Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 475727 / KG ZA 10-2130 WT/CGvB
Vonnis in kort geding van 21 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SODEXO B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
eiseres bij dagvaarding van 19 november 2010,
advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Amsterdam
tegen
de naamloze vennootschap
DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. H.M.H. Speyart van Woerden te Amsterdam.
met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBRON NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
advocaat mr. J.W. Fanoy te Rotterdam
Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Sodexo’, gedaagde als ‘DNB’ en de tussenkomende partij als ‘Albron’.
1. De procedure
1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 10 december 2010 heeft Albron een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging aan de zijde van DNB ingediend. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Sodexo en DNB hebben geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van Albron. De voorzieningenrechter heeft het verzoek tot tussenkomst toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat Albron een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
1.2. Ter zitting heeft Albron een akte houdende eiswijziging in het geding gebracht waarmee zij een gebod aan DNB tot uitsluiting van Sodexo aan haar vorderingen toevoegde. Sodexo heeft bezwaar gemaakt tegen deze late eiswijziging, omdat partijen daar eerst ter zitting kennis van hebben kunnen nemen. DNB heeft zich ter zake de eiswijziging aan het oordeel van de voorzieningenrechter gerefereerd. Aangezien Albron pas op een laat moment kennis heeft kunnen nemen van de producties van DNB en haar eiswijziging hieruit voortvloeide, heeft de voorzieningenrechter de eiswijziging toegestaan. Sodexo heeft in reactie op deze eiswijziging van Albron gemeld dat zij in dat geval nog een extra productie in het geding zou willen brengen. Albron heeft tegen het indienen van deze extra productie bezwaar gemaakt, tenzij Albron eveneens de mogelijkheid zou worden geboden om nog een productie in het geding te brengen. DNB heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft vervolgens aan Sodexo de keuze gelaten om haar productie ofwel terug te trekken danwel te handhaven, in welk geval beide producties zouden worden toegestaan. Na een korte schorsing – waarin Sodexo de mogelijkheid heeft gekregen om de aangekondigde productie van Albron in te zien – heeft Sodexo ervoor gekozen om haar productie terug te trekken.
1.3. Ter terechtzitting van 10 december 2010 heeft Sodexo vervolgens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. DNB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben pleitnota’s in het geding gebracht en Sodexo en DNB daarnaast producties. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van Sodexo: de heer [persoon 1], de heer [persoon 2] en de heer persoon 3] met mr. Blaisse-Verkooyen.
Aan de zijde van DNB: de heer [persoon 4] en de heer [persoon 5], met mr. Speyart van Woerden.
Aan de zijde van Albron: mevrouw [persoon 6] en de heer [persoon 7] met mr. Fanoy.
2. De feiten
In de hoofdzaak en in het incident
2.1. DNB is de centrale bank van Nederland en toezichthouder op onder meer de financiële markten en maakt deel uit van Europese Stelsel van Centrale Banken. Bij DNB zijn circa 1.700 medewerkers werkzaam.
2.2. Sodexo is een bedrijf dat is gespecialiseerd in het aanbieden van cateringdiensten. Sodexo is de huidige aanbieder van cateringdiensten bij DNB.
2.3. Albron is eveneens een bedrijf dat is gespecialiseerd in het aanbieden van cateringdiensten.
2.4. DNB heeft voor haar catering een aanbestedingsprocedure gehouden. Aan de hand van het Oriëntatiedocument aanbesteding catering en hospitality services van 28 januari 2010 zijn vijf gegadigden geselecteerd. Aan de geselecteerde gegadigden is vervolgens de Offerteaanvraag van 13 juli 2010 toegezonden.
2.5. In de Offerteaanvraag, staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
3.3 Onduidelijkheid, tegenstrijdigheden en instemming
Deze Offerteaanvraag met bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tussen de documenten onderling of met tekst uit de Selectieleidraad menen tegen te komen, dan dient u hierover een gemotiveerde vraag te stellen volgens de procedure genoemd in § 3.4. Indien naderhand blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in dit document voorkomen en deze niet door Inschrijver zijn opgemerkt, zal dit in het voordeel van DNB worden uitgelegd.
Het indienen van een Inschrijving houdt in dat u als Inschrijver instemt met alle voorwaarden voor deze gunningsprocedure. Mocht u derhalve bezwaren hebben tegen een bepaald onderdeel van deze Offerteaanvraag of tegen aspecten van de procedure, dan dient u deze tijdig, dat wil zeggen op een dusdanige moment dat dergelijke bezwaren nog ongedaan kunnen worden gemaakt, en vóór de indiening van de Inschrijving schriftelijk en gemotiveerd naar voren te brengen (…). In dit verband is van belang, dat blijkens jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie een Inschrijver die niet overeenkomstig het vorenstaande handelt, zijn rechten op dit punt verspeelt en wordt geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de gunningsprocedure en de daarbij behorende documenten te hebben ingestemd. DNB hanteert dat beginsel in deze aanbesteding eveneens.(…)
3.7 Contactpersonen
(...) Van de zijde van DNB is contactpersoon [persoon 8]. Zijn plaatsvervanger bij afwezigheid is [persoon 9], te bereiken via email: (…).
Het is niet toegestaan medewerk(st)ers van DNB anders dan bovengenoemde contactpersonen en anders dan conform de vastgestelde procedure zoals beschreven in § 3.4, inhoudelijk over deze aanbesteding te benaderen. Elke poging tot het anders verkrijgen van informatie, danwel elke (poging tot) positieve of negatieve beïnvloeding, op welke manier dan ook, van de al dan niet bij deze aanbesteding betrokken medewerk(st)ers van DNB, kan tot onmiddellijke uitsluiting van desbetreffende Inschrijver leiden. (…)
3.10 Voorlopige gunning(…)
Inschrijvers dienen binnen 15 kalenderdagen na de verzenddatum van het bericht van voorlopige gunning of afwijzing een dagvaarding aan DNB te betekenen indien zij een voorlopige voorziening in rechte willen vragen in verband met het bericht van voorlopige gunning of afwijzing. Na het verstrijken van deze termijn van 15 kalenderdagen vervalt het recht van Inschrijvers om bezwaar te maken tegen het bericht van voorlopige gunning of tegen het bericht van afwijzing en zal DNB kunnen overgaan tot definitieve gunning. (…)
Ten slotte kan op overeenkomstige wijze (en met inachtneming van een termijn van 15 kalenderdagen na verzending door DNB van de Offerteaanvraag) een voorziening worden gevraagd tegen de bepalingen in de Offerteaanvraag en overige aanbestedingsdocumenten.
(…)
4 DE BEOORDELING
4.1 Beoordelingsmethodiek
(…) Voldoet de Inschrijver aan alle Eisen, dan zal de Inschrijving verder inhoudelijk worden beoordeeld aan de hand van de Gunningscriteria prijs en kwaliteit (zie paragraaf 4.2). Inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de door DNB geformuleerde Subgunningscriteria. Aan de hand van de toegekende punten per Subgunningscriterium wordt een totaalscore bepaald. DNB zal de opdracht toekennen op basis van het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’.
