Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 405581 / HA ZA 08-2301
Vonnis van 24 november 2010
in de zaak van
[A]
in hoedanigheid van executeur-testamentair in de nalatenschap van wijlen [B],
wonende te --,
eiser,
advocaat: voorheen mr. F.B. Falkena, thans mr. A. Knigge te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
BANK INSINGER DE BEAUFORT N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: voorheen mr. J.E.P.A. van Hooff, thans mr. F.M.A. ’t Hart te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en Insinger de Beaufort worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 augustus 2008;
- de akte overlegging producties van 27 augustus 2008 aan de zijde van [A], met producties;
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring aan de zijde van Insinger de Beaufort, met één productie;
- de conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring;
- het extract uit de minuten van de rolzitting van 19 november 2008, waaruit blijkt dat aan Insinger de Beaufort is vergund om [C] te --, alsmede [D] te -- in vrijwaring te doen dagvaarden tegen de roldatum 21 januari 2009, de beslissing omtrent de proceskosten is aangehouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak en in de hoofdzaak de zaak is verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 18 februari 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie gehouden op 26 mei 2009;
- het proces-verbaal van comparitie gehouden op 13 oktober 2009, met de daarin vermelde stukken;
- de conclusie van repliek, tevens houdende vermeerdering van eis, met één productie;
- de akte houdende overlegging producties van 13 januari 2010 aan de zijde van [A], met producties;
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is één van de erven van wijlen [B] (hierna: erflater) en één van de vier executeurs-testamentair in diens nalatenschap. De erflater is in 2001 overleden.
2.2. De erflater was bij leven vermogend. Zijn vermogen bestond grotendeels uit een in Engeland gelegen landgoed.
2.3. Adviseurs van de erflater hebben op enig moment ten behoeve van de erflater een notitie opgesteld. De adviseurs hebben voorgesteld stappen te ondernemen waardoor de erflater met gebruik van zijn landgoed gelden kon vrijmaken. Voorgesteld werd dat de erflater buiten het Verenigd Koninkrijk een trust zou opzetten en dat hij vervolgens een geldlening zou aangaan bij een buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde bank. De uitlenende bank zou hiervoor een charge op het landgoed verkrijgen, hetgeen te vergelijken is met een recht van hypotheek. De geleende geldsom zou door de erflater worden overgemaakt aan de trust, die de geldsom in depot zou geven bij de uitlenende bank. De bij de uitlenende bank in depot gegeven geldsom zou dienen als secundaire zekerheid tot terugbetaling van de lening.
2.4. Tussen de erflater, Insinger Willems & Cie N.V. (de rechtsvoorganger van Insinger de Beaufort, hierna eveneens aan te duiden als Insinger de Beaufort) en [E] (hierna: [E]) hebben vanaf 14 mei 1982 gesprekken plaatsgevonden. De gesprekken vonden plaats op basis van de hiervoor onder 2.3 vermelde notitie. [E] heeft bij deze gesprekken, bij afwezigheid van de erflater, tevens opgetreden als vertegenwoordiger van de erflater. Van de gevoerde gesprekken zijn gespreksverslagen gemaakt. Het gespreksverslag van 14 mei 1982 luidt onder meer:
“(…)
3. It was suggested that real advantages could be achieved by the establishment of an offshore investment trust funded by realizations of selected assets of the estate whilst U.K. exchange controls are absent. The investment trust would be separate from the deposit trust which would form the secondary security of the bank. (…)”
2.5. De erflater, [E] en Insinger de Beaufort hebben op 20 juli 1982 met elkaar gesproken. Het hiervan opgemaakte gespreksverslag luidt onder meer:
“(…)
(4) The scheme itself would be structured as follows:
- Deed of mortgage;
- Loan agreement;
- Deposit trust;
- Investment trust.
(…)
(8) Investment Trust
Unlike the deposit trust which is a fixed trust used as secondary security, this would be a free trust which could be used to receive any liquid assets presently held by Mr. X [rechtbank: de erflater] and the proceeds of sale of parts of the estate and make investments abroad. (…)”
2.6. Tussen de erflater en Insinger de Beaufort is op 4 mei 1983 een Loan Agreement (hierna: leenovereenkomst) tot stand gekomen. Zij zijn overeengekomen dat Insinger de Beaufort op afroep aan de erflater £ 150.000,-- (hierna: geldlening) en zeven duizend troy ounces goud leent (hierna: goudlening). De erflater heeft hiertoe ten behoeve van Insinger de Beaufort een Legal Charge gevestigd op een deel van zijn landgoed.
