 Overgangswet Pro Nieuw Burgerlijk Wetboek wordt
ervan uitgegaan dat de nieuwe verzekeringsrechtelijke verjaringstermijn van artikel 7:942 BW Pro toepassing mist tot aan 1 januari 2007. Hier moet dan ook van het tot die datum toepasselijke recht worden uitgegaan. Artikel 3:307 lid 1 BW Pro bepaalt dat een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.
Tot uitgangspunt wordt verder genomen dat een vordering op een verzekeraar in beginsel opeisbaar is zodra een gedekt schadevoorval zich voordoet. De verjaringstermijn vangt aan op de dag nadat Schiphol bekend is geworden met schade bestaande uit andere scheurvorming dan de normaal te verwachten krimpscheuren.
Uit de eigen stellingen van Schiphol, onder andere zoals verwoord bij dagvaarding onder 3.5 en in de conclusie van repliek onder 3.8 en verder, leidt de rechtbank af dat Schiphol in ieder geval al op 1 augustus 2000 op de hoogte was van volgens haar niet normale en onacceptabele scheurvorming. Zelf stelt zij immers dat de scheurvorming in het beton zich heeft ontwikkeld in de periode tussen 15 mei 2000 en 1 augustus 2000. Gaandeweg moest worden vastgesteld dat de scheurvorming ongecontroleerd, dat wil zeggen onregelmatig en buitenproportioneel, verlopen was. Direct na het constateren van de onregelmatige en buitenproportionele scheurvorming heeft de bouwdirectie maatregelen getroffen om de schadelijke gevolgen te beperken, waaronder het stopzetten van de bouwactiviteiten, en is onderzoek gedaan naar de oorzaak van de excessieve scheurvorming, aldus steeds Schiphol.
Dat vervolgens na onderzoek naar de oorzaak van de schade in de periode oktober tot december 2000 herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden, doet aan het voorgaande niet af. Dat betekent dat de verjaringstermijn terzake deze schade is gaan lopen op 2 augustus 2000 en de vordering van Schiphol, tenzij sprake is van een rechtsgeldige stuiting, met ingang van 2 augustus 2005 als verjaard is te beschouwen.
4.5. Als stuitingshandeling verricht vóór 2 augustus 2005 noemt Schiphol het melden van de schade per 17 januari 2001 via Aon. Redelijkerwijs voldoet het enkel, al dan niet via de verzekeringstussenpersoon, melden van de schade niet aan de vereisten als genoemd in artikel 3:316 BW Pro juncto artikel 3:317 BW Pro. Het enkel (telefonisch) melden van de schade kan niet worden gezien als een schriftelijke aanmaning ofwel een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn rechten op nakoming voorbehoudt. Het moet immers gaan om een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren.
Voorts voert Schiphol aan dat de in de periode van augustus 2002 tot 18 juli 2006 tussen partijen gevoerde onderhandelingen de verjaring hebben gestuit. Ook hieraan wordt voorbijgegaan. Ook in het geval dat partijen in onderhandeling zijn, waarbij in het midden wordt gelaten of van onderhandelingen tussen partijen sprake was gedurende deze periode van bijna vier jaar, geldt in beginsel dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke verklaring nodig is als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW Pro. Gesteld noch gebleken is dat van een dergelijke schriftelijke verklaring gedurende de onderhandelingen sprake is geweest. Schiphol heeft voorts geen feiten en omstandigheden aangedragen die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat een schuldenaar die voordat de verjaringstermijn is voltooid met een schuldeiser in onderhandeling treedt, zich tegenover deze erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid.
De stuitingsbrief van Aon van 20 september 2005 komt te laat, nu deze niet vóór 2 augustus 2005 is ontvangen.
Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de vordering van Schiphol op verzekeraars is verjaard, zodat deze reeds thans voor afwijzing gereed ligt en de overige stellingen en verweren van partijen geen verdere bespreking behoeven.
4.6. Schiphol zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van verzekeraars als volgt begroot:
- vast recht 4.732,-
- salaris advocaat 9.030,- (3,5 punten × tarief EUR 2.580,-)
Totaal EUR 13.762,-.
De gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af;
5.2. veroordeelt Schiphol in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van verzekeraars begroot op EUR 13.762,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 8 dagen na de datum van dit vonnis, alsmede in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. de Groot, mr. G.A. Bouter - Rijksen en mr. K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2010.?