Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 475483 / KG ZA 10-2109 Pee/MV
Vonnis in kort geding van 25 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NESTLÉ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 15 november 2010,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. J.C.H. van Manen en R. van Kleeff te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Veghel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. J.G. van Olst en J.J.C. Bierman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Nestlé en Mars worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 16 november 2010 heeft Nestlé gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Mars heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Nestlé heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig:
Aan de zijde van Nestlé: [naam 1] en [naam 2] met mrs. Van Manen en Van Kleef.
Aan de zijde van Mars: [naam 3] met mrs. Van Olst en Bierman.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Nestlé en Mars zijn op het gebied van dierenvoeding concurrenten van elkaar.
2.2. Mars brengt onder meer onder het merk Pedigree producten op de markt. Pedigree Souplesse is een van die producten. Mars maakt reclame voor Pedigree Souplesse, onder meer door een televisiecommercial (productie 11 van Nestlé) en op de website www.pedigree.nl. Op die website is onder meer het filmpje van “hond Edward” te zien en zijn zogenoemde “testimonials” (berichten van consumenten van Pedigree Souplesse) opgenomen.
De voorzijde van de verpakking van Pedigree Souplesse ziet er als volgt uit:
voorzijde verpakking Pedigree Souplesse
Op de voorzijde is onder meer het volgende vermeld:
Souplesse
voor soepele gewrichten
zie het verschil in zes weken
Op de achterzijde van de verpakking is onder meer het volgende vermeld:
Helpt de beweeglijkheid van de gewrichten te bevorderen in 6 weken.
PEDIGREE Souplesse is een smakelijke snack met CPA Complex+. Het is bewezen dat het product bij dagelijks gebruik bijdraagt tot het behoud van de soepelheid van de gewrichten. Binnen slechts 6 weken is het resultaat zichtbaar. Blijf dagelijks een snack geven om deze soepelheid verder te behouden.
Het CPA complex bevat:
Omega 3 vetzuren die helpen om de flexibiliteit en de soepelheid te bevorderen. Glucosamine, natuurlijk gewonnen uit schaaldieren, draagt bij tot het behoud van een gezond gewrichtsweefsel. Poeder van groenlipmossel, van nature rijk aan chondroïtine, voor soepele gewrichten. Met toegevoegde Methionine, dat helpt bij het ondersteunen van lichaamseigen herstelprocessen.
2.3. Daarnaast heeft Mars reclame gemaakt voor Pedigree Souplesse door middel van het ‘Soepel-in-6-weken’-programma. Deze campagne heeft Mars gevoerd door middel van advertorials en op de website www.pedigree.nl.
Nestlé heeft als productie 12 en 13 en Mars heeft als productie D2 en D3 een aantal van de desbetreffende reclame-uitingen in het geding gebracht. Hierin is onder meer opgenomen:
Soepel in 6 weken
Niet tevreden, geld terug
Meld je aan voor het ‘Soepel-in-6-weken’-programma
In de advertorial wordt hond Joy met baasje Marjan de With opgevoerd.
Hierin is onder meer de volgende tekst opgenomen:
“Joy beweegt weer als een jonge hond!”
“Onze Golden Retriever Joy wordt een dagje ouder. En ouderdom komt helaas met gebreken. Bij een liefkozend klopje op zijn heupen gaf hij ineens een piepje. En ook een heuveltje oprennen kostte hem steeds meer moeite.”
Baasjes Marjan de With en Barry van de Klundert zochten advies bij de dierenarts. “Joy bleek minder soepele gewrichten te hebben. Bij de plaatselijke dierenwinkel ontdekten we een snack met glucosamine: Pedigree Souplesse.”
“Voor Joy niets anders meer dan Pedigree Souplesse!”
Joy is 11 jaar oud. “Alles wat Joy een tijdje terug nog moeite kostte, gaat hem nu weer af als een jonge hond. En zonder te piepen”. Marjan en Barry: “Natuurlijk kunnen wij het ouder worden niet stoppen, maar dankzij Pedigree Souplesse kunnen we lekker blijven uitwaaien op het strand”.
(…)
2.4. Daarnaast brengt Mars het product Pedigree Dentastix op de markt. Ook voor dit product maakt zij reclame. De voorzijde van de verpakking ziet er als volgt uit:
voorzijde verpakking Pedigree Dentastix
Op de voorzijde is onder meer het volgende vermeld:
80% minder tandsteen
Op de achterzijde van de verpakking is onder meer het volgende vermeld:
80% van de honden ouder dan 3 jaar hebben tandvleesproblemen.