2.7. Op 4 mei 1983 is tussen [E] en Insinger de Beaufort een Deposit Agreement (hierna: depotovereenkomst) tot stand gekomen. [E] heeft hierbij opgetreden als Trustee van een door de erflater tot stand gebrachte “Settlement”. [E] heeft hierbij als Trustee de verplichting op zich genomen om de hiervoor onder 2.6 vermelde goudlening over te maken naar een bij Insinger de Beaufort aangehouden bankrekeningnummer, teneinde Insinger de Beaufort secundaire zekerheid te bieden voor de terugbetaling van de goudlening.
2.8. De erflater heeft op 4 mei 1983 aan Insinger de Beaufort opdracht gegeven om zeven duizend troy ounces goud over te maken op bankrekeningnummer 26.59.65.659 bij Insinger de Beaufort ten name van [E]. De tenaamstelling van die bankrekening luidt [E] Trustee, ACCOUNT D, Gold Account (hierna: bankrekening). De erflater heeft uit hoofde van de leenovereenkomst bij Insinger de Beaufort £ 122.245,-- geleend en dit bedrag op de bankrekening gestort.
2.9. [E] heeft op 10 oktober 1995 vanaf de bankrekening aan de erflater £ 122.245,-- en de zeven duizend troy ounces goud terugbetaald. De erflater heeft vervolgens hiermee zijn schuld aan Insinger de Beaufort voldaan.
2.10. In de periode 1992 – 2005 hebben op de bankrekening crediteringen en debiteringen plaatsgevonden, waaronder ook betalingen aan de kinderen van [E].
2.11. [E] is in april 2005 overleden.
2.12. [A] is in 2005 bekend geraakt met het bestaan van de bankrekening. Tussen [A] en Insinger de Beaufort is vervolgens correspondentie gevoerd over betalingen die [E] in de periode 1992 – 2005 vanaf de bankrekening heeft verricht. Insinger de Beaufort heeft [A] bij e-mail van 30 augustus 2005 geschreven dat zijn identiteit is geverifieerd en dat is vastgesteld dat hij erfgenaam is van de erflater.
2.13. Op 4 augustus 2006 is tussen Insinger de Beaufort, [A] en [D], zoon van [E], een Settlement Agreement (hierna: vaststellingsovereenkomst) tot stand gekomen. [A] heeft hierbij gehandeld namens zichzelf en namens de erven van de erflater. Deel van de vaststellingsovereenkomst was het door Insinger de Beaufort aan [A] op diens verzoek verstrekken van informatie over de wijze waarop van de bankrekening is gebruikgemaakt.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert – na eiswijziging en verkort weergegeven – dat de rechtbank:
1. voor recht verklaart dat Insinger de Beaufort jegens de erflater (en daarmee jegens diens nalatenschap) is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, en dat Insinger de Beaufort uit dien hoofde jegens hem schadeplichtig is;
2. Insinger de Beaufort veroordeelt tot betaling van totaal EUR 391.975,37, vermeerderd met wettelijke rente over de afzonderlijke aan de bankrekening onttrokken bedragen, vanaf de datum dat zij aan de bankrekening zijn onttrokken tot en met de dag der algehele voldoening;
3. Insinger de Beaufort veroordeelt om aan [A] binnen een week na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en op straffe van een dwangsom ter beschikking te stellen een Portfolio Overview en transactierapport van de aandelenportefeuille en van de tegoeden op de bankrekening over de periode vanaf 1 augustus 2006 tot aan de overdracht van de aandelenportefeuille en de tegoeden, alsmede de Closing Statement van de bankrekening en de aandelenportefeuille;
4. Insinger de Beaufort veroordeelt tot betaling van EUR 76.864,92 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, althans tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
5. Insinger de Beaufort veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2. [A] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Insinger de Beaufort heeft toegestaan dat [E] tussen 1992 en 2005 vanaf de bankrekening voor een bedrag van EUR 391.975,37 aan ongeoorloofde betalingen heeft verricht, zonder dat Insinger de Beaufort zich ervan vergewiste of [E] bevoegd was om deze betalingen te verrichten. Deze betalingen waren zo ongebruikelijk en overduidelijk afwijkend van het normale gebruik van de rekening dat Insinger de Beaufort, gelet op de op haar rustende zorgplicht, zich ervan had moeten vergewissen of [E] deze betalingen bevoegd verrichtte, met name omdat zij wist dat [E]s bankrekening diende tot beheer van het daarop geplaatste vermogen van de erflater. Volgens [A] is Insinger de Beaufort door dit niet te doen primair tekortgeschoten in haar jegens de erflater als klant van Insinger de Beaufort in acht te nemen zorgplicht. Subsidiair heeft zij, voor zover de erflater niet als klant van Insinger de Beaufort kan worden aangemerkt, onrechtmatig jegens hem gehandeld. De op Insinger de Beaufort rustende zorgplicht strekt zich ook uit tot derden zoals de erflater. Gelet op de betrokkenheid van Insinger de Beaufort bij de bankrekening dient de erflater als een bijzondere derde te worden aangemerkt. De op Insinger de Beaufort rustende zorgplicht wijkt in dit geval niet af van haar zorgplicht onder de primaire grondslag, aldus [A]. Verder heeft Insinger de Beaufort onzorgvuldig gehandeld jegens [A] doordat zij steeds van standpunt wisselde, zij haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet nakomt en zij [A] niet de gevraagde inzage in het verloop van de bankrekening heeft verschaft.