4.2 SubGunningscriteria
Op basis van de economisch meest voordelige Inschrijving zal de Opdracht aan de Inschrijver met de hoogste totaalscore worden gegund. Voor de weging verwijzen wij u naar de onderstaande tabel met de (sub)Gunningscriteria.
Prijs en Tarieven 300 punten
Kwaliteit 700 punten
(…)
DNB zal het Gunningscriterium Kwaliteit beoordelen op basis van antwoorden op de open vragen uit hoofdstuk 5. Aan de hand van het gegeven antwoord worden per vraag punten toegekend, waarna een totaalscore wordt bepaald. Indien in de Inschrijving geen antwoord, of geen antwoord op de gestelde vraag wordt gegeven, worden er geen punten toegekend. (…)
5 PROGRAMMA VAN EISEN EN WENSEN
(…)
Een Inschrijver kan zich met zijn Inschrijving onderscheiden aan de hand van de prijs en de beantwoording van de open vragen in paragraaf 5.4. Per vraag is de maximale scoringsmogelijkheid weergegeven. (…)
5.4 Kwalitatieve criteria
De Inschrijvers worden beoordeeld door de beoordelingscommissie, die bestaat uit de werkgroepleden, op de Gunningscriteria Prijs en Kwaliteit.
Om de Inschrijvers te kunnen beoordelen op het gunningscriterium Kwaliteit, dienen de onderstaande vragen te worden beantwoord.
Per vraag is aangegeven welke informatie minimaal dient te zijn toegevoegd en de score per vraag wordt beoordeeld op een vijfpuntenschaal:.
1. slecht (minimum aantal punten)
2. onvoldoende
3. voldoende
4. goed
5. uitstekend (maximaal aantal punten)
De score wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactor, zodat de score per vraag wordt bepaald. Na beoordeling worden de scores opgeteld, hetgeen leidt tot een totaalscore voor kwaliteit. Beoordeling vindt plaats op volledigheid, de inhoudelijke kwaliteit van beantwoording, vorm en de mate waarin de Opdrachtnemer aansluit bij de gewenste dienstverlening van DNB (zie o.a. Bijlage 2) (…)
Enkel de maximaal te behalen punten (…) per vraag zijn weergegeven.
Nr. Open vraag Wegingsfactor Max. aantal te behalen punten
1. Creativiteit 7 35
2. Commerciële (luxe) deel bedrijfsrestaurant 5 25
3. Fresh counter assortiment 5 25
4. Beeldmateriaal 5 25
5. Signing Bedrijfsrestaurant 4 20
6. Signing Fresh counter 3 15
(…)
11. Implementatieplan 4 20
(…)
15. Maatwerkactiviteiten 4 20
(…)
17. Klachten 5 25
(…)
19. Continuïteit 7 35
(…)
22. Biologische producten 6 30
23. Duurzame bedrijfsvoering 6 30
24. Afval 6 30
25. Voorstellen om DNB duurzamer te maken 8 40
Uitvoering van de dienstverlening
1 Creativiteit
DNB heeft een aantal doelen met de aanbesteding voor ogen. Eén daarvan is het realiseren van creatieve en verrassende catering. Wij verzoeken u een toelichting te geven op welke wijze u invulling geeft aan deze doelstelling voor zowel het bedrijfsrestaurant, de fresh counter, de vergader- en lunchservice en het gastenrestaurant (…)
2 Commerciële (luxe) deel bedrijfsrestaurant
DNB hecht veel waarde aan een goede prijs/kwaliteit verhouding en wil graag inzicht in uw prijsopbouw voor het luxe deel. U wordt verzocht een toelichting te geven op de prijsstelling van het commerciële luxe deel van het assortiment in het bedrijfsrestaurant bestaande uit minimaal de ingrediëntkosten, de opslagpercentages en de personeelscomponent die u gaat hanteren.
Bij de beoordeling worden Inschrijvers met elkaar vergeleken op o.a. een goede prijs/kwaliteit verhouding.(…)
3 Fresh counter assortiment
DNB hecht veel waarde aan een goede prijs/kwaliteit verhouding en wil graag inzicht in uw prijsopbouw voor de Fresh counter. Voor de Fresh counter dient u op te geven welk assortiment u gaat aanbieden en welke kwaliteit koffie/koffiemachine u gaat inzetten. U wordt verzocht een toelichting te geven op de prijsstelling van het assortiment in de Fresh counter, bestaande uit minimaal de ingrediëntkosten, de opslagpercentages en de personeelscomponent die u gaat hanteren.
Bij de beoordeling worden Inschrijvers met elkaar vergeleken op o.a. een goede prijs/kwaliteit verhouding.(…)
4 Beeldmateriaal
U wordt verzocht te beschrijven op welke wijze u de vergaderlunches, arrangementen directieservices en banqueting arrangementen denkt te gaan presenteren. Hierbij dient u van de in het Programma van Eisen opgenomen arrangementen uit te gaan en minimaal gebruik te maken van representatief beeldmateriaal.
In uw antwoord dient minimaal te zijn verwerkt:
• Beeldmateriaal van vergaderlunches;
• Een beknopte beschrijving (…)
5 Signing Bedrijfsrestaurant
U wordt verzocht aan te geven op welke wijze u om zal gaan met de signing van producten in het bedrijfsrestaurant.
In uw antwoord dient u daarbij in ieder geval in te gaan op de wijze waarop prijs, productomschrijving, basis assortiment en luxe assortiment worden aangeduid. (…)
6 Signing Fresh Counter
U wordt verzocht aan te geven op welke wijze signing van producten in de Fresh counter wordt ingevuld. U dient daarbij in ieder geval in te gaan op de wijze waarop prijs, productomschrijving, basis assortiment en luxe assortiment worden aangegeven. (…)
11 Implementatieplan
U wordt verzocht een implementatieplan (opstartplan) op te stellen waarmee u een vlekkeloze overgang en/of doorstart van de cateringsactiviteiten waarborgt. U dient in ieder geval in te gaan op de volgens u meest evidente aspecten ten aanzien van de implementatie. U dient hierbij een duidelijk tijdspad aan te geven en in te gaan op het wel of niet aanstellen van opstartmanager(s) en hoe u communiceert naar DNB’ers. (…)
15 Maatwerkactiviteiten
U wordt verzocht aan te geven hoe u omgaat met de organisatie van maatwerkactiviteiten (bijvoorbeeld evenementen). Daarbij dient u ook in te gaan op door eigen medewerkers te verrichten activiteiten en activiteiten die door Derden of ingehuurd personeel worden uitgevoerd. (…)
Personeel/ HRM
17 Klachten
U wordt verzocht aan te geven hoe uw organisatie omgaat met klachten over uw dienstverlening gedurende de gehele contractperiode.