Pedigree Dentastix heeft een unieke X-vorm, en het is klinisch bewezen dat bij dagelijks gebruik zijn speciale textuur de vorming van tandsteen tot 80% kan helpen verminderen.
Gebruik dagelijks Pedigree Dentastix om de tanden en het tandvlees van uw hond gezond en sterk te helpen houden.
2.5. Als productie B2 en B3 heeft Mars reclame-uitingen in het geding gebracht voor het product Pedigree Dentastix. Het betreft uitingen op de website www.pedigree.nl en de uitgeschreven teksten van de radio- en televisiecommercial.
Hierin zijn onder meer de volgende uitlatingen op genomen:
Bij dagelijks gebruik vermindert het namelijk de vorming van het tandsteen op het gebit tot 80%.
en
Eén stick per dag kan de vorming van tandsteen tot 80% verminderen.
2.6. Nestlé brengt onder meer onder het merk Bonzo producten op de markt. Een van de producten die zij op de markt brengt en waarvoor zij reclame maakt is Bonzo Dental Fresh. De voorzijde van de verpakking ziet er als volgt uit:
voorzijde verpakking Bonzo Dental Fresh
Op de voorzijde van de verpakking is onder meer vermeld:
Anti Tandsteen
Op de achterzijde van de verpakking is onder meer vermeld:
Anti Tandsteen
Wetenschappelijk bewezen bescherming tegen het ontstaan van tandplak
Bevat calcium voor sterke tanden
DENTAL FRESH Anti Tandsteen is een smakelijke kauwsnack die calciumcarbonaat en bentoniet bevat, om tandsteen met maar liefst 45% te verminderen.
2.7. Daarnaast brengt Nestlé het product Beneful Healthy Movement op de markt. Ook voor dit product maakt zij reclame. De voorzijde van dit product ziet er als volgt uit:
voorzijde Beneful Healthy Movement
Op de verpakking is onder meer vermeld:
Beneful Healthy Movement is een aanvullende diervoeding voor volwassen honden. Smakelijke kauwsnack met een natuurlijke bron aan glucosamine om gezonde gewrichten te helpen onderhouden. En ook met Calcium en Vitamine D voor sterke botten (…).
3. Het geschil in conventie
3.1. Nestlé vordert – kort gezegd – het volgende:
i) Mars te bevelen rechtstreeks, dan wel door middel van met haar verbonden vennootschappen, het openbaar maken van uitingen waarmee wordt gesuggereerd dat een hond met gewrichtsproblemen na het consumeren van Pedigree Souplesse binnen korte tijd die problemen niet meer of in zeer beperkte mate heeft, te staken en gestaakt te houden, met name de uitingen “Soepel in 6 weken” en “Voor soepele gewrichten (…) zie het verschil in 6 weken”,
ii) Mars te bevelen al het promotiemateriaal en alle verpakkingen waarop de onder i) bedoelde claims staan vermeld van haar afnemers terug te vragen en deze tezamen met haar voorraad te vernietigen en hiervan door een deurwaarder proces-verbaal te laten opmaken,
iii) Mars te bevelen de raadsman van Nestlé in het bezit te stellen van alle gegevens met betrekking tot inhoud, omvang en wijze van openbaarmaking van de onder i) bedoelde claims dan wel van reclames met een overeenkomende strekking,
iv) Mars te bevelen een rectificatie te plaatsen op www.pedigree.nl die er – kort gezegd – op neerkomt dat de onder i) bedoelde claims misleidend zijn geoordeeld door de voorzieningenrechter,
v) Mars te bevelen dezelfde rectificatie als hiervoor bedoeld te plaatsen in die media waarin de onder i) bedoelde claims zijn gedaan,
vi) Mars te gelasten de “testimonials” van consumenten van haar website te verwijderen,
vii) deze vordering luidt hetzelfde als vordering iv) en is ter zitting ingetrokken,
viii) een en ander op straffe van dwangsommen,
ix) Mars te bevelen rechtstreeks, dan wel door middel van met haar verbonden vennootschappen, het openbaar maken van uitingen waarmee wordt gesteld of gesuggereerd dat het gebruik door een hond van Pedigree Dentastix leidt tot 80% minder tandsteen, te staken en gestaakt te houden, met name de uiting en het logo op de verpakking “80% minder tandsteen”,
x) Mars te bevelen al het promotiemateriaal en alle verpakkingen waarop de onder ix) bedoelde claims staan vermeld van haar afnemers terug te vragen en deze tezamen met haar voorraad te vernietigen en hiervan door een deurwaarder proces-verbaal te laten opmaken,
xi) Mars te bevelen de raadsman van Nestlé in het bezit te stellen van alle gegevens met betrekking tot inhoud, omvang en wijze van openbaarmaking van de onder ix) bedoelde claims dan wel van reclames met een overeenkomende strekking,
xii) Mars te bevelen een rectificatie te plaatsten op www.pedigree.nl die er – kort gezegd – op neerkomt dat de onder ix) bedoelde claims misleidend zijn geoordeeld door de voorzieningenrechter,
xiii) Mars te bevelen dezelfde rectificatie als hiervoor bedoeld te plaatsen in alle overige media waarin de onder ix) bedoelde claims zijn gedaan,
xiv) een en ander op straffe van dwangsommen,
xv) met veroordeling van Mars in de proceskosten.
