Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 439332 / HA ZA 09-3140
Vonnis van 2 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRITISH AMERICAN TOBACCO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres,
advocaat mr. K.A.J. Bisschop,
tegen
de naamloze vennootschap
ATRADIUS CREDIT INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
Partijen zullen hierna BAT en Atradius worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 januari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 15 april 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. BAT is een vennootschap die zich (onder meer) bezighoudt met de productie, verkoop en distributie van tabaksproducten. Atradius is aanbieder van kredietverzekeringen.
2.2. Een van de afnemers van BAT was de Lekker Groep, bestaande uit Groothandel Lekker [A] B.V. (hierna: Groothandel Lekker) en Lekker [A] B.V. (hierna: Lekker, terwijl Groothandel Lekker en Lekker samen zullen worden aangeduid als de Lekker Groep). Voor de leveranties van BAT aan de Lekker Groep gold een betalingstermijn van 28 dagen. De omvang van de vorderingen die BAT doorlopend had op de Lekker Groep is in de loop der jaren toegenomen en bedroeg begin 2007 circa EUR 15 miljoen.
2.3. BAT heeft zich voor het eerst in maart 2007 tot Atradius gewend teneinde het kredietrisico met betrekking tot de leveringen aan de Lekker groep te verzekeren.
2.4. Een kredietadvies van Graydon Nederland B.V. aan BAT met betrekking tot de Lekker Groep, gedateerd 9 maart 2007, luidt voor zover hier van belang als volgt:
“KREDIETADVIES
Gevraagd kredietbedrag: maximum
Kredietadvies: Een krediet van 750.000 is verleenbaar
KREDIETRISICO
Risico op nonbetaling: vrijwel geen
EUROGATE RISK CLASSIFICATION: 4
Het Eurogate risico is de Europese norm om het kredietrisico van een onderneming te bepalen en wordt uitgedrukt in een waarde op de schaal van 1 t/m 5. Hoe hoger de waarde, hoe lager het risico.”
2.5. De geconsolideerde Jaarrekening 2006 van Groothandel Lekker vermeldt een netto omzet van EUR 817 mln, een winst van EUR 593.656, een groepsvermogen van EUR 4.150.621 en voorzieningen van EUR 463.016.
2.6. [B], medewerker van Atradius, heeft de Lekker Groep op 10 mei 2007 bezocht en hiervan een bezoekrapport opgemaakt. Dit luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Subject/Reason for Visit: The CL of Telfort for the pre paid cards (…)
5. Outlook
Over 2007 LvdLD expects a net profit of 2-3 million euro and a operating profit of 4.5 million euro.
6. Conclusion
This was a tough year for LvdLD. In the director's report they are writing negatively about the tobacco industry. The drop in prices by the tobacco industry cost LvdLD about 1.5 million euro. The relationship with the tobacco industry as well as the debtors is good. Cash flow on operation never is a problem. The increase in prices of tobacco products in the beginning of 2007 should give a boost on the profitability of LvdLD.
The buyer is however heavily financed and ING. Gearing is high and ING and NMB are highly involved. This kind of business requires huge finance. The profitability is low.
I think we can go along the CL of 750k of Telfort. Buyer is producing financials fast (after two months). Contact is good. If necessary we are able to see half year result."
2.7. Bij dagvaarding van 14 en 29 juni 2007 hebben Lekker en Groothandel Lekker BAT in kort geding gedagvaard en gevorderd (samengevat) dat BAT haar leveranties aan hen zou voortzetten zonder daarbij een kredietplafond van EUR 15 mln toe te passen.
BAT heeft bij de gevoegde behandeling van genoemde kort gedingen ter zitting van 3 juli 2007 verweer gevoerd. In haar pleitnota is onder meer het volgende opgenomen:
"23. De financiële positie van de Lekker Groep is blijkens het jaarverslag van de Lekker Groep over 2006 (…) in 2006 danig verslechterd, waarbij komt dat Groothandel onlangs bij vonnis van 14 maart 2007 door de rechtbank Amsterdam is veroordeeld tot betaling aan Mobisys International BV van een schadevergoeding op grond van wanprestatie, nader op te maken bij staat, waarbij blijkens het vonnis te vrezen valt dat die schade in de miljoenen kan lopen (...).