Als gevolg van Insinger de Beauforts nalaten zijn de door [E] verrichte betalingen niet ten goede van de erflater gekomen. De erflater heeft daardoor schade geleden. Insinger de Beaufort dient deze schade aan de erven als rechtsopvolgers van de erflater te vergoeden, aldus [A]. [A] begroot de schade op EUR 391.975,37. Hij maakt daarnaast aanspraak op vergoeding van wettelijke rente over de afzonderlijk betaalde bedragen vanaf de data waarop de gelden aan de bankrekening zijn onttrokken. [A] heeft tot slot buitengerechtelijke incassokosten moeten maken ad EUR 76.864,92, die Insinger de Beaufort op grond van artikel 6:96 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) dient te vergoeden.
3.3. Insinger de Beaufort voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1. Insinger de Beaufort heeft aangevoerd dat onvoldoende duidelijk is dat [A] 1) erfgenaam is van de erflater, 2) bevoegd is om de andere erven van de erflater te binden en 3) bevoegd is om als executeur zijn vordering in te stellen. Volgens Insinger de Beaufort dient [A] daarom in zijn vordering niet ontvankelijk te worden verklaard.
Het verweer faalt. Met betrekking tot het hiervoor onder 1) en 2) vermelde geldt dat Insinger de Beaufort [A] reeds bij e-mail van 30 augustus 2005 berichtte dat zij heeft vastgesteld dat hij de erfgenaam is van de erflater, terwijl zij met [A] ook de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten. [A] trad bij deze overeenkomst tevens op namens de overige erven. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is onduidelijk waarom Insinger de Beaufort thans eraan twijfelt dat [A] erfgenaam van de erflater is en dat hij de overige erven kan binden. Met betrekking tot de vraag of [A] bevoegd is om als executeur zijn vordering in te stellen geldt dat [A] verklaringen in het geding heeft gebracht van de andere executeurs-testamentair en een erfgenaam. De verklaringen zijn voorzien van een mededeling van een in Nederland gevestigde kandidaat-notaris, als waarnemer voor notaris mr. [F] te Rotterdam, dat de in het geding gebrachte stukken overeenkomen met de originele stukken. De executeurs-testamentair en de erfgenaam stemmen blijkens hun verklaring in met het instellen van de vordering door [A]. Aan het bezwaar van Insinger de Beaufort, dat de identiteit van de ondertekenaars van de verklaringen niet is vastgesteld, wordt voorbijgegaan. Uit de verklaring ter comparitie moet worden opgemaakt dat Insinger de Beaufort wenste dat originele stukken in het geding werden gebracht. Met voormelde verklaring van de kandidaat-notaris is hieraan afdoende voldaan.
Vermindering van eis
4.2. [A]s raadslieden hebben ter comparitie van partijen van 13 oktober 2009 verklaard dat Insinger de Beaufort met de door haar in het geding gebrachte stukken heeft voldaan aan de hiervoor onder 3.1 sub 3 vermelde vordering. De rechtbank begrijpt deze verklaring tevens aldus, dat [A] met betrekking tot dit deel zijn eis heeft willen verminderen. De stellingen die op dit deel van de vordering betrekking hebben, te weten dat Insinger de Beaufort steeds van standpunt wisselde, dat zij haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet nakomt en dat zij [A] niet de gevraagde inzage in het verloop van de bankrekening heeft verschaft, behoeven derhalve geen beoordeling.