3.2. Nestlé stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat zij tot voor kort aannam dat Mars haar claims met betrekking tot Souplesse en Dentastix met (wetenschappelijk) bewijs kon hard maken. Gebleken is dat zij dit niet kan en zij maakt zich hierdoor schuldig aan misleidende reclame.
Met betrekking tot Pedigree Souplesse (“Soepel in zes weken”) voert Nestlé aan dat de reclame-uitingen voor dit product suggereren dat een kreupele hond in zes weken tijd weer kan springen als een jonge pup. Dit zou eveneens moeten blijken uit de zogenaamde “testimonials” op internet. Omdat Mars hierin een selectie heeft gemaakt, kan worden aangenomen dat alleen de positieve testimonials op de website worden geplaatst, hetgeen eveneens misleidend is. Het bewijs dat Mars heeft aangedragen voor de werking van Souplesse kan haar claims niet dragen. In dit kader heeft Mars een aantal onderzoeksrapporten (producties H1 tot en met H5) in het geding gebracht, maar deze producties overtuigen niet, aldus de punten 65 tot en met 81 van de pleitnota van de raadsman van Nestlé.
Met betrekking tot Pedigree Dentastix voert Nestlé aan dat de claim van Mars in sommige uitingen luidt “80% minder tandsteen” en in andere uitingen “tot 80% minder tandsteen”. Hiermee is de onjuistheid van de claim “80% minder tandsteen” al aangetoond. Eventuele “kleine lettertjes” op de zij- of achterkant van de verpakking maken dit niet anders. Ook de onderzoeksrapporten (producties F1 tot en met F4) die Mars in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van haar claim overtuigen niet, aldus de punten 113 tot en met 127 van de pleitnota van de raadsman van Nestlé. Het betreft producties die zien op producten met een andere samenstelling. Ook de producten die wel werden getest kunnen de claim niet waarmaken. Het gemiddelde effect bedraagt telkens veel minder dan 80%.
3.3. Mars heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat Mars de claims ten aanzien van Pedigree Souplesse kan waarmaken. Hiervoor wordt onder meer verwezen naar de studie van prof. Gettinby die heeft verklaard dat er duidelijk bewijs is dat Pedigree Souplesse in een periode van zes weken resulteert in een statistisch significante gezondheidsverbetering. Dat Mars de testimonials op haar website zou manipuleren is onjuist. Met de uiting “soepel in 6 weken” zal de consument niet in de veronderstelling komen dat de gewrichten van een oude hond weer net zo gezond worden als die van een jonge hond. Uit de nadere uitleg van Mars blijkt duidelijk dat in een periode van zes weken een verschil merkbaar zou moeten zijn, maar dat het product niet bij iedere hond resultaat heeft. Dit wordt geheel ondersteund door het materiaal dat Mars in het geding heeft gebracht. Voor de verdere onderbouwing van de claim van Mars wordt verwezen naar de punten 44 tot en met 61 van de pleitnota van haar raadsvrouw.
Ook kan Mars haar claim ten aanzien van Pedigree Dentastix waarmaken aan de hand van haar producties F1 tot en met F4. Het logo “80% minder tandsteen” is een attention grabber en is niet misleidend omdat zowel op de achterzijde van de verpakking, in de desbetreffende tv-commercial en op de website duidelijk wordt vermeld dat het product de vorming van tandsteen tot 80% vermindert. De “gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument” (hierna de gemiddelde consument) zal begrijpen dat het logo “80% minder tandsteen” een korte weergave is van de werking van het product en dat de precieze werking elders duidelijk wordt uitgelegd, hetgeen Mars ook doet.