24. Ook wijst recent kredietwaardigheidonderzoek door Graydon met betrekking tot de Lekker Groep uit dat momenteel ten hoogste een krediet van EUR 750.000 verantwoord is. (…). Verder heeft BAT een quote gevraagd bij kredietverzekeraar Atradius omtrent het verzekeren van haar kredietrisico met betrekking tot de Lekker Groep, en heeft daarbij te horen gekregen dat men bereid is tot ten hoogste EUR 3.000.000 te verzekeren. Daarnaast heeft de Lekker Groep in het verleden regelmatig grote sommen te laat betaald. In het licht van deze feiten past niet dat aan de Lekker Groep een ongelimiteerd krediet wordt gegund. (...)
34. Het zij overigens benadrukt dat BAT er in het geheel niet op is uit om Lekker dwars te zitten. Sterker zelfs: evenals andere tabaksfabrikanten heeft ook BAT belang bij het voortbestaan van Lekker. Niet voor niets hebben de tabaksfabrikanten in het verleden Lekker van faillissement gered, en ook niet voor niets wordt door BAT al sinds enige tijd met Lekker gesproken over het vinden van een oplossing voor het onverantwoord hoog oplopen van de vordering. Dit kort geding komt wat dat betreft ook als een verrassing. Evenwel voert het te ver om in dit verband aan te nemen dat BAT dan maar onbeperkt en, zonder rekening te mogen houden met de financiële positie van Lekker, orders moet blijven accepteren. BAT is geen bank. En als de financiële positie van Lekker op dit moment daadwerkelijk zo slecht is dat meteen het faillissement te verwachten is indien door BAT wordt geweigerd een aantal orders te accepteren, zoals door Lekker onder punt 15 van de Dagvaarding wordt aangegeven, dan is er iets anders spoedeisends aan de hand en vormt dat een reden alleen al om Lekker niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering."
2.8. Na de zitting zijn partijen in onderhandeling getreden. Nadat deze onderhande¬lingen niet tot overeenstemming hadden geleid, is het kort geding voortgezet. Bij de mondelinge behandeling van 7 januari 2008 heeft BAT zich bediend van een pleitnota waarin over de gang van zaken in de tussenliggende periode het volgende is vermeld:
"Tijdens het Kort Geding van 3 juli 2007 is, op initiatief van u als Voorzieningenrechter, tussen British American Tobacco The Netherlands B.V. ("BAT") en Lekker [A] B.V. dan/wel Groothandel Lekker [A] B.V. (hierna gezamenlijk aan te duiden als "Lekker") de afspraak gemaakt dat door middel van onderhandelingen en/of een zogenaamde "Final Offer Arbitration" getracht zou worden een einde te maken aan het tussen partijen bestaande geschil.
2. Ter zitting van 12 juli 2007 en daarna is vervolgens tussen partijen nader overleg gevoerd over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop die onderhandelingen en de eventueel daarop volgende Final Offer Arbitration zouden moeten plaatsvinden.
3. Afgesproken is daarbij dat door partijen eerst gedurende een periode van ca. 3 maanden vrij zou worden onderhandeld teneinde te bezien of in die vrije onderhandelingsperiode tussen partijen wellicht een (commerciële) deal zou kunnen worden bereikt. Zou dat niet het geval zijn, dan zou daarna worden bezien of en zo ja, in hoeverre de over en weer uitgebrachte biedingen en/of voorstellen zouden worden onderworpen aan Final Offer Arbitration. Onderwerping aan die Final Offer Arbitration kon van de zijde van BAT op dat moment niet worden toegezegd, omdat een dergelijke beslissing is onderworpen aan goedkeuring door de moedermaatschappij van BAT, BAT Plc.
4. Wat de vrije onderhandelingsperiode betreft, werd door partijen afgesproken dat zij daarin zouden worden begeleid door een onafhankelijke derde. Door partijen is in onderling overleg gekozen voor Deloitte Consultancy B.V. ("Deloitte").
5. Onder de begeleiding van Deloitte hebben BAT en Lekker intensief gesproken omtrent mogelijke oplossingen. De centrale doelstellingen bij de besprekingen waren om de schuld van Lekker aan BAT vergaand terug te dringen en om een evenwichtige marktconforme commerciële overeenkomst tot stand te brengen. Hoewel aan het begin van de onderhandelingen de hoop bestond dat een dergelijk resultaat zou kunnen worden bereikt, zijn de onderhandelingen uiteindelijk gestaakt, zulks overigens op initiatief van Lekker."
