Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 424870 / HA ZA 09-1180
Vonnis van 11 augustus 2010
in de zaak van
1. [A],
wonende te --,
2. [B],
wonende te --,
3. [C],
wonende te --,
4. [D],
wonende te --,
eisers,
advocaat mr. S.L.E.M. Poll te Hilversum,
tegen
[F],
wonende te --,
gedaagde,
advocaat mr. R.V.H. Jonker te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de erven [E] en [F] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met bijlagen;
- de conclusie van antwoord met bijlagen;
- het proces-verbaal van de op 2 oktober 2010 gehouden comparitie van partijen en het daarin genoemde stuk;
- de conclusie van repliek met bijlagen;
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Eisers zijn de erfgenamen van [E] (hierna: [E] sr.), die op 20 juli 2007 is overleden.
2.2. In 1996 heeft [E] sr. samen met zijn toenmalige partner, mevrouw [G], een huis gekocht aan de -- te -- (hierna: het huis). [E] sr. heeft 60% van de eigendom verkregen en [G] 40%.
2.3. [G] heeft ter financiering van haar deel van de koopsom een geldlening van EUR 55.921,33 afgesloten bij ABP waarvoor zij en [E] sr. een recht van eerste hypotheek op het huis hebben verleend aan ABP. Deze hypotheek werd geadministreerd door Obvion.
2.4. In 2003 hebben [E] sr. en [G] hun relatie beëindigd en heeft [G] een appartement aan het -- te -- gekocht waarvoor zij een overbruggingskrediet van EUR 92.150,27 bij Obvion heeft afgesloten waarbij op het huis een recht van tweede hypotheek is gevestigd.
2.5. Vervolgens is het huis verkocht voor EUR 360.000,=. Het transport heeft op 15 augustus 2003 plaatsgevonden ten overstaan van [F], destijds notaris te Hilversum. [E] sr. en [G] waren daarbij niet aanwezig: zij hebben zich laten vertegenwoordigen door (een medewerker van) [F] krachtens volmacht.
2.6. Voorafgaand aan de overdracht heeft [F] aan [E] sr. en [G] een vragenformulier gestuurd dat dezen ingevuld aan hem hebben geretourneerd.
Bij de vraag “Hypotheekbanken” is ingevuld: “ Obvion”.
Bij de vraag “Op welke rekening dient een door u te ontvangen bedrag overgemaakt te worden?” is ingevuld:
“[G] 40% van te ontvangen bedrag op 6173247 (giro)
[E] 60% op rek.nr.658352 (giro)”.
Als adres van [G] staat vermeld “ -- te --”.
Als toekomstig adres van [E] is ingevuld: “ nog niet bekend”.
2.7. De aflossingsnota van Obvion per 15 augustus 2003 is bij brief van 12 augustus 2003 aan [F] gestuurd. Deze brief vermeldt [G] als cliënt van Obvion en de aflossingsnota is ook ten name van [G] gesteld.
2.8. Op de definitieve nota van afrekening heeft [F] op de koopprijs ingehouden – voor zover hier van belang – de aflossing van de twee hierboven genoemde hypothecaire leningen alsmede de courtage van de makelaar die het appartement van [G] had aangekocht. Van het restant heeft hij 60% aan [E] sr. uitbetaald en 40% aan [G].
2.9. Doordat beide leningen alleen door [G] waren afgesloten en alleen [G] de bedoelde makelaarscourtage was verschuldigd, ontving [G] door deze wijze van afrekening EUR 90.144,07 te veel ten koste van [E] sr.
2.10. In augustus 2003 heeft [G] ten minste twee maal met het kantoor van [F] gebeld om te informeren of het door haar ontvangen bedrag wel juist was. Een medewerker van [F] heeft haar medegedeeld dat de afrekening klopte.
2.11. [G] heeft vervolgens niet aanstonds het door haar te veel ontvangen bedrag aan [E] sr. willen betalen.
2.12. Op 8 november 2003 heeft de zoon van [E] sr. aan [F] een brief geschreven, waarin hij stelt dat hij vermoedens heeft dat in de financiële afwikkeling van de verkoop van het huis onregelmatigheden zijn voorgekomen met desastreuze financiële gevolgen voor [E] sr. en waarin hij verzoekt om een persoonlijk onderhoud en toezending van informatie die als grondslag voor de nota van afrekening heeft gediend.