De conclusie is, aldus Mars, dat haar uitingen niet onrechtmatig of misleidend zijn, zodat de vorderingen van Nestlé moeten worden afgewezen.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Mars vordert – kort gezegd – het volgende:
A. Nestlé te verbieden uitingen openbaar te maken waarin wordt gesteld of gesuggereerd dat een hond door het eten van Bonzo Dental Fresh Anti Tandsteen 45% minder tandsteen op zijn gebit heeft;
B. Nestlé te bevelen al het promotiemateriaal en alle verpakkingen waarop de onder A bedoelde claims staan vermeld van haar afnemers terug te vragen en deze tezamen met haar voorraad te vernietigen en hiervan door een deurwaarder proces-verbaal te laten opmaken;
C. Nestlé te bevelen de raadsvrouw van Mars in het bezit te stellen van alle gegevens met betrekking tot inhoud, omvang en wijze van openbaarmaking van de onder A bedoelde claims dan wel van reclames met een overeenkomende strekking;
D. Nestlé te bevelen een rectificatie te plaatsten op www.bonzo.nl die er – kort gezegd – op neerkomt dat de onder A bedoelde claims misleidend en onrechtmatig zijn;
E. Nestlé te bevelen dezelfde rectificatie als hiervoor bedoeld te plaatsen in die media waarin de onder A bedoelde claims zijn gedaan;
F. Nestlé te verbieden uitingen openbaar te maken waarin wordt gesteld of gesuggereerd dat de gewrichten van een hond door het eten van Beneful Healthy Movement soepel worden dan wel blijven;
G. Nestlé te bevelen al het promotiemateriaal en alle verpakkingen waarop de onder F bedoelde claims staan vermeld van haar afnemers terug te vragen en deze tezamen met haar voorraad te vernietigen en hiervan door een deurwaarder proces-verbaal te laten opmaken;
H. Nestlé te bevelen de raadsvrouw van Mars in het bezit te stellen van alle gegevens met betrekking tot inhoud, omvang en wijze van openbaarmaking van de onder F bedoelde claims dan wel van reclames met een overeenkomende strekking;
I. Nestlé te bevelen een rectificatie te plaatsten op www.bonzo.nl die er – kort gezegd – op neerkomt dat de onder A bedoelde claims misleidend en onrechtmatig zijn;
J. Nestlé te bevelen dezelfde rectificatie als hiervoor bedoeld te plaatsen in die media waarin de onder F bedoelde claims zijn gedaan;
K. een en ander op straffe van dwangsommen.
4.2. Mars stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Ten aanzien van het product Beneful Healthy Movement voert Mars aan dat ook hier opmerkelijk is dat Nestlé over Pedigree Souplesse aanvoert dat glucosamine en chondroïtine geen bevorderlijke werking hebben op de gewrichten, terwijl in Beneful Healthy Movement (onder meer) de stof glucosamine zit. Als in conventie zou worden geoordeeld dat de reclame voor Pedigree Souplesse misleidend is, dan geldt dit eveneens voor Beneful Healthy Movement.
Indien het standpunt van Nestlé ten aanzien van Pedigree Dentastix juist is, dan geldt uiteraard precies hetzelfde voor de claim van Nestlé dat Bonzo Dental Fresh tandsteen met 45% vermindert. Bij de claim van Nestlé ontbreekt een minimale termijn van gebruik of een minimale hoeveelheid, zodat de gemiddelde consument zou kunnen denken dat het effect al intreedt na het gebruik van één of enkele Bonzo Dental Fresh sticks. Nestlé is niet in staat haar claim te onderbouwen. Uit productie 17 van Nestlé blijkt slechts dat Nestlé alleen een vermindering in de opbouw van tandsteen heeft onderzocht, niet een vermindering van het tandsteen zelf. Bovendien blijkt uit de studie van Nestlé (die overigens niet onafhankelijk is en ook op andere gronden ondeugdelijk, zie de punten 31 tot en met 40 van de pleitnota van de raadsvrouw van Mars) dat het gaat om een vermindering van 43,4% en dat 45% dus niet wordt gehaald.
4.3. Nestlé heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat het product Beneful Healthy Movement in Nederland amper wordt verkocht. Nestlé heeft gezegd dat glucosamine en chondroïtine geen bevorderlijke werking hebben, op de wijze zoals door Mars geclaimd, te weten dat binnen zes weken al heel veel verschil zichtbaar is. Wat Nestlé claimt ten aanzien van Beneful Healthy Movement is een zogenaamde soft claim, die strookt met datgene wat algemeen bekend is, namelijk dat glucosamine, calcium en vitamine D goed zijn voor de gewrichten en botten. Dit kan niet als misleidend worden aangemerkt.