In uw antwoord dient minimaal te zijn verwerkt:
• klachtenprocedure en –registratie;
• wijze van evaluatie/terugkoppeling na afhandeling klacht naar de contracteigenaar en medewerkers van DNB;
• op welke wijze worden klachten voorkomen;
• aangezien een adequate klachtenafhandeling tijdens de opstartfase zeer essentieel is, vragen wij u aan te geven hoe u juist in de opstartfase hier mee omgaat. (…)
19 Continuïteit
U wordt verzocht aan te geven op welke wijze u zorg draagt voor de continuïteit van de dienstverlening. Hierbij dient u aan te geven op welke wijze u inspeelt op fluctuaties in de klantvraag alsmede hoe u een adequate vervanging van de medewerkers op de locatie organiseert. U dient hierbij in te gaan op de verhouding tussen poolmedewerkers en uitzendkrachten en hierbij een percentage te benoemen dat maximaal vervangen zal worden door uitzendkrachten.
Hierbij dient ook aandacht te worden besteed aan het ziekteverzuim. In uw antwoord dient ook te zijn verwerkt.
• welke maatregelen worden door de Inschrijver genomen om verzuim ten gevolg van ziekte te zijn verwerkt;
• het percentage van het huidige ziekteverzuim;
• op welk wijze wordt vervanging bij ziekteverzuim georganiseerd.
(…)
MVO/Duurzaamheid
22 DNB eist dat het assortiment bestaat uit tenminste 40% biologische producten. U wordt verzocht een toelichting te geven hoe u dit gaat realiseren en hoe u dit kunt garanderen. U dient daarbij inzichtelijk te maken welke productgroepen vooral door biologische producten worden ingevuld en de prijsconsequenties. (…)
23 Duurzame bedrijfsvoering
DNB hecht grote waarde aan maatschappelijk verantwoord ondernemen. Daartoe wordt u verzocht aan te geven hoe u als organisatie invulling geeft aan duurzame bedrijfsvoering binnen de opdracht bij DNB (…) Hierbij dient minimaal aandacht te worden besteed aan:
• keuze assortiment;
• milieubelasting;
• werkgeverschap.
(…)
24 Afval
Welke maatregelen neemt u om de hoeveelheid afval binnen DNB te verminderen?(…)
25 Voorstellen om DNB duurzamer te maken
U wordt verzocht suggesties te doen over de wijze waarop de cateringsdienstverlening binnen DNB duurzamer zou kunnen worden georganiseerd en op welke wijze u daar invulling aan kan geven.
Hierbij dient minimaal aandacht te worden besteed aan:
• communicatieplan binnen de opdracht bij DNB;
• plan van aanpak;
• voorstellen voor verbetering.
“(…)
BIJLAGE 2 – PROGRAMMA VAN EISEN
(…)
2 BEDRIJFSRESTAURANT
(…)
2.3 Openingsdagen
Het bedrijfsrestaurant is het gehele jaar geopend, met uitzondering van de weekenden en nationale feestdagen (Nieuwjaarsdag, Goede Vrijdag, Pasen, Koninginnedag, Hemelvaart, Pinksteren, Kerstmis). (…)
6 DIRECTIESERVICES
(…)
6.2 Dienstverlening
6.2.1 Vaste directieservices
Voor de verzorging van de vaste dienstverlening dient de Opdrachtnemer op werkdagen in een vaste bezetting tussen 08:00 en 18:00 uur te voorzien. (…) Het dient mogelijk te zijn om ook buiten deze reguliere tijden service te verlenen.
(…)”
2.6. Sodexo heeft tijdens de inlichtingenronde vragen gesteld. De vragen van de gegadigden zijn beantwoord in de Nota van Inlichtingen van 15 september 2010 (hierna: NvI). De NvI bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
Nr. § en pag. nr. Originele tekst Vraag antwoord
38. § 5.3 P. 24
en
§ 3.11 P. 20 Aantal punten =300 * (L/Pi)
Waarin:
Pi = totale kosten inschrijver
L = laagste inschrijving
én
Indien door Inschrijver gebruik wordt gemaakt van een symbolische waarde van € 0,00 / € 0,01 of een andere waarde die als symbolische (niet marktconforme) grootte te bestempelen is, wordt de Inschrijving uitgesloten van verdere beoordeling. In het geval u de puntentoekenning baseert op de laagste inschrijving is de kans aanzienlijk dat een kwalitatieve zeer goede aanbieding een eventuele achterstand in prijs niet meer kan inlopen. Voor deze reden en het feit dat u aangeeft een marktconforme aanbieding wenst te ontvangen adviseren wij u een puntentoekenning op basis van de procentuele afwijking ten opzichte van het gemiddelde van alle inschrijvers.
Voorbeeld:
Gemiddelde van alle inschrijvingen 100.
Individuele inschrijving 80
Procentuele afwijking 20%
Toe te kennen punten 80% van de 300 = 240
Gaat u hiermee akkoord? Nee.
39. § 5.4
P. 24 Per vraag is aangegeven welke informatie minimaal dient te zijn toegevoegd en de score per vraag wordt beoordeeld op een vijfpuntsschaal Is het mogelijk dat meerdere partijen op basis van de beantwoording van de vraag een gelijke waardering binnen de vijfpuntsschaal krijgen? Ja.
40. § 5.4
(…) Kunt u aangeven hoe de zittende cateraar de beantwoording van deze vraag (en minimale inhoud) dient te benaderen en op welke wijze de beantwoording wordt vergeleken met andere aanbieders en beoordeeld conform de vijfpuntschaal in relatie tot de minimale inhoud? Om tot vergelijkbare aanbieding te komen dient de zittende cateraar dit onderwerp te benaderen alsof er sprake is van overname.
Daarnaast verwacht DNB dat de cateraar vooral ingaat hoe de ambities en doelstellingen van het nieuwe cateringconcept worden gerealiseerd. En welke implicaties dit heeft voor het huidige c.q. over te nemen personeelsbestand.
(…)”
2.7. Op 1 oktober 2010 hebben (onder meer) Sodexo en Albron hun inschrijving ingediend.
2.8. Bij e-mail van 15 oktober 2010 heeft DNB Sodexo verzocht haar aanbieding te verduidelijken op het punt ‘Personeelsinzet directieservice’. Deze e-mail luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
In uw aanbieding heeft u de wekelijkse inzet van 60 uur gedurende 51 weken opgenomen. Dit dient 52 weken te zijn. Ter vergelijking van de ontvangen aanbiedingen ontvangen wij graag het financieel model – met dezelfde prijzen – maar dan met de juiste eenheid van 52 weken. Nadrukkelijk merken wij op dat niet geaccepteerd wordt dat de reeds geoffreerde prijs per uur of per week wijzigt, enkel de eenheid (het aantal uren / weken) wijzigt waardoor een vergelijkbare prijs ontstaat.