Zorgplichtschending
4.3. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of Insinger de Beaufort jegens de erflater niet heeft voldaan aan een op haar jegens hem rustende zorgplicht. De rechtbank is niet verzocht te oordelen over de vraag of de erven van de erflater gerechtigd zijn tot het saldo van de bankrekening, zodat de stellingen die op deze vraag betrekking hebben buiten beschouwing worden gelaten.
4.4. Bij de beantwoording van de vraag of Insinger de Beaufort jegens de erflater is tekortgeschoten in een op haar rustende zorgplicht geldt als uitgangspunt dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht jegens hun cliënten meebrengt uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding. Verder hebben banken een zorgplicht ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt in beide gevallen af van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval worden de volgende omstandigheden van belang geoordeeld:
4.4.1. Adviseurs van de erflater hebben voor hem een notitie opgesteld (zie hiervoor onder 2.3). Uit deze notitie blijkt dat aan de erflater werd voorgesteld buiten het Verenigd Koninkrijk een trust op te zetten en om een geldlening aan te gaan met een bank buiten het Verenigd Koninkrijk. Het onroerend goed van de erflater zou als zekerheid kunnen dienen voor deze geldlening. Volgens de adviseurs zou het door de erflater geleende bedrag bij de uitlenende bank kunnen worden ondergebracht om als secundaire zekerheid voor de bank te dienen.
4.4.2. De onder 4.4.1 vermelde notitie is uitgangspunt geweest voor de gesprekken tussen de erflater, [E] (mede als vertegenwoordiger van de erflater) en Insinger de Beaufort. Gesproken is onder meer over het door de erflater buiten het Verenigd Koninkrijk opzetten van een “investment trust” en een “deposit trust”. Deze laatste zou voor de bank als secundaire zekerheid dienen voor door haar aan de erflater te lenen gelden.
4.4.3. De leenoverenkomst tussen de erflater en Insinger de Beaufort en de depotovereenkomst tussen [E] en Insinger de Beaufort zijn beide op 4 mei 1983 gesloten. In de depotovereenkomst wordt nadrukkelijk vermeld dat [E] namens de door de erflater opgerichte Settlement de gehele uit hoofde van de leenovereenkomst ontvangen goudlening op een bankrekening bij Insinger de Beaufort zou storten, teneinde Insinger de Beaufort een secundaire zekerheid te verschaffen voor de terugbetaling van de goudlening. De erflater heeft opdracht gegeven om zeven duizend troy ounces goud over te maken op de door [E] bij Insinger de Beaufort aangehouden bankrekening. Verder heeft de erflater op de bankrekening de geldlening (£ 122.245,--) gestort.
4.4.4. De bankrekening is op naam gesteld van [E]. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat [E] bevoegd was tot het verrichten van betalingen vanaf de bankrekening.
4.4.5. [E] heeft op 10 oktober 1995 de £ 122.245,-- en zeven duizend troy ounces goud aan de erflater terugbetaald. Deze heeft vervolgens hiermee zijn schuld uit hoofde van de leenovereenkomst aan Insinger de Beaufort voldaan.
