Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 444966 / HA ZA 09-3873
Vonnis van 15 september 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,
tegen
[A],
wonende te --,
gedaagde,
advocaat mr. W.K. Cheng te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Liander en [A] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 maart 2010, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 9 juni 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is de eigenaar van de woning aan de -- te -- (hierna: de woning).
2.2. Op of omstreeks 8 mei 2007 is tussen Liander als netbeheerder en [A] als afnemer/contractant een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de transportovereenkomst) op grond waarvan Liander onder meer zorgdraagt voor het transport van elektriciteit naar de woning en zorgdraagt voor het onderhoud van de elektriciteitsaansluiting in deze woning.
2.3. Op de transportovereenkomst zijn de door Liander gehanteerde ‘Algemene voorwaarden 2006 voor aansluiting en transport voor kleinverbruikers’ (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. De algemene voorwaarden luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “ (…)
4.3
De contractant is gehouden het redelijkerwijs mogelijke te doen om schade aan het in het perceel aanwezige gedeelte van de aansluiting en/of de meetinrichting te voorkomen.
(…)
4.6
Het is de contractant niet toegestaan:
(...)
c. handelingen te verrichten of te doen verrichten waardoor de hoeveelheid getransporteerde elektrische energie niet of niet juist kan worden vastgesteld, dan wel een situatie te scheppen waardoor het normaal functioneren van de meetinrichting of (andere) door de netbeheerder beheerde apparatuur wordt verhinderd (…).
4.7
Indien de contractant toerekenbaar in strijd heeft gehandeld met een in dit artikel bedoelde verplichting, kan de netbeheerder hem indien er (mede) sprake is van niet door de meetinrichting geregistreerde energie een boete opleggen (...). In plaats van een boete kan de netbeheerder betaling van de kosten van transport vorderen en/of de kosten van de geschatte feitelijke levering in rekening brengen en/of schadevergoeding verlangen. (…) ”
2.4. Op 6 juli 2009 werd in de woning een hennepplantage aangetroffen. Een bij Liandon Meetbedrijf werkzame fraudespecialist heeft op verzoek van, en in samenwerking met, de politie een onderzoek naar de elektriciteitsaansluiting/elektriciteitsmeetinrichting in de woning ingesteld. In dit onderzoek is - onder meer - geconcludeerd dat door manipulatie van de elektriciteitsaansluiting/elektriciteitsmeetinrichting elektriciteit is verbruikt die niet is geregistreerd, zodat er energiefraude in de woning is gepleegd. Namens Liander is hiervan op 9 juli 2009 bij de politie Amsterdam-Amstelland aangifte gedaan.
2.5. Op basis van het voorgaande heeft Liander aan [A] een nota gezonden met een totaal beloop van EUR 39.901,59. [A] heeft deze nota niet voldaan.
3. Het geschil
3.1. Liander vordert samengevat - veroordeling van [A] tot betaling van EUR 39.901,59, vermeerderd met de wettelijke rente, berekend vanaf 24 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast vordert Liander veroordeling van [A] in de kosten van dit geding, de beslagkosten en de nakosten.
3.2. Liander legt - verkort weergegeven - aan haar vordering ten grondslag dat [A] tekort is gekomen in de nakoming van de transportovereenkomst, in die zin dat er op de elektriciteitsaansluiting/elektriciteitsmeetinrichting in de woning een illegale aftakking was aangebracht voor de stroomvoorziening van de in de woning aangetroffen hennepplantage en aldus elektriciteit is verbruikt die niet is geregistreerd. Primair vordert Liander nakoming van de contractuele verplichting tot betaling van de gefactureerde transportkosten, kosten voor de levering van de elektriciteit en de overige in de nota gespecificeerde schadeposten. Subsidiair vordert Liander schadevergoeding op grond van wanprestatie (artikel 6:74 Burgerlijk Pro Wetboek (BW)). Meer subsidiair vordert Liander schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.