(…)”
2.9. Bij e-mail van dezelfde dag heeft Sodexo haar aanbieding op dit punt verduidelijkt.
2.10. Een door DNB in het geding gebracht en op 21 oktober 2010 gedateerd overzicht met de scores van alle inschrijvers bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
Weging kwaliteit Sodexo
NR. Gunningscriteria Weegfactor Maximale score Beoordeling score
Uitvoering dienstverlening (maximale score)
1. Creativiteit 7 35 2 14
2. Commerciële (luxe) deel bedrijfsrestaurant 5 25 4 20
3. Fresh counter assortiment 5 25 4 20
4. Beeldmateriaal 5 25 4 20
5. Signing Bedrijfsrestaurant 4 20 3 12
6. Signing Fresh counter 3 15 2 6
(…)
Subtotaal 40 200 147
Organisatie van de catering
11. Implementatieplan 4 20 3 12
(…)
15. Maatwerkactiviteiten 4 20 3 12
(…)
Subtotaal 40 200 179
Personeel/HRM
17. klachten 5 25 3 15
(…)
19. Continuïteit 7 35 3 21
(…)
Subtotaal 34 170 130
MVO/Duurzaamheid
22. Biologische producten 6 30 4 24
23. Duurzame bedrijfsvoering 6 30 3 18
24. Afval 6 30 3 18
25. Voorstellen om DNB duurzamer te maken 8 40 4 24
Subtotaal 26 130 92
TOTAAL 140 700 519
(…)”
2.11. Bij brief van 28 oktober 2010 heeft DNB, voor zover hier van belang, het volgende aan Sodexo geschreven:
“(…)
Hierbij delen wij u mee dat de opdracht in het kader van de aanbesteding voor Catering en hospitality services niet aan uw organisatie is gegund.
De afgelopen periode zijn de ontvangen inschrijvingen in het kader van bovengenoemde aanbesteding grondig bestudeerd en tegen elkaar afgewogen. (…) Deze analyse heeft geleid tot de conclusie dat de inschrijving van Albron Nederland BV te De Meern de economisch meest voordelige inschrijving is.
Motivering
U behaalde 775 punten van het maximale aantal van 1000.
In onderstaande matrix ziet u wat uw score was in vergelijking met de winnende Inschrijving:
Inschrijver TOTAAL
Max. 1000
punten
1 Albron 810
2 Sodexo 775
3 X 733
4 Y 633
5 Z Terug getrokken
Het vorenstaande heeft geleid tot de constatering dat uw inschrijving niet als economisch meest voordelige inschrijving is aangemerkt.
In het volgende overzicht ziet u uw score per gunningscriterium:
Inschrijver Prijs
Max. 300 punten Kwaliteit
Max. 700 punten Totaal
Max. 1000
punten
Sodexo 256 519 775
U heeft op het criterium Prijs minder gescoord dan de winnende offerte. Terwijl bij het criterium Kwaliteit uw offerte de beste score had, maar dit was onvoldoende om het verschil bij de prijs goed te maken. Bovenstaande heeft geleid tot de constatering dat uw inschrijving niet als economisch meest voordelige inschrijving is aangemerkt.
(…)”
2.12. Sodexo heeft vervolgens DNB verzocht een nadere toelichting c.q. motivering van de gunningsbeslissing te geven. Op 9 november 2010 hebben Sodexo en DNB een eerste bespreking gehad, waarbij DNB de relatieve voor- en nadelen van de offerte van Sodexo ten opzichte van de offerte van Albron mondeling heeft toegelicht.
2.13. Bij e-mail van 10 november 2010 heeft de heer [persoon 10], directievoorzitter van Sodexo (hierna: persoon 10), – kort gezegd – aan de heer [persoon 11], president van DNB (hierna: [persoon 11), geschreven dat Sodexo overweegt bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing.
2.14. [persoon 3], heeft bij brief van 12 november 2010 aan de heer [persoon 4] (hierna: persoon 4) geschreven dat Sodexo van mening is dat DNB bij de beoordeling de beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit heeft geschonden. Voorts heeft Sodexo DNB verzocht om een en ander in een vervolggesprek – aan de hand van een aantal door Sodexo genoemde punten – nader toe te lichten.
2.15. Op 16 november 2010 hebben Sodexo en DNB een tweede bespreking gehad.
2.16. Bij brief van 17 november 2010 heeft persoon 4 inhoudelijk op de brief van Sodexo van 12 november 2010 gereageerd. Deze brief bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
Geen ongeoorloofde bijlagen
Dat er tijdens de evaluatie zou zijn medegedeeld dat er naast de toegestane gelimiteerde beantwoording aanvullende bescheiden zijn overgelegd door overige inschrijvers, berust op een misverstand. Een enkele inschrijver heeft, omdat op bepaalde onderdelen van de A4 bladen een vrij klein lettertype was toegepast, een afzonderlijke bijlage toegevoegd waarop dezelfde pagina’s van A4-formaat zijn vergroot naar A3. Aldus is dezelfde informatie ten behoeve van de leesbaarheid vergroot (nogmaals) bij de offerte gevoegd. Dit laat onverlet dat geen van de inschrijvers de gelimiteerde ruimte voor beantwoording heeft overschreden.
(…)”
2.17. Bij e-mail van dezelfde dag heeft [persoon 10] [persoon 11], voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
Gisteren is er (…) opnieuw overleg geweest tussen De Nederlandsche Bank en Sodexo waarover ik uiteraard geïnformeerd ben.
Om die reden wend ik mij tot je omdat een aantal punten voor ons nog steeds zwaarwegend zijn en wij hierop ons inziens geen bevredigende antwoorden hebben gehad. (…)
Wij zijn van mening dat De Nederlandsche Bank op basis van de kennis die wij nu hebben niet de gewenste kwaliteit zal krijgen. (…)
Indien De Nederlandsche Bank mede van mening is dat in de aanbestedingsprocedure en of de gewenste kwalitatieve invulling niet in de juiste verhouding staat tot de aangeboden prijs, kan zij overwegen gebruik te maken van artikel 3.2 (“voorbehoud stopzetting procedure”). De aanbesteding kan daarmee worden ingetrokken en de procedure zou opnieuw gestart kunnen worden.
Wederom dank voor je aandacht in deze en ik ben ervan overtuigd dat ook jij van mening bent dat gunning op basis van laagste prijs niet mag leiden tot een mogelijk lagere motivatie van het personeel en kwalitatief mindere performance.
Je zult begrijpen dat wij ons nog beraden op het starten van een juridische procedure, maar moeten daarover snel een besluit nemen.
(…)”
2.18. Op 19 november 2010 is de dagvaarding in dit kort geding op verzoek van Sodexo aan DNB betekend.
2.19. Bij akte overlegging producties, ingediend op 6 december 2010, heeft DNB een beoordelingsdocument – gedateerd op 25 november 2010 – in het geding gebracht. Dit document bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
“(…)
Beoordeling Aanbesteding Catering & hospitality services
Sodexo
Vraag 1: Creativiteit Score 2, antwoord is weinig creatief en vrij standaard, waarbij het accent ligt op het concept Dagelijks&Ambacht. Er worden geen thema’s genoemd en er is onvoldoende aansluiting op de DNB doelstellingen conform ons Programma van Eisen
Vraag 2: Commerciële deel bedrijfsrestaurant Score 4, antwoord is goed toegelicht. Voorbeelden gegeven, variatie aanwezig.
Vraag 3: Fresh Counter Score 4, antwoord is goed toegelicht met prijsopbouw en opslagpercentages. Merk piston machine is weergegeven.