4.5. Gelet op de hiervoor onder 4.4.1 tot en met 4.4.5 vermelde omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat Insinger de Beaufort jegens de erflater een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. De door [A] gestelde schending veronderstelt dat Insinger de Beaufort jegens de erflater gehouden was erop toe te zien dat [E] de saldi op de bankrekening uitsluitend ten bate van de erflater zou aanwenden. Vast staat evenwel dat [E], met medeweten van de erflater, als enige bevoegd was om over de bankrekening te beschikken, terwijl gesteld noch gebleken is dat tussen de erflater en Insinger de Beaufort is overeengekomen dat Insinger de Beaufort erop zou toezien dat [E] de saldi op de bankrekening uitsluitend ten bate van de erflater zou aanwenden. De erflater heeft ook nooit geklaagd over enige transactie vanaf de bankrekening. Verder geldt dat, anders dan [A] betoogt, niet kan worden aangenomen dat Insinger de Beaufort zich ervan bewust was, dan wel zich ervan bewust diende te zijn, dat de door [E] bij haar aangehouden bankrekening niet alleen diende tot het aan Insinger de Beaufort verstrekken van zekerheid voor de door haar aan de erflater verstrekte goudlening, maar ook tot beheer van diens vermogen. Insinger de Beaufort is noch door de erflater, noch door [E] geïnformeerd over een aanvullende doelstelling van de bankrekening. Dat het aanvullende doel van de bankrekening op basis van de door Insinger de Beaufort met de erflater en [E] gevoerde gesprekken aan Insinger de Beaufort duidelijk moest zijn, volgt ook niet uit de gespreksverslagen zoals deze door [A] in het geding zijn gebracht. Voor zover sprake was van een trustrelatie tussen de erflater en [E], behoefde Insinger de Beaufort (onder voormelde omstandigheden en bij gebreke van een andersluidende mededeling) geen rekening ermee te houden dat na de terugbetaling van de lening, deze trustrelatie tussen de erflater en [E] werd voortgezet, althans dat de bankrekening nadien werd gebruikt tot beheer van de erflaters vermogen. Dat na de terugbetaling van de leningen geen naamwijziging van de bankrekening heeft plaatsgevonden doet hieraan niet af. Ook de omstandigheid, dat Insinger de Beaufort in 2005 vragen aan [E] heeft gesteld met betrekking tot de gerechtigdheid tot het saldo van de bankrekening, leidt niet tot de conclusie dat Insinger de Beaufort haar zorgplicht heeft geschonden. Uit deze omstandigheid volgt immers niet dat Insinger de Beaufort zich ten tijde van de gewraakte betalingen ervan bewust was, dan wel diende te zijn, dat [E] deze betalingen niet mocht verrichten. Dit alles leidt tot de slotsom dat niet kan worden aangenomen dat Insinger de Beaufort jegens de erflater was gehouden ervoor zorg te dragen dat [E] het op de bankrekening aangehouden tegoed uitsluitend ten bate van de erflater zou aanwenden, zodat haar niet kan worden verweten dit te hebben nagelaten. Bij hetgeen hiervoor is overwogen kan in het midden blijven of de erflater als klant van Insinger de Beaufort moet worden beschouwd of als een derde, nu volgens [A] de door Insinger de Beaufort geschonden zorgplicht in beide gevallen dezelfde is.
4.6. Ook anderszins kan niet tot een zorgplichtschending van Insinger de Beaufort worden geconcludeerd. [A]s stelling, dat Insinger de Beaufort ermee bekend was dat de op de bankrekening aangehouden gelden door [E] ten behoeve van de erflater werden beheerd, veronderstelt dat al de gelden die op de bankrekening werden aangehouden door of ten behoeve van de erflater zijn gestort of zijn vergaard. Dit kan slechts worden vastgesteld met betrekking tot het uit hoofde van de geldlening gestorte bedrag van £ 122.245,-- en de zeven duizend troy ounces goud. Tussen partijen staat echter vast dat deze bedragen vanaf de door [E] bij Insinger de Beaufort aangehouden bankrekening volledig aan de erflater zijn terugbetaald.
Ook na gemotiveerde betwisting door Insinger de Beaufort is niet gebleken dat de overige geldbedragen die in de periode 1992 – 2005 op de bankrekening zijn bijgeschreven, ten behoeve van de erflater zijn bijgeschreven. De enkele stelling van [A] dat dit moet worden aangenomen is hiertoe onvoldoende, met name omdat door [A] niets is gesteld met betrekking tot de vraag wat tussen de erflater en [E] met betrekking tot het beheer van gelden op de bankrekening is overeengekomen. Bij deze stand van zaken kan ook om deze reden niet worden geconcludeerd dat Insinger de Beaufort jegens de erflater is tekortgeschoten in een op haar rustende zorgplicht.
4.7. Hetgeen hiervoor onder 4.5 en 4.6 is overwogen en geoordeeld, brengt met zich dat de vordering tot verklaring voor recht en tot betaling van schadevergoeding noch op de primaire, noch op de subsidiaire grondslag kan worden toegewezen. De nevenvorderingen delen, als samenhangend met de hoofdvordering, dit lot.
4.8. Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd behoeft, mede gelet op de onder 4.2 vermelde vermindering van eis, geen beoordeling meer.
4.9. [A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van Insinger de Beaufort. De kosten worden aan de zijde van Insinger de Beaufort tot op heden, inclusief het vrijwaringsincident, begroot op EUR 4.784,-- aan verschotten en EUR 8.192,--,-- aan salaris advocaat. De door Insinger de Beaufort gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is als onbetwist toewijsbaar vanaf de dag der uitspraak.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt [A] in de kosten van deze procedure aan de zijde van Insinger de Beaufort begroot op EUR 12.976,--, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3. verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2010.?