Ten aanzien van Bonzo Dental Fresh geldt dat de claim dat dit product leidt tot 45% minder vorming van tandsteen alleen in kleine letters op de achterkant van de verpakking is te vinden. Op de voorkant is alleen vermeld “Anti Tandsteen” en “Wetenschappelijk bewezen bescherming tegen het ontstaan van tandplak” zonder hierbij een percentage te noemen. Het percentage van 45 is alleen op de achterkant vermeld en wordt onderbouwd door een wetenschappelijk onderzoek (productie 17 van Nestlé). De conclusie van dit onderzoek was een vermindering van ongeveer 12% aan tandplak en 44% aan tandsteen, ten opzichte van de controlegroep.
5. De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1. Op grond van artikel 6:194 BW Pro is het – kort gezegd – onrechtmatig om misleidende reclame-uitingen te doen. Op grond van artikel 6:194a BW is vergelijkende reclame – onder meer – geoorloofd op voorwaarde dat deze reclame niet misleidend is. Artikel 6:195 BW Pro houdt ten aanzien van vorderingen die worden ingesteld op grond van de artikelen 6:194 en 194a BW een omkering van de bewijslast in. Dit betekent dat op degene die de reclame-uiting doet de bewijslast rust dat die uiting juist en volledig is. In dit geschil hebben beide partijen expliciet een beroep gedaan op misleiding en derhalve op artikel 6:194 BW Pro. Op basis van dit artikel zullen de wederzijdse vorderingen worden beoordeeld.
5.2. Voorshands wordt geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van vergelijkende reclame. Van de reclame-uitingen voor de producten waar het in dit geding om gaat kan niet worden gezegd dat zij zich afzetten tegen de producten van de concurrent in die zin dat zij een betere of snellere werking claimen dan die producten van de concurrent. De claims waar het in dit geding om gaat, zien op de werking van het product bij de gebruikers daarvan, de honden, ten opzichte van de situatie waarin het product niet wordt gebruikt.
5.3. Bij een geschil over misleidende reclame is het spoedeisend belang van de eisende partij bij toewijzing van de vorderingen gegeven. De (gewraakte) reclame-uitingen zijn immers, zoals ook met betrekking tot de thans ter beoordeling voorgelegde uitingen het geval is, (veelal) nog op verpakkingen en op het internet te zien, waardoor het gestelde onrechtmatig handelen voortduurt met mogelijk schadelijk gevolg voor de wederpartij.
5.4. In conventie dienen de reclame-uitingen van Mars te worden beoordeeld.
Pedigree Souplesse
Zie het verschil in 6 weken en voor soepele gewrichten zijn de ‘attention grabbers’ op de verpakking van Pedigree Souplesse. De term ‘attention grabber’ is door partijen ter zitting geïntroduceerd en wordt door de voorzieningenrechter opgevat als ‘blikvanger’ of ‘aandachttrekker’, waarmee ook de aandacht wordt afgeleid van de rest van de boodschap. Op de achterkant van de verpakking van Pedigree Souplesse vermeldt Mars dat het product de beweeglijkheid van de gewrichten bevordert, bijdraagt tot het behoud van de soepelheid van de gewrichten en dat het verschil in zes weken zichtbaar is. Verder maakt Mars reclame voor Pedigree Souplesse in advertorials in tijdschriften en op haar website (zie 2.3). In deze uitingen is soepel in 6 weken de kern van de boodschap.
Anders dan door Nestlé betoogd, kunnen de claims van Mars niet zo worden uitgelegd dat de gemiddelde consument hieruit zou opmaken dat een oude, kreupele hond die amper kan opstaan, rennen of in de auto springen, in zes weken weer zo fit als een puppy is. Nestlé heeft in dit verband verwezen naar het reclamefilmpje van Mars (dat overigens volgens Mars al meer dan een jaar niet meer wordt uitgezonden) en naar het filmpje op haar website (over hond Edward), maar hiervoor geldt dat (reclame)filmpjes in korte tijd en op een beeldende wijze de werking van een bepaald product moeten kunnen uitleggen en dat hierbij een zekere mate van versimpeling en/of overdrijving van de werkelijkheid is toegestaan. De gemiddelde consument weet ook dat (enige) overdrijving inherent is aan het maken van reclame en – mede omdat soepel een relatief begrip is – zal die consument de claims van Mars zo opvatten dat in zes weken (enig) resultaat zichtbaar is.