Vraag 4: Beeldmateriaal Score 4, antwoord is goed toegelicht met duidelijk beeldmateriaal;
Producten worden “in house” bereid dus meer flexibiliteit.
Vraag 5: Signing bedrijfsrestaurant Score 3, antwoord is voldoende toegelicht; duidelijk verschil tussen basis en luxe. Verschillende stijlen door elkaar. Vraagtekens bij kleurstelling.
Vraag 6: Signing Fresh counter Score 2, antwoord is onvoldoende. Sodexo maakt geen onderscheid in basis en luxe assortiment. Signing met Bacchi met imago beeld wordt als onvoldoende beoordeeld omdat het niet aansluit op de eisen conform het PvE. (DNB wil signing laten aansluiten op sfeer en ambiance van de nieuwe cateringvoorzieningen. Logo en/of naam opdrachtnemer worden niet of beperkt gebruikt). Er wordt onvoldoende ingespeeld op de wensen en sfeerbeelden die DNB naar alle partijen heeft gestuurd, zoals die ook zijn gepresenteerd tijdens de schouw op 25 augustus en die DNB ruim heeft benadrukt.
(…)
Vraag 11: Implementatieplan Score 3, antwoord is voldoende toegelicht met redelijk doordacht en uitgewerkt implementatieplan. Sodexo geeft geen tekstuele uitleg over de apparatuur/voorzieningen/nieuwe bedrijfsrestaurant, maar komt er wel op terug in de matrix.
Aanwezigheid opstartmanager niet duidelijk.
Focus vooral op concepten, person X e.d.
(…)
Vraag 15: Maatwerkactiviteiten Score 3, antwoord is voldoende toegelicht, maar net als de andere partijen.
(…)
Vraag 17: Klachten Score 3, antwoord is voldoende toegelicht en alle punten komen aan de orde.
(…)
Vraag 19: Continuïteit Score 2, antwoord is voldoende toegelicht. Veel tekst over opleidingen en training, maar sluit matig aan op onze doelstellingen en vraagstelling. Ziekteverzuim is aan de hoge kant in vergelijking met anderen, maar ziekteverzuimbeleid is voldoende. Re-integratie wordt genoemd als een onderdeel van de continuïteit, waarbij het gaat om medewerkers die ongeschikt zijn voor catering, dit sluit niet aan op onze vraagstelling.
(…)
Vraag 22: Biologische producten Score 4, antwoord is goed toegelicht en volledig met o.a. koffie conform PvE 100% bio; MXC producten; verhaal over streekproducten is goed. Prijsconsequenties en beleid is goed weergegeven en goed stappenplan voor gezonde producten. Audits.
Vraag 23: Duurzame bedrijfsvoering Score 3, antwoord is voldoende toegelicht. Vrij algemeen verhaal.
Punten die zijn genoemd zijn o.a. duurzame initiatieven; goed werkgeverschap; goede doelen.
Speerpunten zijn voor DNB goed toegelicht.
Vraag 24: Afval Score 3, maatregelen zijn voldoende, waarbij o.a. zijn genoemd, afvalscheiding; Ladder van Lansink; reductie van restafval is een speerpunt; verpakking nodig voor houdbaarheid, onverpakt aanbieden van producten; managementrapportages.
Vraag 25: Voorstellen om DNB duurzamer te maken Score 4, antwoord is goed toegelicht en bevat communicatieplan, PvA en diverse voorstellen, zoals o.a. wandellunches; diëtistes inzetten; stagiaires inzetten, samenwerken met ROC.
(…)”
3. Het geschil
Sodexo vordert, kort samengevat:
primair
1. DNB te gebieden de aanbesteding af te breken;
subsidiair
2. DNB te gebieden alle inschrijvingen opnieuw te beoordelen;
meer subsidiair
3. dat de voorzieningenrechter een maatregel neemt die zij in goede justitie passend acht;
primair, subsidiair en meer subsidiair
4. veroordeling van DNB in de kosten van dit geding, met inbegrip van de wettelijke rente over de proceskosten.
3.1. Ter toelichting op de vordering heeft Sodexo het volgende gesteld. De onderhavige aanbesteding betreft een IIB-dienst. Derhalve zijn de fundamentele beginselen van het EU-verdrag van toepassing. Voor zover dit niet het geval is, dient DNB zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat DNB de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Een en ander brengt mee dat inschrijvers de draagwijdte van de beoordelingssystematiek moeten kunnen begrijpen en anderzijds dat inschrijvers moeten kunnen controleren of de beoordeling van de inschrijvingen op juiste wijze heeft plaatsgevonden. Dit is alleen mogelijk indien DNB een toereikende motivering aan alle inschrijvers verstrekt. Dat volgt ook uit artikel 6 van de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA).
3.1.1. DNB heeft na de inschrijving de gunningscriteria gewijzigd. Dit leidt Sodexo af uit de bespreking die op 9 november 2010 heeft plaatsgevonden. Uit de bij deze bespreking gegeven toelichting volgt dat de beoordelaars inschrijvingen met elkaar hebben vergeleken en vervolgens aan meerdere partijen hetzelfde puntenaantal hebben toegekend, tenzij sprake was van een antwoord dat duidelijk afweek van de overige antwoorden. Deze methode wijkt af van de in de Offerteaanvraag omschreven methode. Een en ander heeft bovendien tot gevolg dat een sterk nivellerend effect optreedt, waardoor het gewicht van het gunningscriterium kwaliteit is afgenomen ten opzichte van het gunningscriterium prijs. Dat originaliteit een belangrijke rol zou spelen bij de toekenning van een hogere score op het onderdeel kwaliteit volgt evenmin uit de Offerteaanvraag. De door DNB gehanteerde beoordelingsmethode was dan ook niet te voorzien en brengt derhalve een schending van het transparantiebeginsel, zoals in het arrest HvJ EG 29 april 2004, C-469/99 (Succhi di Frutta).