3.3. [A] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Aansprakelijkheid [A]
4.1. [A] ontkent niet dat er door manipulatie van de elektriciteitsaansluiting/elektriciteitsmeetinrichting energiefraude in de woning is gepleegd. [A] stelt zich echter op het standpunt dat hij niet toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de transportovereenkomst, nu hij de woning vanaf 1 maart 2009 aan een derde had verhuurd en het deze huurder is geweest die de frauduleuze handelingen heeft gepleegd. Zijn huurder was derhalve de feitelijke dader van de fraude en de feitelijke gebruiker van de illegaal afgenomen elektriciteit, aldus [A]. [A] stelt dat hij niet wist van dit frauduleuze handelen van zijn huurder en dat hij dit redelijkerwijs ook niet kon weten. Zijn zorgplicht reikt ook niet zo ver dat hij de, door de fraude ontstane, schade had moeten voorkomen, aldus [A].
4.2. Het verweer van [A] faalt. Op grond van de transportovereenkomst en de algemene voorwaarden (met name het onder 2.3 genoemde artikel 4.3) was [A] immers verplicht om al het redelijkerwijs mogelijke te doen om schade aan de in de woning aanwezige elektriciteitsaansluiting/elektriciteitsmeetinrichting te voorkomen. De stelling van [A] dat zijn zorgplicht niet zo ver reikt dat hij de schade had moeten voorkomen, gaat daarom al niet op. Nu [A] de manipulatie/beschadiging van de elektriciteitsaansluiting/elektriciteitsmeetinrichting niet heeft weersproken, had het op zijn weg gelegen om feiten en omstandigheden te stellen waaruit valt af te leiden dat hij redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om deze beschadiging te voorkomen. De enkele stelling dat hij manipulatie door zijn huurder niet heeft toegestaan is daarvoor niet toereikend. [A] is dan ook tekort geschoten in de nakoming van de transportovereenkomst.
4.3. Daarbij komt dat, anders dan [A] stelt, het frauduleuze handelen van zijn huurder hem ook kan worden toegerekend. Het op dit punt door [A] gevoerde verweer, hetgeen de rechtbank begrijpt als een beroep op overmacht (artikel 6:75 BW Pro), faalt derhalve. De rechtbank is in dit verband van oordeel dat [A] binnen zijn contractuele relatie met Liander jegens Liander aansprakelijk is voor de gedragingen van zijn huurder, nu deze gedragingen krachtens de in het maatschappelijke verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komen. [A] was per slot van rekening beter dan Liander in staat om te controleren of er geen ongeoorloofde handelingen met de aansluiting/meetinrichting werden verricht. Ook hieromtrent is door [A] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat hij al het mogelijke heeft gedaan om daarop toe te zien. De stelling van [A] dat hij geen aanwijzing had om te vermoeden dat de huurder de woning als hennepplantage zou gebruiken en dat hij als verhuurder geen vrije toegang tot de woning had is daarvoor onvoldoende. [A] had ter afwending van zijn aansprakelijkheid bijvoorbeeld de aansluiting op naam van de huurder kunnen zetten. Hoewel [A] stelt dat hij dit in goed vertrouwen met de huurder zou hebben afgesproken, heeft de overzetting niet plaatsgevonden.
4.4. Het vorenstaande brengt met zich dat [A] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de transportovereenkomst. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 4.7 van de algemene voorwaarden, mag Liander dus betaling van de kosten van transport, de kosten van de geschatte feitelijke levering en schadevergoeding van [A] vorderen.
Omvang van de vergoeding
4.5. Aldus dient te worden beoordeeld voor welk bedrag Liander [A] kan aanspreken. Liander maakt aanspraak op een bedrag van EUR 39.901,59, welk bedrag uit de volgende posten is opgebouwd: netverlies, transportkosten, energiebelasting, kosten voor de verzwaring van het energienet, BTW over de vorenstaande posten en een post overige kosten.