De vraag die dan ook in dit geding dient te worden beantwoord is niet of Mars de claim dat een oude hond in een jonge pup verandert kan onderbouwen, maar of zij de claim zichtbaar/soepel in zes weken (op de wijze zoals hiervoor uitgelegd) kan onderbouwen. Voorshands wordt geoordeeld dat Mars hierin voldoende is geslaagd. Uit de door haar in het geding gebrachte productie H1 blijkt dat zij een tweetal studies heeft laten verrichten naar de werkzaamheid van Pedigree Souplesse. Uit de eerste studie (uit 2006) blijkt dat 72% van de onderzochte honden na zes weken een verbetering van hun mobiliteit lieten zien. Uit de tweede studie (uit 2009), waaraan professor G. Gettinby (University of Strathclyde, Glasgow) heeft meegewerkt, blijkt dat 80% van de onderzochte honden na zes weken een verbetering van hun mobiliteit lieten zien. Dat professor Gettinby (of het instituut waarvoor hij werkzaam is) niet geheel (financieel) onafhankelijk is van Mars, kan niet zonder meer tot de conclusie leiden dat de onderzoeken waarop Mars zich heeft beroepen ondeugdelijk of zonder waarde zouden zijn. Het verrichten van onderzoek naar het soort producten dat in dit geding centraal staat, zal nu eenmaal niet snel geschieden door wetenschappers indien zij hiervoor niet worden betaald. Indien Nestlé de betrouwbaarheid van Gettinby als wetenschapper wil aanvechten, ligt het op haar weg in het wetenschappelijk dispuut feiten aan te dragen die haar twijfel kunnen schragen. Ook de overige kritiek van Nestlé op deze onderzoeken kan niet leiden tot de conclusie dat aan de onderzoeken in het geheel geen waarde kan worden toegekend. Geoordeeld wordt dan ook dat Mars met productie H1 – binnen de beperkte kaders van de kort geding procedure – voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de percentages van 72 en 80, zoals hiervoor vermeld, zijn gehaald.
Ter onderbouwing van haar claim heeft Mars verder de producties H2 tot en met H4 in het geding gebracht. Deze producties beschrijven de werkzame stoffen in het product Pedigree Souplesse en bevatten verwijzingen naar literatuur waaruit de werkzaamheid van die stoffen zou moeten blijken. Productie H3 betreft de werking van glucosamine. Uit deze productie blijkt – kort gezegd – dat glucosamine (in combinatie met andere ingrediënten) een positief effect heeft op stijve gewrichten. Nestlé heeft niet bestreden dat glucosamine als een werkzame stof voor de soepelheid van gewrichten kan worden aangemerkt. De stof glucosamine zit immers ook in het door Nestlé op de markt gebrachte product Beneful Healthy Movement waarvan eveneens wordt beweerd dat het de botten en gewrichten van de hond soepel houdt. Tussen partijen is dan ook niet in geschil dat van de werkzaamheid van glucosamine kan worden uitgegaan. Dat Mars ook andere werkzame stoffen noemt doet daar niet aan af.
In het kader van Pedigree Souplesse heeft Nestlé nog verwezen naar de zogenoemde
testimonials op de website van Mars (www.pedigree.nl), die volgens Nestlé misleidend zouden zijn omdat van de 76 consumenten er 68 “laaiend enthousiast” zijn. Als die consumenten al daadwerkelijk bestaan, betwist Nestlé dat de 76 testimonials een getrouw totaalbeeld schetsen.
Ook hier geldt dat de testimonials bij de gemiddelde consument/bezoeker van de website niet tot de opvatting zullen leiden dat een oude kreupele hond in een jonge pup verandert. Een zekere mate van selecteren van de testimonials is toegestaan en de gemiddelde consument zal ook begrijpen dat dit gebeurt. Mars heeft ter zitting verklaard dat er meer dan 1000 reacties zijn binnengekomen en dat er dus wel een selectie gemaakt moet worden. Bovendien heeft zij aangevoerd dat een extern bureau de testimonials op de website plaatst en heeft zij een e-mail van een medewerker van dit bureau in het geding gebracht (productie D7) waaruit blijkt dat alleen onethische of irrelevante inzendingen niet worden geplaatst, dat inzendingen niet worden geredigeerd (behalve op taalfouten) en dat zowel alle positieve als negatieve reacties worden geplaatst, zonder overleg met Mars. Onder deze omstandigheden worden de testimonials niet misleidend geacht.
Hetzelfde geldt voor de onder 2.3 geciteerde advertorial over de hond Joy. De advertorial kan als een soort van (geredigeerde) testimonial worden gezien. Niet gebleken is dat Joy niet zou bestaan. De gemiddelde consument zal begrijpen dat een dergelijke testimonial niet heel letterlijk moet worden genomen en dat (enige) overdrijving (Joy beweegt weer als een jonge hond) hiervan deel uitmaakt.