2.9. In het kader van genoemde onderhandelingen heeft Deloitte een haar conclusies gerapporteerd in een (power point) presentatie, getiteld “Presentatie aan BAT en Lekker [A]”, gedateerd 26 september 2007, welke presentatie bij de comparitie van partijen op verzoek van de rechtbank door BAT in het geding is gebracht en die ook in de pleitnota voor het kort geding van 7 januari 2008 is aangehaald. Deze presentatie luidt - voor zover hier van belang - als volgt.
Positie crediteuren
? Sinds 2005 voldoet LVDLD niet aan een van de convenanten eis gesteld door de ING Bank (geconsolideerde net senior total debt / EBITDA ratio).
? De interest coverage ratio*convenant zit per jaareinde 2006 dicht tegen het maximum aan en zal in 2007 waarschijnlijk niet gehaald worden door de oplopende rentetarieven in de markt.
? LVDLD is 'in breach' onder de faciliteit van ING Bank daar niet aan de convenanten wordt voldaan zoals zijn opgenomen in de ING Bank faciliteit. Hiermee is deze faciliteit opzegbaar en opeisbaar. Aangezien de faciliteit bij NMB-Heller cross defaulted is met de ING Bank faciliteit, kan ING Bank ook de zekerheden gesteld onder de NMB-Heller faciliteit opeisen indien noodzakelijk.
o Commentaar Lvdld: "Lvdld is van mening dat het bedrijfspand in Apeldoorn genoeg vrije ruimte heeft om in het geval van een directe opeisbaarheid de lening bij ING af te lossen. Het aanspreken van de faciliteit bij NMB-Heller welke cross defaulted is met de ING Bank faciliteit, is derhalve ook niet voor de hand liggend"
? Uitsluitend ten behoeve van de faciliteiten van ING Bank en NMB-Heller zijn zakelijke zekerheden gesteld. ING Bank en Heller zijn daardoor net als de belastingdienst en UWV preferente schuldeisers.
? Alle overige crediteuren zijn derhalve concurrente schuldeisers .
* Interest coverage ratio = EBITA / interest expense
Analyse en conclusies (1)
? De operationele winstgevendheid van de onderneming is slecht, de marktvooruitzichten zijn niet positief (o.a. steeds meer rookverboden).
? Momenteel voldoet LVDLD niet aan de bank convenanten. De bank is zodoende gemachtigd de verstrekte leningen/zekerheden per direct op te eisen. (...)
? Deloitte verwacht dat de kredietmarkt voor LVDLD op dit moment gesloten zal zijn, vanwege de eerder genoemde slechte operationele winstqevendheid van de onderneming, de huidige balans en de historie van de onderneming.
? Het is onwaarschijnlijk te veronderstellen dat de onderneming nieuw geld kan aantrekken van partijen die momenteel geen financiële banden met, of vorderingen op LVDLD hebben.
? Het terugbrengen van het aantal kredietdagen naar nul is daarmee op korte termijn onrealistisch.
Analyse en conclusies (2)
? Gegeven de analyse dat het aantrekken van nieuw geld van niet reeds bij LVDLD betrokken partijen op dit moment niet in redelijkheid mogelijk is, resteren er drie toekomstscenario's voor LVDLD: (I) Continueren huidige bedrijfsvoering en -beleid, (lI) Faillissement en (lIl) Ingrijpende organisatorische en financiële herstructurering.
(I) Dit is eigenlijk een continuering van het status quo en daarmee niet gewenst door BAT.
(II) In geval van een faillissement is de kans groot dat de (handels- )crediteuren behoorlijke verliezen zullen moeten incasseren. Na aftrek van de goodwill is het eigen vermogen van LVDLD immers reeds negatief. Bovendien bestaat de kans dat vorderingen verminderd inbaar en voorraden gedeeltelijk verdwenen zullen blijken. Het verdwijnen van LVDLD kan voorts gevolgen hebben voor de concurrentieverhoudingen op de markt voor fijnmazige distributie.