2.13. Een persoonlijk onderhoud heeft niet plaatsgehad; wel heeft [F] onder meer de eerste pagina’s van de hypotheekaktes van de hierboven vermelde hypotheken gefaxt.
Daarin wordt uitsluitend [G] als leningnemer vermeld.
2.14. Op 9 februari 2004 heeft [G] aan [E] sr. een bedrag van EUR 15.000,= betaald en op 18 maart 2004 een bedrag van EUR 75.000,=.
2.15. [E] sr. heeft een klacht tegen [F] ingediend bij de Kamer van toezicht te Amsterdam. Deze klacht is bij beslissing van 17 november 2005 gegrond verklaard. Beslist is dat [F] niet had mogen overgaan tot uitbetaling zonder dat hij beschikte over een door [E] sr. en [G] ondertekende duidelijke en ondubbelzinnige betalingsinstructie. Daarnaast is ook de nazorg van [F] klachtwaardig geoordeeld. Naar aanleiding van de telefonische navraag door [G] had de medewerkster van [F] moeten vragen welk bedrag [G] meende dat haar toekwam en waarom zij dat meende. Nadat de notaris erop attent was gemaakt dat er een fout was gemaakt, had het op zijn weg gelegen om [E] sr. en [G] uit te nodigen voor een gesprek, aldus de Kamer van toezicht.
2.16. [F] heeft van deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Het gerechtshof heeft het hoger beroep bij uitspraak van 20 juli 2006 verworpen.
3. Het geschil
3.1. De erven [E] vorderen – samengevat – veroordeling van [F] tot betaling van EUR 11.404,89, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2004.
3.2. De erven [E] stellen daartoe dat [F] door de onjuiste wijze van afrekening en het nalaten om te pogen de gevolgen van de gemaakte fout voor [E] sr. zo spoedig mogelijk te herstellen jegens [E] sr. onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die deze daardoor heeft geleden. Deze schade bestaat volgens de erven [E] uit de rente die [E] sr. heeft moeten betalen voor zijn eigen overbruggingskrediet, dat hij als gevolg van de fout van [F] niet direct na de overdracht maar eerst op een later moment heeft kunnen aflossen, alsmede uit buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van EUR 6.724,88. Dit laatste bedrag valt uiteen in de volgende posten:
- advieskosten mr. Poll EUR 714,=
- advieskosten deurwaarder EUR 490,88
- 92 uur werkzaamheden van eiser sub 1,
[E] jr., ad EUR 60,= per uur EUR 5.520,=
3.3. [F] betwist dat hij een beroepsfout heeft gemaakt en stelt daartoe, kort samengevat, het volgende. [E] sr. en [G] hebben hem geen enkele informatie verstrekt over het transport, de achtergrond van de verkoop en de verdeling van de verkoopopbrengst. Hij behoefde niet bedacht te zijn op een andere financiering dan uit de hypotheekakte blijkt, die als enige voor hem zichtbaar is. De afrekening is geschied conform de aan hem verstrekte instructie, zoals neergelegd in het hierboven genoemde vragenformulier. Voorts betwist [F] de omvang van de schade.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Aansprakelijkheid
4.1. Voor de vraag of [F] onrechtmatig jegens [E] sr. heeft gehandeld is beslissend of hij heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam notaris mag worden verwacht.
4.2. Naar het oordeel van de rechtbank mocht [F] uit het ingevulde vragenformulier niet afleiden dat [E] sr. en [G] beoogden eerst de hypothecaire geldleningen op de verkoopopbrengst in mindering te brengen en het restant tussen hen te verdelen volgens de opgegeven sleutel 60%-40%. Over de vraag hoe de hypothecaire geldlening in de afrekening moet worden verwerkt vermeldt dat formulier immers niets. Het formulier bevat ook geen daarop gerichte vraag, zodat aan [E] sr. ook niet kan worden verweten dat hij daarover geen informatie heeft verstrekt op het formulier. [F] had dan ook niet tot uitbetaling mogen overgaan zonder [E] sr. en [G] om uitdrukkelijke instructies dienaangaande te vragen. Het verweer van [F] dat hem ten aanzien van de afrekening geen verwijt kan worden gemaakt omdat partijen hem niet hebben geïnformeerd over de wijze waarop de hypothecaire geldleningen tussen hen moesten worden verrekend, stuit reeds af op het feit dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris zelf naar deze informatie dient te vragen dan wel op zoek dient te gaan en niet mag afwachten of partijen hem op dat punt instructies geven. Hier komt nog bij dat [F] uit de door Obvion aan hem verstrekte informatie over de aflossing van de Obvion lopende hypothecaire geldlening geen andere conclusie heeft kunnen trekken dan dat uitsluitend [G] als leningnemer had te gelden, zodat hij ook daarom niet zonder vragen te stellen heeft mogen overgaan tot de betwiste afrekening. Ook uit onderzoek van de hypotheekaktes betreffende de twee hypothecaire geldleningen zou [F] zijn gebleken dat uitsluitend [G] leningnemer was. Met de Kamer van toezicht is de rechtbank tot slot van oordeel dat het voor [F] (uit het vragenformulier) kenbare feit dat [E] sr. en [G] uit elkaar gingen hem tot extra voorzichtigheid met betrekking tot de afrekening had moeten nopen zodat het geen twijfel lijdt dat de afrekening als een onrechtmatige daad van [F] jegens [E] sr. heeft te gelden.