Pedigree Dentastix
Ten aanzien van het product Pedigree Dentastix heeft Mars zich beroepen op een drietal studies (uit 2002, 2008 en 2009) die zijn samengevat in productie F1. In het eerste onderzoek heeft één van de 12 honden een score gehaald van meer dan 80% vermindering van de vorming van tandsteen, in het tweede onderzoek hebben 3 van de 26 honden en in het derde onderzoek 5 van de 15 honden die score gehaald. De uitkomsten van deze studies vormen – de overige kritiek van Nestlé daargelaten – derhalve slechts een aanwijzing dat alleen één of enkele van de onderzochte honden tenminste 80% vermindering van de vorming van tandsteen scoren. Voorshands rechtvaardigen deze percentages derhalve niet de claim 80% minder tandsteen. Zij rechtvaardigen hooguit de claim tot 80% minder vorming van tandsteen (zoals Mars zelf ook in haar radio- en televisiecommercials en op haar website meedeelt, zie 2.5). Onvoldoende aannemelijk is dat de gemiddelde consument zal begrijpen dat 80% minder tandsteen slechts een zogenaamde attention grabber is en dat hij zich voor specifiekere informatie moet wenden tot de website van Pedigree of de achterkant van de verpakking moet lezen (waar wel is vermeld dat het product de vorming van tandsteen tot 80% kan helpen verminderen). Een gemiddelde consument zal 80% minder tandsteen opvatten als 80% (en niet minder) vermindering van reeds bestaand tandsteen. De claim/attention grabber van Mars 80% minder tandsteen wordt dan ook misleidend geacht omdat die de lading niet dekt. Welke van de vorderingen op basis van dit oordeel kunnen worden toegewezen, zal hierna onder 5.7 worden besproken.
5.5. In reconventie dienen de reclame-uitingen van Nestlé te worden beoordeeld.
Dental Fresh Anti Tandsteen
Op de voorkant van de verpakking van dit product wordt geen percentage genoemd. Als attention grabber is enkel vermeld Anti Tandsteen. Zowel op de voorzijde als op de achterzijde van de verpakking is vermeld Wetenschappelijk bewezen bescherming tegen het ontstaan van tandplak. Daaronder is op de achterzijde in kleinere letters tevens vermeld “om tandsteen met maar liefst 45% te verminderen”.
Uit de productie A2 van Mars blijkt dat ook op de website van Nestlé (www.bonzo.nl) is (of was) vermeld Anti tandsteen, helpt tandsteen met maar liefst 45% te verminderen.
Als productie 17 heeft Nestlé een rapport in het geding gebracht van haar eigen onderzoekscentrum waaruit – kort gezegd – blijkt dat de vorming van tandsteen met 43,6% vermindert. Dit rapport vormt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende onderbouwing van de claim van Nestlé, zodat in dit geval geen sprake is van misleidende reclame. Weliswaar behelst de claim van Nestlé een percentage van 45, maar een geringe afronding naar boven is voorshands toegestaan, mede gezien het feit dat het percentage van 45 alleen in relatief kleine letters (op de achterzijde van het product) is vermeld. Verder kan worden gezegd dat de zin “om tandsteen met maar liefst 45% te verminderen” onjuist is, omdat niet bedoeld is reeds bestaand tandsteen met 45% te verminderen, maar het ontstaan van nieuw tandsteen. Hiervoor geldt dat de misleiding die hierdoor bij de gemiddelde consument kan ontstaan dermate gering is – omdat deze zin in relatief kleine letters (alleen op de achterzijde van het product) is opgenomen – dat het treffen van voorlopige voorzieningen op dit punt niet proportioneel wordt geacht. Bovendien is zowel op de voorzijde als op de achterzijde van de verpakking (in grotere letters) vermeld dat het ontstaan van tandplak wordt tegengegaan en dit heeft Nestlé, zoals hiervoor overwogen, voldoende kunnen onderbouwen.
Dat het onderzoek waarop Nestlé zich heeft beroepen van haar eigen onderzoekscentrum afkomstig is, maakt niet dat aan dit onderzoek geen waarde kan worden toegekend. Net als hiervoor ten aanzien van Mars is overwogen, geldt dat wetenschappers niet snel zelfstandig onderzoek zullen verrichten naar dit soort producten, indien zij hiervoor niet worden betaald. Gesteld noch gebleken is dat andere onderzoekers het onderzoek waarop Nestlé zich heeft beroepen hebben bestreden.