Alvorens tot beoordeling van deze posten kan worden overgegaan, dient eerst te worden vastgesteld wat het elektriciteitsverbruik in de woning is geweest, nu de hoogte van de hiervoor genoemde posten hiervan afhankelijk is.
Elektriciteitsverbruik
4.6. Gelet op het feit dat de elektriciteit buiten de meter om is afgenomen kan de omvang van het elektriciteitsverbruik niet nauwkeurig worden vastgesteld, zodat deze omvang - door de rechtbank - zal moeten worden geschat (artikel 6:97 BW Pro). Het is aan ieder van partijen om de eigen stellingen over de hoogte van het geschatte verbruik te onderbouwen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Liander bij haar schatting van het verbruik moet afgaan op aanwijzingen voor de omvang van het verbruik die in de woning zijn aangetroffen. Daartegenover mag van [A] een goede en concrete onderbouwing van zijn stellingen worden verwacht, omdat de omstandigheid dat het verbruik niet exact is vast te stellen, het gevolg is van de aan hem toe te rekenen manipulatie van de aansluiting. Partijen hebben hierover het volgende aangevoerd.
4.7. Liander heeft het elektriciteitsverbruik op basis van de bevindingen van de fraudespecialist en de politie, zoals die zijn weergegeven in het opgestelde frauderapport, geschat. In het frauderapport is onder het kopje ‘aangetroffen feiten en omstandigheden die wijzen op meerdere oogsten’ - onder meer - uitgegaan van de volgende indicatoren:
- de koolstoffilters waren ‘licht vuil’ tot ‘vuil’,
- er zijn reeds gebruikte koolstoffilters aangetroffen,
- er bevond zich hennepafval op droognetten,
- er bevond zich hennepaanslag op aangetroffen schaartjes,
- er bevonden zich vuilniszakken met daarin hennepafval in de woning,
- er lag hennep op de grond,
- er waren legen potten en voedingsflessen in de woning.
Mede op basis van de vorenstaande gegevens heeft Liander geconcludeerd dat er in de woning sprake was van drie kweekruimten (A, B en C), dat de aangetroffen hennepplanten respectievelijk 8 groeidagen en 35 bloeidagen hebben gehad en dat er naast de aangetroffen teelt in alle ruimten gedurende de periode van januari 2008 tot en met 6 juli 2009 zeven eerdere oogsten moeten hebben plaatsgevonden. Gelet op het vorenstaande heeft Liander het elektriciteitsverbruik geschat op 156.966 kWh.
4.8. [A] betwist de juistheid van de berekening van Liander, stellende dat in het frauderapport slechts wordt uitgegaan van vermoedens en niet van feiten. Deze vermoedens zijn gegrond op de mate van vervuiling van de in de woning aangetroffen koolstoffilters en de overige in de woning aangetroffen vervuiling. [A] stelt dat het gebruikelijk is dat koolstoffilters hergebruikt worden en dus niet enkel met nieuwe (schone) filters wordt gewerkt. Daarnaast is het goed mogelijk dat de aangetroffen oude filters slechts in de woning waren opgeslagen. Ook ten aanzien van de overige in de woning aangetroffen vervuiling geldt dat het heel goed mogelijk is dat de woning slechts als opslag en verwerkingsplaats voor andere hennepplantages is gebruikt.
Indien mocht komen vast te staan dat hij gehouden is tot het vergoeden van enig illegaal verbruik van stroom, kan hem op zijn hoogste het verbruik van de aangetroffen kweek worden toegerekend, zijnde in totaal 12.744 kWh.