4.3. Het feit dat [E] sr. niet heeft gereageerd op de conceptnota van afrekening en evenmin op de definitieve nota van afrekening doet hieraan niet af. Op de conceptnota van afrekening, die [F] op 14 juli 2003 aan [E] sr. en [G] heeft gezonden, staan de hypothecaire leningen en de daarmee verband houdende kosten immers niet vermeld, terwijl in het begeleidend schrijven wordt aangekondigd dat de definitieve nota van afrekening zal worden toegestuurd zodra de aflossingsnota van de hypotheek zal zijn ontvangen. In de conceptnota behoefde [E] sr. derhalve geen aanleiding te zien contact op te nemen over de verwerking van de aflossing van de hypotheek. De definitieve nota van afrekening is aan [E] sr. toegezonden bij brief van 12 augustus 2003, derhalve kort voor de daadwerkelijke afrekening, en daarin wordt aan hem ook niet gevraagd na te gaan of de nota juist is, zodat [E] sr. ook geen reden had om op de ontvangst daarvan direct te reageren. Overigens heeft [G] wel kort na de uitbetaling tot twee maal toe contact met het kantoor van [F] opgenomen met de vraag of het ontvangen bedrag wel juist was, en heeft dat niet ertoe geleid dat [F] de gemaakte fout heeft hersteld of zelfs maar ontdekt, zodat niet kan worden aangenomen dat een reactie van [E] sr. op de definitieve nota van afrekening wel tot een ander verloop van de gebeurtenissen had geleid.
4.4. Met de Kamer van toezicht is de rechtbank voorts van oordeel dat [F] na de telefonische navraag door [G] en uiterlijk na ontvangst van de (onder 2.12 genoemde) brief van de zoon van [E] sr. van 8 november 2003 de gemaakte fout had moeten ontdekken en door middel van een gesprek met [E] sr. en [G] had moeten trachten een bijdrage te leveren aan het ongedaan maken van de voor [E] nadelige gevolgen van die fout. Dat [F] [E] sr. en [G] heeft uitgenodigd voor een gesprek of anderszins heeft getracht de gevolgen van de fout voor [E] sr. ongedaan te maken, is echter niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Bij conclusie van antwoord heeft [F] naar aanleiding van het verwijt dat geen gesprek heeft plaatsgevonden immers slechts gesteld dat een verzoek om een gesprek door [E] sr. niet is gedaan en dat er na de aansprakelijkstelling van januari 2004 geen ruimte meer was voor een gesprek anders dan in overleg met de verzekeraar. Bij conclusie van dupliek lijkt [F] hierop terug te komen omdat hij dan (voor het eerst) het standpunt inneemt dat hij [E] sr. wel degelijk voor een gesprek heeft uitgenodigd, maar dat deze daarvan om hem moverende redenen heeft afgezien. Nu iedere toelichting op deze stelling (zoals het tijdstip van de uitnodiging, de wijze waarop deze is gedaan, de wijze waarop de uitnodiging is afgeslagen) ontbreekt, gaat de rechtbank daaraan voorbij.
4.5. Het bovenstaande betekent dat [F] onrechtmatig jegens [E] sr. heeft gehandeld door hem een bedrag van (in navolging van partijen) afgerond EUR 90.144,07 te weinig uit te betalen en geen pogingen in het werk te stellen de hieruit voortvloeiende schade voor [E] sr. ongedaan te maken.