Beneful Healthy Movement
De door Nestlé ten aanzien van dit product gehanteerde claim (Smakelijke kauwsnack met een natuurlijke bron aan glucosamine om gezonde gewrichten te helpen onderhouden. En ook met Calcium en Vitamine D voor sterke botten) is een zogenaamde soft claim. Nestlé heeft deze claim voorshands voldoende onderbouwd aan de hand van haar producties 20 en 21. Productie 20 bevat onder meer uitlatingen van Mars waaruit blijkt dat calcium en vitamine D goed voor de botten zijn. Van glucosamine beweert Mars (in het kader van Pedigree Souplesse) hetzelfde als Nestlé. Ook met productie 21 heeft Nestlé voorshands aannemelijk gemaakt dat calcium en vitamine D goed voor de botten zijn. Derhalve valt zonder verdere gegevens niet in te zien hoe de claim van Nestlé misleidend zou kunnen zijn.
5.6. Naast een beroep op misleidende reclame hebben beide partijen zich erop beroepen dat de andere partij zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat hiermee een beroep is gedaan op de regeling die is vervat in de artikelen 6:193a e.v. BW. Nu dit beroep echter door geen van partijen is uitgewerkt (en de bedoelde regeling in beginsel alleen ziet op de verhouding consument/producent), hebben partijen onvoldoende eigen belang bij een beoordeling van de gedragingen van hun wederpartij op deze rechtsgrond.
5.7. De conclusie tot zover is dat alleen Mars zich op de verpakking van het product Pedigree Dentastix schuldig maakt aan misleidende reclame. De misleiding ziet echter slechts op de mate van werking van het product, niet op de werking op zich. De misleiding is derhalve van dien aard dat onverminderde toewijzing van de vergaande door Nestlé verzochte voorzieningen buitenproportioneel zou zijn.
Omdat er nog verpakkingen van Pedigree Dentastix in omloop zijn, zal Mars een periode van zes weken worden gegund alvorens zij haar uitlating “80% minder tandsteen” op de verpakkingen dient te staken. De uitlatingen van Mars ten aanzien van Pedigree Dentastix op haar website en in commercials zijn niet misleidend omdat hierin wordt gesproken van vorming en tot (zie 2.5). Deze uitlatingen vallen derhalve niet onder de veroordeling. De veroordeling zal niet gelden voor “met haar verbonden (rechts)personen” omdat die (rechts)personen in dit geding geen partij zijn en de omschrijving te vaag is. Een “recall” wordt disproportioneel geacht en de vordering tot vernietiging verhoudt zich niet met de aard van een voorlopige voorziening. Omdat Mars een periode van zes weken zal worden gegund alvorens zij de desbetreffende uitlating zal moeten staken, dient zij in die periode van zes weken een rectificatie op haar website te plaatsen. Hiermee wordt voorshands voldoende aan de belangen van Nestlé tegemoet gekomen. De vordering tot het plaatsen van een rectificatie in “alle overige media (…) waar Mars haar uitingen (…) heeft doen plaatsen” wordt eveneens buitenproportioneel en te vaag geacht. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
5.8. In conventie zullen de proceskosten (waaronder de dagvaardingskosten en het vastrecht) worden gecompenseerd nu beide partijen gedeeltelijk in het (on)gelijk worden gesteld. In reconventie zal Mars als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van Nestlé worden veroordeeld. Deze kosten zullen worden gesteld op
€ 816,- aan salaris advocaat.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie:
6.1. veroordeelt Mars om uiterlijk zes weken na betekening van dit vonnis de claim “80% minder tandsteen” ten aanzien van het product Pedigree Dentastix op de verpakkingen van dit product te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat Mars in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,-,
6.2. veroordeelt Mars om uiterlijk zeven dagen na betekening van dit vonnis op de homepage van de website www.pedigree.nl een rectificatie op te nemen en deze rectificatie vijf weken te laten staan, ter grootte van minimaal één/achtste van het zonder naar beneden te scrollen zichtbare gedeelte van die homepage, waarvan de tekst, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, als volgt dient te luiden:
Rectificatie Pedigree Dentastix
Wij hebben de afgelopen maanden op de verpakking van Pedigree Dentastix vermeld dat het consumeren van Pedigree Dentastix “80% minder tandsteen” tot gevolg heeft. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat deze mededeling misleidend is. Wij kunnen slechts aantonen dat Pedigree Dentastix tot gevolg heeft dat de vorming van nieuw tandsteen vermindert met maximaal (ongeveer) 80%. Dit percentage kan dus ook minder zijn.
De directie van Mars Nederland B.V.
op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat Mars in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,-,
6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
In reconventie:
6.6. weigert de gevraagde voorzieningen,
6.7. veroordeelt Mars in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Nestlé begroot op € 816,- aan salaris advocaat,
6.8. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2010.