4.9. De rechtbank overweegt als volgt. De door Liander gemaakte schatting van het vermoedelijke energieverbruik is, zoals blijkt uit hetgeen onder 4.7 is weergegeven, voldoende specifiek onderbouwd. De door Liander gehanteerde methode is bovendien een deugdelijke en gebruikelijke wijze van schatting in zaken als de onderhavige. Gelet op de specifieke onderbouwing door Liander kon [A] niet volstaan met een betwisting in algemene termen waarbij hij slechts mogelijkheden schetst, die de aangetroffen vervuiling in de woning zouden kunnen verklaren. Nu [A] geen enkele concrete of verifieerbare stelling heeft aangevoerd over de periode waarin de kwekerij in gebruik moet zijn geweest, dient de onzekerheid die hierover bestaat gelet op hetgeen onder 4.6 is overwogen voor zijn rekening te komen. De rechtbank volgt daarom de schatting van Liander en stelt die vast op 156.966 kWh.
Netverlies
4.10. Op basis van het geschatte elektriciteitsgebruik van 156.966 kWh, vordert Liander een bedrag van EUR 23.445,46 aan netverlies. Nu het op dit punt door [A] gevoerde verweer dezelfde stellingen bevat als hiervoor onder 4.8 is weergegeven, zal de rechtbank, gelet op hetgeen zij hierover onder 4.9 heeft overwogen, aan dit verweer voorbij gaan. De vordering tot betaling van het netverlies wordt daarom toegewezen.
Transportkosten, energiebelasting, verzwaring net en overige kosten
4.11. Liander heeft daarnaast gevorderd om [A] te veroordelen tot betaling van: transportkosten (EUR 3.472,13), energiebelasting (EUR 5.451,75), kosten voor de verzwaring van het energienet (EUR 149,64) en een post aan overige kosten (EUR 1.011,77). [A] heeft tegen deze vorderingen geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat de vorderingen worden toegewezen.
BTW
4.12. Ten slotte vordert Liander BTW over alle door haar opgevoerde posten, hetgeen neerkomt op een bedrag van EUR 6.370,84 aan BTW. Liander stelt dat zij op grond van de wet op de Omzetbelasting en jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie gehouden is om BTW aan [A] in rekening te brengen over de nader berekende transportdienst, het netverlies, de energiebelasting en de overige dienstverlening.
4.13. [A] betwist, onder verwijzing naar jurisprudentie van de rechtbank Arnhem (LJN: BI 6868), dat hij BTW verschuldigd is over schade, zodat geen BTW verschuldigd is over het geschatte netverlies en voorts geen BTW verschuldigd is over de post ‘overige kosten’.
4.14. Het verweer van [A] faalt. Op zichzelf is elektriciteit een goed waarvan de levering aan omzetbelasting onderworpen is. Liander is over de afgetapte elektriciteit als zodanig geen omzetbelasting verschuldigd omdat geen sprake is van levering. Dat ligt echter anders voor de gevorderde vergoeding. Kenmerk van de relatie van de afnemer van elektriciteit met de netbeheerder is dat de afnemer de beschikking krijgt over een aansluiting waarmee hij eenzijdig tot afname kan overgaan. Wanneer de elektriciteit via de meter is afgenomen is daarover BTW verschuldigd. Wanneer echter, zoals in dit geval, de stroom buiten de meter om is afgenomen en de netbeheerder vergoeding vraagt van de kosten op basis van het geschatte verbruik (netverlies), is er sprake van een zodanig rechtstreeks verband tussen de door Liander verleende dienst (het verzorgen van het transport van elektriciteit naar de aansluiting van de afnemer) en de gevorderde vergoeding, dat sprake is van een vergoeding voor een tegenprestatie. [A] moet dus de BTW over het netverlies vergoeden.
4.15. [A] heeft de gevorderde BTW over de transportkosten, de BTW over de energiebelasting en de BTW over de kosten voor de verzwaring van het net, niet betwist, zodat de over deze posten gevorderde BTW ook wordt toegewezen.
4.16. De rechtbank is met [A] van oordeel dat geen BTW verschuldigd is over de door Liander opgevoerde post ‘overige kosten’, nu deze kosten louter worden gevorderd als schadevergoeding die, anders dan hiervoor is overwogen, naar haar aard niet kan worden aangemerkt als een vergoeding voor een tegenprestatie.
