Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 445865 / HA ZA 09-3960
Vonnis in incident van 4 augustus 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. M.J. Drop,
tegen
de vennootschap naar Italiaans recht
SIXTY S.P.A.,
gevestigd te Chieti (Italië),
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. G.M. Terlingen.
Partijen zullen hierna Fortis en Sixty genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte houdende overlegging producties
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring
- de conclusie tot referte in het incident
- het tussenvonnis van 24 maart 2010, waarbij Sixty is vergund My God Denim International B.V. (hierna: My God) in vrijwaring te doen dagvaarden
- de conclusie van antwoord tevens houdende de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring
- de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. Het geschil in de hoofdzaak
2.1. Fortis vordert – zakelijk weergegeven – dat Sixty zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van EUR 509.950,61 met wettelijke rente vanaf 1 juli 2009. Fortis legt aan deze vordering ten grondslag dat Sixty zich heeft verplicht tot betaling van het voor 1 juni 2009 nog niet ingeloste bedrag uit hoofde van een door Fortis aan My God verstrekte geldlening.
3. De feiten in het incident
3.1. Ingevolge een overeenkomst van 23 februari 2007 heeft Fortis in maart 2007 een krediet met een limiet van EUR 2.000.000,- verstrekt aan My God. In de overeenkomst is bepaald dat het krediet beschikbaar zal zijn “until further notice”.
3.2. Bij brief van 11 december 2008 heeft Fortis bij My God aangedrongen op het opstellen van een plan voor de inlossing van de schuld vóór 22 december 2008. Op 12 december 2008 vond een gesprek plaats tussen de accountmanager van Fortis, de accountant van My God en [A] van Sixty. Naar aanleiding van dit gesprek is door Fortis een brief opgesteld, die vermeldt dat – onder meer – is overeengekomen dat My God vanaf 1 januari 2009 vijf maandelijkse termijnen van EUR 100.000,- van het geleende bedrag zou terugbetalen en dat enige in mei 2009 resterende schuld van My God aan Fortis voor 1 juni 2009 door Sixty zou worden voldaan. Deze brief is gedateerd 31 december 2008 en is gericht aan de directie van Sixty. Een kopie van de brief is verzonden aan de accountant van My God. Fortis heeft deze brief retour ontvangen, geparafeerd “for approval” en voorzien van een stempel “Sixty”.
4. De beoordeling van het geschil in het incident
4.1. Sixty vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van het onderhavige geschil kennis te nemen. Zij betwist dat zij partij is geworden bij de overeenkomst tussen Fortis en My God. De algemene voorwaarden waarop Fortis zich beroept, hebben voor dit geschil dan ook geen betekenis. Sixty betwist eveneens dat zij verplicht is de resterende bankschuld van My God aan Fortis te voldoen. Het kan niet zelfstandig worden nagegaan of de brief van 31 december 2008 namens Sixty is ondertekend door een daartoe bevoegde persoon, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet het geval is. Zij is dan ook niet aan de in die brief verwoorde afspraken gebonden. Subsidiair betwist Sixty dat die afspraken inhouden dat zij een onvoorwaardelijke betalingstoezegging heeft gedaan, terwijl evenmin blijkt van een zelfstandige verplichting, een betalingsgarantie of een borgstelling van Sixty jegens Fortis.
4.2. Fortis heeft het volgende aangevoerd. Op de rechtsbetrekking tussen Fortis en My God is op grond van de algemene voorwaarden het Nederlands recht van toepassing. De verplichting van Sixty om de resterende bankschuld van My God te voldoen spruit voort uit de onderliggende rechtsverhouding tussen Fortis en My God. Deze verplichting is aan te merken als een onvoorwaardelijke betalingstoezegging. Er is geen sprake van een zodanig zelfstandige verbintenis van Sixty, dat plaats zou zijn voor afzonderlijke aanknoping. Derhalve wordt ook de rechtsbetrekking tussen Fortis en Sixty beheerst door Nederlands recht. De betreffende geldsom moet naar Nederlands recht worden voldaan aan de woonplaats van de schuldeiser Fortis, gevestigd te Amsterdam. De rechtbank Amsterdam is dus op grond van artikel 5 lid 1 van Pro de EEX-Verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-vo) bevoegd van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid bestaat ook indien Italiaans recht van toepassing zou zijn op de rechtsbetrekking tussen Fortis en Sixty, nu ook ingevolge artikel 1182 van Pro de Italiaanse Codice Civile de betaling dient te worden verricht aan de woonplaats van de crediteur. De enkele stelling van Sixty dat tussen haar en Fortis geen overeenkomst zou bestaan, tast die bevoegdheid niet aan.