3.1.2. Ook de motivering van DNB laat bij een fiks aantal vragen te wensen over. Bij de besprekingen wist DNB niet aan te geven wat Sodexo bij de beantwoording van de vragen miste danwel waarom Sodexo niet de maximale score heeft ontvangen. Met het door DNB in het geding gebrachte beoordelingsoverzicht, dat overigens na de dagvaarding is opgesteld, is het nog steeds niet mogelijk om te doorgronden waarom Sodexo bepaalde scores heeft ontvangen. Zo volgt uit vraag 1 van de Offerteaanvraag niet dat DNB verschillende thema’s wil. Bij de vragen 2, 3 en 4 is het voor Sodexo onbegrijpelijk dat zij – gelet op de gegeven toelichting – niet de maximale score heeft ontvangen. Voorts is evenmin duidelijk of de door DNB gevraagde elementen een rol bij de beoordeling hebben gespeeld. Aangaande vraag 5 volgt uit de Offerteaanvraag niet dat Sodexo iets had moeten opmerken over het gebruik van meerdere stijlen danwel de kleurstelling. Het is dan ook vreemd dat Sodexo hierop is afgerekend. Sodexo heeft bij vraag 6 van DNB slechts vernomen dat haar aanbieding niet passend was. Met betrekking tot vraag 11 heeft Sodexo te weinig punten gekregen. Sodexo heeft een opstartmanager in haar implementatieplan opgenomen. Het was voor Sodexo niet duidelijk dat DNB een meer gedetailleerd antwoord wilde hebben. Sodexo heeft enkel de informatie aangeleverd, waarnaar is gevraagd. Als DNB meer informatie had willen hebben dan had zij hiernaar moeten vragen c.q. daarvoor de ruimte moeten bieden bij het invullen van de Offerteaanvraag. De score is daarom te laag. Ter zake van vraag 15 is het voor Sodexo onbegrijpelijk waarom zij niet de maximale score heeft ontvangen. Bij vraag 17 heeft Sodexo te weinig punten gekregen, omdat eventuele klachten van DNB direct aan Sodexo kunnen worden gemeld via de servicemanager. Aangaande vraag 18 geldt het volgende. Sodexo heeft slechts 14 van de 35 punten gekregen, omdat ‘overplaatsing’ volgens DNB niet tot de mogelijkheden behoorde. Sodexo heeft echter in haar aanbieding juist expliciet aangegeven dat ‘overplaatsing’ wel tot de mogelijkheden behoort. Hieruit volgt dat de bij de bespreking gegeven motivering ontoereikend is en Sodexo een hogere puntenscore moet krijgen. Verder is Sodexo van mening dat de door de inschrijvers bij vraag 19 opgegeven percentages onvergelijkbaar zijn. Met betrekking tot vraag 20 heeft Sodexo bij de bespreking slechts vernomen dat het door haar gehanteerde model DNB niet aanstaat. Deze motivering is echter ontoereikend. Ten slotte volgt uit de toelichting op de vragen 22, 23, 24 en 25 niet waarom Sodexo niet de maximale score heeft ontvangen. Sodexo kan derhalve niet nagaan of de beoordeling op juiste wijze heeft plaatsgevonden. Dat DNB gebruikt heeft gemaakt van een beoordelingscommissie maakt dat niet anders.
3.1.3. Sodexo is voorts van mening dat een aantal inschrijvers van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om meer informatie aan te leveren dan andere inschrijvers. Een aantal inschrijvers hebben kennelijk een dusdanig ongebruikelijk klein lettertype gebruikt dat het nodig was om dezelfde informatie op een groter formaat bij de inschrijving te voegen. Deze handelwijze is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu de inschrijvers die meer informatie hebben kunnen aanleveren in een betere positie zijn komen te verkeren.
3.1.4. Verder heeft Sodexo bij de bespreking van 9 november 2010 vernomen dat er bij de beoordeling van de inschrijvingen grote verschillen in BTW-bedragen zijn geconstateerd. Het totale BTW verschil tussen Albron en Sodexo is circa € 30.000,00. DNB heeft evenwel nagelaten opheldering te vragen, hetgeen vreemd is nu sprake zou kunnen zijn van onvergelijkbare inschrijvingen.
3.1.5. DNB heeft Sodexo ten slotte verzocht bij de berekening van haar prijzen uit te gaan van 52 weken in plaats van 51 weken. Dit terwijl DNB in de Offerteaanvraag zelf heeft aangegeven dat 255 dagen het uitgangspunt is. Sodexo twijfelt of DNB wellicht ook met andere inschrijvers contact heeft gehad over de inhoud van hun aanbieding of dat hen de gelegenheid is geboden om hun inschrijving aan te passen. Sodexo acht dit evenwel niet ondenkbaar, nu DNB – mede gelet op het voorgaande – het met de regels blijkbaar niet zo nauw nam.
3.2. DNB voert verweer. De opdracht van DNB voor cateringdiensten is – ingevolge het Bao – een IIB dienst. Aangezien het grensoverschrijdend belang ontbreekt (en Sodexo hierover niets heeft gesteld), zijn de fundamentele regels van het EU-verdrag niet op de onderhavige opdracht van toepassing, maar enkel de precontractuele goede trouw. De verplichtingen van DNB strekken dan ook niet verder dan tot datgene waartoe DNB zichzelf heeft gebonden.
3.2.1. Voor zover Sodexo thans bezwaren heeft tegen de door DNB gehanteerde beoordelingssystematiek geldt dat Sodexo haar rechten op dat punt – naar vaste Europese jurisprudentie – heeft verwerkt. DNB betwist voorts dat zij de gunningscriteria na de inschrijving heeft veranderd. Uit de Offerteaanvraag en de NvI volgt immers dat alle inschrijvingen met elkaar zouden worden vergeleken. Sodexo heeft hierover ook vragen gesteld en die heeft DNB beantwoord.
3.2.2. Na het indienen van de offertes heeft een onafhankelijke beoordelingscommissie van vijf personen alle inschrijvingen op kwaliteit beoordeeld. Eerst heeft iedere beoordelaar individueel punten per vraag toegekend aan iedere inschrijving. Vervolgens hebben de beoordelaars hun bevindingen met elkaar gedeeld, waarna de door de individuele beoordelaars toegekende punten zijn gemiddeld en afgerond. Nadat de punten voor alle vragen en de punten voor de prijs waren opgeteld, bleek Albron de economisch meest voordelige aanbieding te hebben gedaan. De door DNB gehanteerde beoordelingssystematiek is niet ongebruikelijk en voor iedere normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver ook kenbaar. DNB betwist dat alleen de antwoorden die “eruit sprongen” de hoogste of de laagste score hebben gekregen. Van een nivellerend effect is dan ook geen sprake.
3.2.3. Over de beoordeling door DNB van de antwoorden die Sodexo op de 25 open vragen heeft gegeven, stelt DNB het volgende. Bij vraag 1 vraagt Sodexo naar de bekende weg. Dit behoeft DNB dan ook niet nader uit te leggen. Bij de vragen 2, 3 en 4 heeft DNB alle elementen getoetst en is vervolgens een score toegekend. Met betrekking tot de vragen 5 en 6 heeft Sodexo geen onderscheid gemaakt tussen het basis assortiment en het luxe assortiment. Daarnaast maakt Sodexo (bij vraag 6) slechts beperkt gebruik van de naam en het logo van de opdrachtgever (in de beoordelingsformulieren staat per abuis opdrachtnemer). Daardoor heeft Sodexo minder punten gekregen. Dit is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Uit het antwoord van Sodexo bij vraag 11 volgt onvoldoende duidelijk hoe de opstartmanager wordt ingezet. Andere inschrijvers hebben dit duidelijker uitgewerkt, onder meer door het opnemen van concrete werktijden. Bij vraag 15 heeft Sodexo dezelfde score gekregen als alle andere inschrijvers. De omstandigheid dat Sodexo alle elementen heeft beantwoord, betekent niet dat Sodexo automatisch ook de maximale score verkrijgt. Sodexo heeft bij vraag 17 alle punten beantwoord, maar geen meerwaarde geboden. Daarom heeft zij 3 van de 5 punten gekregen. Sodexo heeft 2 punten verdiend bij vraag 18 omdat Sodexo niet, althans te beperkt is ingegaan op de vraag hoe zij zou omgaan met het huidige personeelsbestand en het overbrengen van de nieuwe manier van werken. Een en ander heeft dus ook niets te maken met de door Sodexo gestelde overplaatsing. Daarom heeft DNB een score van 2 punten toegekend. Bij vraag 19 stond de continuïteit centraal. De inschrijver diende daarbij ook aandacht te besteden aan het ziekteverzuim. Sodexo heeft echter enkel antwoorden gegeven die betrekking hebben op het ziekteverzuim. Ten aanzien van vraag 20 geldt dat Sodexo met het ingaan op het concept Consumer Journey onvoldoende antwoord geeft op vragen en doelstellingen van DNB. Bij de vragen 21, 23, 24 en 25 heeft DNB alle elementen getoetst en is vervolgens een score toegekend.