Omvang schade
4.6. Met betrekking tot de omvang van de schadevergoeding heeft [F] allereerst aangevoerd dat de erven [E] zich tot [G] dienen te wenden voor de te late betaling van het bedrag van EUR 90.114,07. Dit verweer gaat niet op. Of mogelijkerwijs iemand anders dan [F] ook aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan door onrechtmatig handelen van [F], is immers in beginsel niet van belang voor de schadevergoedingsplicht van [F]. Nu de schade die [E] sr. heeft geleden door de vertraging waarmee hij het bedrag van EUR 90.114,07 heeft ontvangen, gelet op de causaliteitsmaatstaf van artikel 6:98 BW, aan [F] kan worden toegerekend als een gevolg van zijn onrechtmatig handelen als hiervoor onder 4.5 genoemd, is [F] voor die vertragingsschade aansprakelijk.
4.7. Deze schade bestaat volgens de erven [E] uit de rente van 6,5% die [E] sr. heeft moeten betalen totdat hij zijn eigen overbruggingskrediet van EUR 150.000 heeft afgelost. Op dit overbruggingskrediet heeft hij een eerste deel van EUR 60.000 afgelost in januari 2004, een deel van EUR 15.000,= na ontvangst van dit bedrag van [G] op 9 februari 2004 en het laatste deel van EUR 75.000,= na betaling door [G] daarvan op 18 maart 2004. Met [F] is de rechtbank van oordeel dat hij niet gehouden is de betaalde rente over het bedag van EUR 60.000,= tot januari 2004 aan de erven te vergoeden, nu [E] sr. direct na de overdracht tot deze aflossing had kunnen overgaan. [F] is slechts aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van de vertraging in de uitbetaling van het bedrag van EUR 90.000,=. Dat [E] sr. mogelijk ten onrechte in de veronderstelling heeft verkeerd dat hij zijn overbruggingskrediet ineens moest aflossen en daarom niet aanstonds na de overdracht tot de aflossing is overgegaan van het bedrag van EUR 60.000,=, dat hij wel beschikbaar had, is niet aan [F] toe te rekenen als gevolg van diens onrechtmatige daad. Evenmin is gesteld of gebleken dat [F] [E] sr. in deze onjuiste veronderstelling heeft gebracht of zelfs maar van deze onjuiste veronderstelling bij [E] sr. op de hoogte was, zodat ook niet valt in te zien dat [F] [E] sr. had moeten wijzen op de mogelijkheid van gedeeltelijke aflossing van het overbruggingskrediet.
4.8. Voorts heeft [F] terecht naar voren gebracht dat op de betaalde rente in aftrek moet worden gebracht het fiscale voordeel dat [E] sr. heeft genoten doordat hij die rente van zijn belastbare inkomen heeft kunnen aftrekken.
4.9. Een en ander voert tot de conclusie dat de door [F] te vergoeden renteschade (overeenkomstig de berekening van de erven [E] in nr. 214 en 216 conclusie van repliek) bedraagt: EUR 3.351,21 minus 20,74% daarvan, zijnde EUR 2.656,17.
4.10. Ten aanzien van de overige kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd geldt het volgende.
4.11. De kosten die zijn gemaakt om [G] tot betaling van het bedrag van EUR 90.000,= te bewegen zijn kosten ter beperking van de schade waarvoor [F] aansprakelijk is en dienen uit dien hoofde, gelet op het bepaalde in artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub a BW, door hem te worden vergoed, voor zover zij redelijk waren. Gesteld noch gebleken is dat de kosten die zijn gemaakt om [G] tot betaling te bewegen niet redelijk waren, zodat deze kosten door [F] moeten worden vergoed. Het betreft in de eerste plaats het grootste gedeelte van de nota van mr. Pol, te weten drie uur van de door hem gedeclareerde vier uur. Naar onbestreden is gebleven, heeft ook een gedeelte van de uren die de zoon van [E] sr. aan de zaak heeft besteed, betrekking op het bereiken van overeenstemming met [G]. Als in productie 31 bij repliek gespecificeerd en vervolgens door [F] niet meer weersproken, moet ervan worden uitgegaan dat [E] jr. veertig uur heeft besteed aan het bereiken van overeenstemming met [G].