4.3. De rechtbank is van oordeel dat de incidentele vordering moet worden afgewezen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.4. Op grond van artikel 2 EEX Pro-vo geldt als uitgangspunt dat de partij die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, opgeroepen moet worden voor de gerechten van die staat. In afwijking van dit uitgangspunt kan die partij op grond van artikel 5 lid 1 EEX Pro-vo met betrekking tot geschillen uit overeenkomst ook worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. De plaats waar de verbintenis moet worden uitgevoerd, wordt bepaald aan de hand van het materiële recht dat volgens de regels van het Nederlands internationaal privaatrecht op de overeenkomst van toepassing is.
4.5. Welk recht op de overeenkomst van toepassing is, moet worden bepaald aan de hand van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (oud, hierna: EVO). Artikel 3 EVO Pro bepaalt dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Artikel 4 lid 1 EVO Pro bepaalt dat voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3 is Pro gedaan, de overeenkomst wordt beheerst door het recht waarmee zij het nauwst verbonden is. Volgens artikel 4 lid 2 EVO Pro wordt, behoudens het bepaalde in lid 5, vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land van hoofdvestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten. Ingevolge artikel 4 lid 5 EVO Pro geldt het vermoeden van het tweede lid niet wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land. Daarvan is sprake als de plaats van hoofdvestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten geen reële aanknopingswaarde heeft (HR 25 september 1992, NJ 1992/750).
4.6. De verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt in de zin van artikel 5 lid 1 EEX Pro-vo is de (gestelde en bestreden) verplichting van Sixty om voor 1 juni 2009 de resterende bankschuld van My God te voldoen. Bepalend voor de bevoegdheid is de rechtsverhouding die Fortis aan haar vorderingen ten grondslag legt. De betwisting van die rechtsverhouding door Sixty zal pas bij de behandeling van de hoofdzaak aan de orde kunnen komen. Of tussen Fortis en Sixty een overeenkomst tot stand is gekomen en, zo ja, of Sixty op grond van die overeenkomst gehouden is de resterende bankschuld te voldoen, blijft vooralsnog dus in het midden. Hetzelfde geldt voor het geschilpunt of My God al dan niet deel uitmaakt van de Sixty groep.
4.7. Naar het oordeel van de rechtbank dient de rechtsbetrekking tussen Fortis en Sixty te worden aangemerkt als een overeenkomst van borgtocht. Van een onvoorwaardelijke betalingstoezegging, zoals door Fortis gesteld, kan niet worden gesproken omdat de toezegging juist voorwaardelijk is. Sixty heeft zich immers volgens de brief van 31 december 2008 verplicht om dat deel van de bankschuld van My God te betalen, dat deze vennootschap zelf op 1 juni 2009 nog niet zou hebben voldaan. Sixty heeft (subsidiair) onder meer gesteld dat de overeenkomst niet is aan te merken als borgtocht, maar heeft dit niet onderbouwd. Zij heeft zich voorts niet uitgelaten over de vraag hoe de overeenkomst wel zou moeten worden gekwalificeerd. Nu de overeenkomst de kenmerken vertoont van een overeenkomst van borgtocht, zal de rechtbank van die kwalificatie uitgaan.