3.2.4. Verder is DNB niet BTW-plichtig. Zij heeft alle inschrijvers om een opgave van de prijzen inclusief BTW gevraagd en uitsluitend de prijzen inclusief BTW zijn betrokken bij de beoordeling van het subcriterium prijs. DNB heeft Albron gevraagd te bevestigen dat de betrokken prijzen inclusief BTW waren en dat Albron haar aanbieding voor die prijs gestand zou doen. Albron heeft dit aan DNB bevestigd.
3.3. Albron heeft op haar beurt het volgende gesteld. Zij heeft betoogd dat Sodexo een aanbieding heeft gedaan die kwalitatief nauwelijks beter is dan de aanbieding van Albron. Ook heeft Sodexo de gunningscriteria verkeerd begrepen. De gunningscriteria zijn niet gewijzigd. DNB heeft immers nergens gemeld dat de beste scorende inschrijver op een bepaald onderdeel het meeste aantal punten zou verkrijgen. Sodexo heeft ook geen bezwaar gemaakt tegen de gehanteerde gunningscriteria. Het is voor iedere inschrijver duidelijk dat die een kwalitatief hoogwaardige aanbieding moet doen om het maximale aantal punten te verkrijgen. DNB heeft immers enkel aangegeven wat inschrijvers minimaal aan informatie moeten geven. DNB behoeft ook niet uitdrukkelijk te omschrijven hoe een inschrijver zijn inschrijving moet vormgeven teneinde de maximale score te behalen. Evenmin kan dit van DNB worden verwacht, nu dit de facto alle concurrentie en inventiviteit uit de markt zou halen. Daarbij komt dat DNB, als aanbestedende dienst, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt bij de beoordeling van de inschrijvingen. De mate van subjectiviteit is voldoende gewaarborgd met het instellen van een onafhankelijke beoordelingscommissie.
3.3.1. Albron betwist voorts dat zij belasting ontduikt. Met betrekking tot personeelskosten geldt namelijk een BTW-vrijstelling voor de cateringbranche. Albron behoeft hierdoor geen BTW te verrekenen wanneer zij gebruik maakt van haar eigen personeel. Dit is evenwel anders op het moment dat gebruik wordt gemaakt van uitzendkrachten, want dan moet er wel BTW in rekening worden gebracht. DNB heeft Albron verzocht te bevestigen dat alle verschuldigde BTW in haar prijs was inbegrepen. Albron heeft dit aan DNB bevestigd.
Albron vordert, kort samengevat, na wijziging van eis:
primair
1. dat het Albron wordt toegestaan in deze procedure tussen te komen, althans te voegen;
2. dat DNB wordt geboden Sodexo uit te sluiten van deze aanbesteding;
3. dat Sodexo niet-ontvankelijk wordt verklaard;
4. dat DNB wordt verboden aan een ander dan aan Albron te gunnen;
subsidiair
5. dat, indien en voor zover de vorderingen van Sodexo geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, DNB wordt geboden Sodexo van een eventuele heraanbesteding danwel herbeoordeling uit te sluiten.
primair en subsidiair
6. dat Sodexo wordt veroordeeld in de proceskosten van Albron in het incident en in de hoofdzaak;
7. dat DNB wordt veroordeeld in de proceskosten van Albron in de hoofdzaak.
3.4. Ter toelichting op haar vorderingen heeft Albron het volgende gesteld. DNB had Sodexo – gelet op de onder 2.13 en 2.17 vermelde e-mails – conform artikel 3.7 van de onder 2.5 opgenomen Offerteaanvraag dienen uit te sluiten van deze aanbesteding. Het was Sodexo niet toegestaan om andere personen dan de door DNB vooraf aangegeven personen tijdens de aanbestedingsprocedure te benaderen. Dit verbod vormt ook een waarborg om willekeur te voorkomen. Sodexo heeft op oneigenlijke wijze geprobeerd DNB te beïnvloeden onder meer door te vragen om een intrekking van de procedure.
3.5. Sodexo heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van Albron. Zij voert aan dat de e-mails zijn verstuurd door de directievoorzitter van Sodexo vanwege diens verontwaardiging over het verloop van de aanbestedingsprocedure. De mededinging is hierdoor evenwel niet beïnvloed nu de e-mails pas zijn verstuurd na het indienen van de inschrijving en nadat de beoordeling heeft plaatsgevonden. De vorderingen van Albron dienen dan ook te worden afgewezen.
3.6. DNB refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de primaire vorderingen onder 2 en 3, alsmede de subsidiaire vordering onder 5 van Albron. Zij heeft gemeld dat zij naar aanleiding van de e-mails geen actie heeft ondernomen om de procedure in te trekken of iets dergelijks en voorts evenmin op de e-mails heeft gereageerd. DNB is ook op geen enkele wijze door deze e-mails beïnvloed, nu de gunningsbeslissing reeds was genomen. Daarom heeft DNB besloten niet van haar bevoegdheid tot uitsluiting van Sodexo gebruik te maken. Een en ander dient ook geen enkel doel meer, nu Sodexo niet de winnende inschrijving heeft ingediend.
3.6.1. Het verbod om de opdracht aan een ander dan Albron te gunnen dient geen enkel doel. DNB zal – in het geval de vorderingen van Sodexo worden afgewezen – de opdracht overeenkomstig haar gunningsvoornemen aan Albron gunnen. Er is in het onderhavige geval dan ook geen aanleiding om het door Albron gevorderde verbod aan DNB op te leggen. Uit het voorgaande volgt dat Albron in de proceskosten dient te worden veroordeeld.
4. De beoordeling
4.1. Het betoog van Albron dat DNB Sodexo had moeten uitsluiten vanwege de e-mails die Sodexo aan [persoon 11] heeft gestuurd, wordt niet gevolgd. Uitgangspunt is dat DNB niet de plicht maar de bevoegdheid heeft om te beslissen of zij Sodexo uitsluit of niet. DNB heeft gesteld dat zij niet op de e-mails heeft gereageerd en dat zij niet door de betreffende e-mails is beïnvloed. Voorts staat vast dat de gunningbeslissing na het verzenden van de e-mails niet is gewijzigd. Gelet op deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter het besluit van DNB om niet van haar bevoegdheid tot uitsluiting gebruik te maken, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De hierop gerichte vordering van Albron zal dan ook worden afgewezen.