4.12. Namens [F] is ter comparitie betoogd dat de door [E] jr. gewerkte uren niet voor vergoeding aan de erven [E] in aanmerking komen, omdat er geen verplichting voor de erven bestaat om is de declaratie van [E] jr., gebaseerd op EUR 60,= per uur, te voldoen. Bij repliek hebben [E] c.s. echter gemotiveerd en gedocumenteerd gesteld dat [E] sr. met zijn zoon was overeengekomen dat deze EUR 60,= per uur zou ontvangen voor de uren die hij aan de zaak zou besteden. Nu [F] dit bij dupliek onweersproken heeft gelaten, dient daarvan te worden uitgegaan. Het feit dat de erven nog niet tot uitbetaling van de door [E] jr. aan de zaak bestede uren zijn overgegaan, betekent – anders dan [F] heeft betoogd – niet dat zij nog geen schade hebben geleden. De schade wordt immers geleden door het ontstaan van de verplichting tot betaling, niet door de daadwerkelijke betaling. Een en ander betekent dat de onder 4.11 genoemde veertig uren voor vergoeding à EUR 60,= per uur in aanmerking komen.
4.13. Als kosten ter beperking van de schade komen dus voor vergoeding in aanmerking het grootste gedeelte van de nota van mr. Poll plus EUR 2400,=.
4.14. Voor zover de uren van [E] jr. betrekking hebben op de tuchtprocedure bij de Kamer van toezicht en, in hoger beroep, het hof, komen zij niet voor vergoeding in aanmerking. Kosten van een tuchtrechtelijke procedure komen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel immers niet voor vergoeding volgens het bepaalde in artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub a en b BW in aanmerking. Het betoog van de erven dat dit anders is voor het bepaalde in artikel 6:96 lid 2, aanhef en sub c BW, wordt niet gevolgd. Hierbij speelt een rol dat het criterium aan de hand waarvan de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris moet worden beoordeeld niet overeenkomt met de criteria waaraan het handelen van de notaris in het tuchtrecht wordt getoetst. Bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om in dit geval van genoemd beginsel af te wijken acht de rechtbank niet aanwezig. Volgens de specificatie van [E] jr. heeft deze 42 uur aan de tuchtzaken besteed. Deze uren komen dus niet voor vergoeding in aanmerking.
4.15. Ten aanzien van de overige gevorderde buitengerechtelijke kosten (tien uur van [E] jr., corresponderend met EUR 600,=, een nota van een deurwaarder van EUR 490,88 en één gewerkt uur van mr. Poll à EUR 150,=) geldt het volgende. Dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht anders dan die waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden, is voldoende komen vast te staan. Niet betwist is immers dat het werkzaamheden betreft die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een – niet aanvaard – schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Dat de gevorderde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt is eveneens onbestreden gebleven. Wat het honorarium van [E] jr. betreft, wordt verwezen naar hetgeen onder 4.12 is overwogen. Het gevorderde bedrag (EUR 1.240,=) is weliswaar hoger dan het forfaitaire bedrag als bedoeld in het rapport Voor-werk II, (in dit geval EUR 768,=, zijnde twee punten van het toepasselijk liquidatietarief), maar komen niettemin voor vergoeding in aanmerking. Enerzijds is immers uitvoerig toegelicht dat het redelijk is dat de kosten zijn gemaakt; [F] heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. Anderzijds heeft [F] onvoldoende betwist dat ook de kosten zelf – mede in het licht van het in 4.9 en 4.13 genoemde totale bedrag dat voor vergoeding in aanmerking komt – redelijk zijn.
4.16. In totaal dient [F] derhalve te vergoeden EUR 6.861,05, bestaande uit de volgende posten:
- EUR 2.656,17 aan renteschade;
- de nota van mr. Poll ad EUR 714,=;
- de nota van de deurwaarder ad EUR 490,88;
- 50 uur werkzaamheden van [E] jr. ad EUR 3.000,= in totaal.
4.17. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 januari 2004 is – als niet bestreden – eveneens toewijsbaar.
4.18. [F] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij het salaris van de advocaat zal worden berekend over het toegewezen bedrag. De kosten aan de zijde van de erven [E] worden tot op heden begroot als volgt:
- kosten dagvaarding EUR 85,98
- vast recht 316,00
- salaris advocaat 1.152,00 (drie punten à EUR 384 per punt)
Totaal EUR 1.553,98
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [F] tot betaling aan de erven [E] van EUR 6.861,05 (zesduizendachthonderdeenenzestig euro en vijf eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 januari 2004 tot de dag van de algehele voldoening;
5.2. veroordeelt [F] in de proceskosten, aan de zijde van de erven [E] tot op heden begroot op EUR 1.553,98;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2010.?