4.8. De volgende vraag is door welk recht deze overeenkomst wordt beheerst. De rechtbank verwerpt het betoog dat de op de overeenkomst tussen Fortis en My God toepasselijke algemene voorwaarden, waarin een keuze voor het Nederlands recht zou zijn opgenomen, ook gelden voor de overeenkomst van borgtocht. De overeenkomst van borgtocht is een zelfstandige overeenkomst. Door die overeenkomst ontstaat voor de borg een nieuwe verbintenis om de nakoming van de hoofdverbintenis waartoe de schuldenaar gehouden is, te garanderen. De borg treedt niet in de plaats van de schuldenaar en is ook geen partij bij diens overeenkomst. Hij garandeert slechts de betaling van de schuld, volgens de voorwaarden die in de borgtochtovereenkomst of in de wet zijn gesteld. De verbintenis tot borgstelling is een accessoire verbintenis in die zin, dat de borg door de schuldeiser alleen in rechte kan worden aangesproken indien de gewaarborgde schuld opeisbaar is geworden, en dat de verbintenis die de borg is aangegaan niet meer kan inhouden dan die van de hoofdschuldenaar. Dit accessoire karakter betekent echter niet dat de rechtsregels die gelden voor de verbintenis die de borg is aangegaan, op alle punten gelijk moeten zijn aan de rechtsregels die voor de hoofdverbintenis gelden (HvJEU 15 mei 2003, C-266/01, NJ 2005/65, par. 28 en 29).
4.9. De rechtbank is verder van oordeel dat de door Fortis, onder verwijzing naar HR 24 oktober 2003, NJ 2004/652, getrokken vergelijking met de figuur van schuldoverneming niet opgaat. In dit arrest is beslist dat schuldoverneming geen gevolgen heeft voor het op de schuld toepasselijke recht. In die zaak was echter bepalend dat juist geen sprake was van een zelfstandige garantieovereenkomst of borgtocht en dat de identiteit van de overgenomen schuld niet was veranderd doordat de middellijke aandeelhouder van de hoofdschuldenaar zich bereid had verklaard de schuld van de hoofdschuldenaar te voldoen. Nu in dit geval wel sprake is van een overeenkomst van borgtocht en de identiteit van de schuld daardoor is veranderd, ontbreken aanknopingspunten om daarop het voor de rechtsbetrekking tussen Fortis en My God geldende recht van overeenkomstige toepassing te achten.
4.10. Nu partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, dient op grond van artikel 4 EVO Pro te worden vastgesteld welk recht op de overeenkomst van borgtocht van toepassing is. De rechtbank is van oordeel dat de kenmerkende prestatie in de zin van artikel 4 lid 2 EVO Pro is gelegen in het instaan door de borg voor de verplichtingen van de hoofdschuldenaar. De kenmerkende prestatie wordt dus verricht door de in Italië gevestigde vennootschap Sixty. Dat betekent dat de overeenkomst wordt beheerst door Italiaans recht. Omstandigheden die het vermoeden van artikel 4 lid 2 EVO Pro ontzenuwen of omstandigheden als bedoeld in artikel 4 lid 5 EVO Pro zijn gesteld noch gebleken.
4.11. Op grond van artikel 1182 van Pro de Italiaanse Codice Civile dient een verbintenis waarvan het object een geldbedrag is, te worden voldaan op de plaats waar de crediteur gevestigd is op het moment waarop de voldoening dient plaats te vinden. Gesteld noch gebleken is dat een van de in dit artikel genoemde uitzonderingssituaties zich voordoet.
4.12. Niet in geschil is dat Fortis haar hoofdvestiging in Amsterdam heeft.
4.13. Uit het voorgaande volgt dat de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt in Amsterdam moet worden uitgevoerd. De rechtbank is dus op grond van artikel 5 lid 1 EEX Pro-vo bevoegd om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.
4.14. Sixty zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.
5. De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1. wijst het gevorderde af,
5.2. veroordeelt Sixty in de kosten van het incident, aan de zijde van Fortis tot op heden begroot op EUR 452,00,
in de hoofdzaak
5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 augustus 2010 voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een comparitie,
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Fehmers en in het openbaar uitgesproken op
4 augustus 2010.?