4.17. Uit het vorenstaande volgt dat BTW verschuldigd is over alle door Liander gevorderde posten, minus de post ‘overige kosten’, hetgeen neerkomt op een belastbaar bedrag van EUR 32.518,98 (EUR 33.530,75 – EUR 1.011,77). Het bedrag dat aan BTW verschuldigd is komt daarmee neer op EUR 6.178,61 (19% BTW over EUR 32.518,98).
Slotsom
4.18. De slotsom uit het vorenstaande is dat de rechtbank de vordering van Liander als volgt toewijst:
- netverlies EUR 23.445,46
- transportkosten 3.472,13
- energiebelasting 5.451,75
- kosten voor de verzwaring van het energienet 149,64
- BTW over de vorenstaande posten 6.178,61
- overige kosten 1.011,77
Totaal EUR 39.709,36
4.19. Liander vordert ook de wettelijke rente over het toegewezen bedrag. Liander stelt dat zij [A] bij brief van 9 juli 2009 heeft gesommeerd om over te gaan tot betaling van de door haar verstuurde nota. Door niet binnen de gestelde termijn van 14 dagen over te gaan tot betaling is [A] per 24 juli 2009 in verzuim komen te verkeren, zodat Liander de wettelijke rente vanaf deze datum vordert. [A] heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat deze vordering dient te worden afgewezen, nu hij de betreffende sommatiebrief nooit heeft ontvangen.
4.20. De rechtbank volgt [A] niet in zijn verweer. Ter comparitie heeft de raadsman van Liander verklaard dat hij beschikt over een brief van de voormalige raadsman van [A], waarin het ontvangen van een sommatiebrief van Liander wordt bevestigd. [A] heeft deze stelling onweersproken gelaten, zodat daarmee is komen vast te staan dat Liander [A] een sommatiebrief heeft gestuurd, dat [A] hier geen gevolg aan heeft gegeven en dat [A] dus in verzuim is komen te verkeren. Gelet op het vorenstaande is de vordering tot betaling van de wettelijke rente in beginsel toewijsbaar. Echter, Liander heeft gesteld dat de exacte datum van de sommatiebrief niet met juistheid kan worden vastgesteld, gelet op de werkwijze van haar digitale administratiesysteem. Hierdoor ontbreekt informatie waaruit kan worden afgeleid met ingang vanaf welke dag [A] in verzuim is geraakt. De rechtbank is daarom van oordeel dat de onzekerheid over de exacte datum van het verzuim van [A] voor rekening van Liander dient te komen, nu dit te wijten is aan de werkwijze van haar administratiesysteem. De wettelijke rente zal dus worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 20 november 2009.
4.21. [A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Liander op:
- dagvaarding EUR 85,98
- vast recht 880,00
- salaris advocaat 1.158,00
Totaal EUR 2.123,98
4.22. De vordering tot betaling van de beslagkosten is, gelet op het bepaalde in artikel 706 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), toewijsbaar. De beslagkosten worden, op basis van de overgelegde beslagstukken, begroot op EUR 231,13 voor verschotten en EUR 579,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 579,00).
4.23. Liander vordert ook de wettelijke rente over de proceskosten en de beslagkosten, indien [A] deze kosten niet binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis heeft voldaan.
Nu [A] deze rente niet heeft betwist, zal de rechtbank deze vordering toewijzen.
4.24. De nakosten worden, nu deze niet door [A] zijn betwist, op grond van artikel 237 lid 4 Rv Pro op de in het dictum genoemde wijze toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [A] om aan Liander te betalen een bedrag van EUR 39.709,36 (negenendertig duizendzevenhonderdnegen euro en zesendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 november 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening,
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op EUR 2.123,98,
5.3. veroordeelt [A] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 810,13,
5.4. veroordeelt [A] tot betaling van de wettelijk rente over de onder 5.2 en 5.3 genoemde bedragen, ingaande op de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,00 aan salaris advocaat,
- dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad EUR 199,00,
5.6. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Brunner en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2010.?