4.2. Dat DNB na de inschrijving de gunningscriteria heeft gewijzigd door het hanteren van een niet voorzienbare beoordelingsmethode, is in dit kort geding niet aannemelijk geworden. DNB heeft alle inschrijvingen conform de Offerteaanvraag door een beoordelingscommissie laten beoordelen. Deze beoordelingcommissie heeft de antwoorden van de inschrijvers beoordeeld op volledigheid, de inhoudelijke kwaliteit van de beantwoording, alsmede de vorm en de mate waarin de inschrijving aansluit bij de gewenste dienstverlening van DNB. Na ontvangst van de inschrijvingen hebben de individuele leden van de beoordelingscommissie per vraag punten toegekend. Vervolgens hebben de leden in een gezamenlijk overleg de scores opnieuw tegen het licht gehouden en deze vervolgens vastgesteld. Deze werkwijze is niet ongebruikelijk en was, gelet op de aankondiging in het Oriëntatiedocument, ook te verwachten. Sterker nog, Sodexo heeft blijkens haar vraagstelling onder 40 van de NvI, zich gerealiseerd dat de beoordelingscommissie een vergelijkende beoordeling zou uitvoeren. Evenmin volgt de voorzieningenrechter het standpunt dat de werkwijze van DNB nivellerend werkt. DNB heeft betwist dat alle partijen – behoudens positieve of negatieve afwijkingen – dezelfde score hebben ontvangen, alsmede dat bij de beoordeling een nivellerend effect heeft opgetreden.
4.3. De klacht van Sodexo dat de motivering de puntentoekenning niet kan dragen, gaat na het overzicht van 25 november 2010 niet langer op. In dat overzicht is het puntenaantal dat de inschrijver op elke open vraag heeft behaald voorzien van een op zich toereikende motivering. Begrijpelijk is dat, indien een inschrijver een element bij de beantwoording heeft gemist, dat doorwerkt in de eindscore. Dit volgt ook uit de verstrekte motivering. DNB heeft voorts terecht betoogd dat het enkel ingaan op alle gevraagde elementen niet per definitie tot de maximale score leidt. Dit geldt te minder, nu de inschrijvingen onderling nog worden vergeleken alvorens er punten worden toegekend.
4.4. Uit hetgeen onder 4.2 en 4.3 is overwogen volgt dat verder in het midden kan blijven of sprake is van een grensoverschrijdend belang van de onderhavige IIB-dienst.
4.5. Sodexo kan zich – gelet op het voorgaande – wel beroepen op een schending van het motiveringsbeginsel door DNB voor zover het de kenbaarheid van de motivering betreft. Die is pas per 25 november 2010, nadat partijen al twee gesprekken hadden gevoerd, op schrift gesteld en pas nadat de dagvaarding in deze zaak was uitgebracht, aan Sodexo ter kennis gebracht. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het niet-tijdig motiveren van de beslissing tot afwijzing van de inschrijving van Sodexo niet kan leiden tot de conclusie dat de gunningbeslissing onrechtmatig is. Wel heeft deze tekortkoming – zoals hierna zal worden overwogen – consequenties voor de proceskostenveroordeling.
4.6. Met betrekking tot de klacht van Sodexo over later toegevoegde bijlagen wordt als volgt overwogen. Dat enkele inschrijvers – in strijd met het gelijkheidsbeginsel – meer informatie hebben mogen aanleveren dan aanvankelijk was toegestaan is niet aannemelijk geworden. DNB heeft ter zitting aangegeven dat een aantal inschrijvers – bij wijze van service – de door hen ingevulde tabel hebben uitvergroot en als extra bijlage hebben meegestuurd. Deze bijlage bevat dezelfde informatie als de tabel die bij de inschrijving is gevoegd. Voorts is betwist dat het meesturen van de extra bijlage noodzakelijk was vanwege een ongebruikelijk klein lettertype. Uit het voorgaande volgt dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat een aantal inschrijvers meer informatie hebben kunnen aanleveren, dan in de maximaal toegestane hoeveelheid bladzijden kon worden verwerkt. DNB heeft op dit punt niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld.
4.7. Dat de inschrijvingen van de verschillende inschrijvers onvergelijkbaar waren wegens verschillen in de BTW-bedragen, is niet aannemelijk geworden. DNB heeft ter zitting betoogd dat zij Albron vóór de gunning heeft verzocht te bevestigen dat de betrokken prijzen inclusief BTW waren. Albron heeft dit aan DNB bevestigd. Albron heeft voorts toegelicht dat zij met betrekking tot de personeelskosten gebruik maakt van een BTW-vrijstelling. Hierdoor behoeft Albron wanneer zij gebruik maakt van haar eigen personeel geen BTW in rekening te brengen. Dit is anders op het moment dat een inschrijver gebruik maakt van uitzendkrachten. Dat kan een verschil in de BTW-bedragen opleveren. Nu Albron heeft verklaard dat de verschuldigde BTW in haar aanbieding is verwerkt, is er voorhands geen reden om aan te nemen dat DNB het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.
4.8. Het betoog van Sodexo dat DNB het met de regels niet zo nauw heeft genomen, nu zij Sodexo heeft gevraagd haar aanbieding te verduidelijken, wordt niet gevolgd. Sodexo heeft terecht aangegeven dat het bedrijfsrestaurant van DNB slechts 255 dagen per jaar is geopend. Daartegenover staat dat bij het onderdeel directieservices een dergelijke beperking niet is opgenomen. Uit de Offerteaanvraag volgt ook dat het mogelijk moet zijn service te verlenen buiten de vaste werkdagen om. Voorts heeft DNB onbetwist gesteld dat drie van de vier gegadigden van 52 weken zijn uitgegaan. Sodexo is de enige geweest die de mogelijkheid heeft gekregen om het cijfer “51” te vervangen door het cijfer “52”. Nu DNB de door Sodexo eveneens aangebrachte wijziging van haar prijs verder buiten beschouwing heeft gelaten, kan niet worden gezegd dat DNB op dit punt onjuist heeft gehandeld.
4.9. Nu de vorderingen in de hoofdzaak worden afgewezen, heeft Albron geen belang meer bij beoordeling van haar vorderingen jegens DNB die strekken tot gunning aan haar op straffe van een dwangsom. Dit geldt te meer, nu DNB heeft aangegeven dat zij de opdracht – bij een afwijzing van de vorderingen van Sodexo – aan Albron zal gunnen. De vorderingen van Albron behoeven dan ook geen bespreking meer.
4.10. Gebleken is dat DNB de onder 2.19 opgenomen motivering van de afwijzing van de inschrijving van Sodexo pas vier dagen voor de zitting naar de advocaat van Sodexo heeft toegestuurd. Niet valt uit te sluiten dat Sodexo, als deze motivering in een eerder stadium bij haar bekend was geweest, had afgezien van de onderhavige procedure in kort geding. Voorts volgt uit hetgeen onder 4.1 is overwogen dat Albron gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld. Dit is reden om de proceskosten tussen alle partijen te compenseren, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat Sodexo, DNB en Albron ieder de eigen proceskosten dragen,
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2010.?