(III) Wanneer scenario's (I) en (II) onwenselijk zijn resteert als enig nog te overwegen mogelijkheid het scenario van een ingrijpend operationele en financiële herstructurering van LVDLD. In het verleden is dit reeds eerder geprobeerd, doch heeft het toen niet tot de operationele winstgevendheid geleid die werd beoogd. Uitsluitend wanneer een dergelijke winstgevendheid nu wel kan worden bereikt, zullen bestaande crediteuren/financiers mogelijk bereid zijn om mee te werken aan het herstructureren van de balans van de onderneming. Een complicatie daarbij zal zijn dat alle crediteuren/financiers mee zullen moeten doen in een dergelijke herstructurering, om het 'free-rider' gedrag te voorkomen.
Ideevorming
? Converteren van schuld in aandelen. De marge aan LVDLD verhogen en uit toekomstige resultaten de afschrijving (cq. investering) terugverdienen.
? Sale and lease back van bedrijfspand in Apeldoorn. Er dient dan wel rekening gehouden te worden dat de ING de vrijgekomen gelden kan claimen, door het intrekken van de verstrekte lening.
? Margeverhoging bij leveranciers plus reorganisatie
? Overname door meerder partijen binnen de industrie. Dit zal ongetwijfeld gevolgen hebben voor het huidige management. Dit zal, samen met een margeverhoging, eventueel de levensvatbaarheid ten goede komen
2.10. Bij e-mail van 12 oktober 2007 heeft [C] van BAT aan [D] van Atradius onder meer het volgende geschreven:
"Sorry for not getting back to you promptly. I think we are close to a deal. I still have one or two questions. Below the story on [A]. Can we talk on Monday?
1. Q2 this year we became aware that LVDLD was subject to a litigation from a supplier called Mobisys. We also understand that they are counter-claiming. we understand that it is to do with a dispute concerning telephone cards; 2. We have a credit limit of 15 million against them and in Q2/3 of this year when they broke the limit we stopped some shipments un¬til payments brought them back down (it wasn't too many but some). This action was in line with our stringent credit control procedures; 3. In August LVDLD took us to Court claiming that this imposition of the credit limit resulting in the non-delivery of some orders was a restraint on their trade; 4. The judge said that of course BATNL could have a credit limit and rejected LVDLD's claim (which was to lift a credit limit); 5. The judge also told both parties that they had to renogitiate (de rechtbank begrijpt: renegotiate) a new contract and report back to him; and 6. We have a draft agreement in two parts – one commercial, the other financial. we are edging closer to a deal with the assistance of Deloitte’s as an interlocutor.
I need to know if the above information affects the proposal in anyway.
Plus a couple of other questions I have.”
2.11. [D] van Atradius heeft bij e-mail d.d. 15 oktober 2007 de navolgende vragen aan BAT gesteld:
“Dear [C], [E] en [F],
Our underwriting department has still 4 questions concerning LVDLD:
(1) What is your oldest invoice at this moment?
(2) What is the payment condition?
(3) In how many days LVDLD normally pays?
(4) Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future?”
2.12. Bij mailbericht van 15 oktober 2007 heeft [C] van BAT aan [D] het volgende geschreven:
"[D],
Please see answers in red below (onderstaand vet weergegeven, Rechtbank)
Kind regards [C]
Head of Finance (...)
(1) What is your oldest invoice at this moment? There are 25 old invoices dating from Nov 2006 til Sep 2007 totalling €307,82. (Highest value invoice € 2.112,42). That's it - no other invoices are overdue.
(2) What is the payment condition? 28 days.
(3) In how many days LVDLD normally pays? 28 days.
(4) Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future? No”
2.13. Het hierboven aangehaalde mailbericht is door [D] op 15 oktober 2007 aan twee van haar collega’s doorgezonden met de volgende aanvulling:
"Beste [B] en [G],
Nog even een kleine toelichting, want ik heb [C] zojuist nog even gebeld. Het is geen foutje. Ze hebben iets meer dan EUR 300,- (in totaal!) aan oude facturen openstaan (na verrekening met allerlei creditnota's). Omdat latere, veel grotere, facturen altijd betaald zijn, is er middels de automatische opschuifregeling (waarbij betalingen altijd aan de oudst openstaande factuur worden toegerekend) geen enkel probleem. Zoals je ziet is onze debiteur een hele stipte betaler!"
2.14. Op 18 oktober 2007 heeft BAT aan Atradius een ingevuld formulier gezonden waarop staat vermeld “opdracht verzekering betalingsrisico's” en dat is ondertekend door [C], Finance Director. Dit formulier vermeldt onder meer het volgende:
“Om deze offerte te kunnen accepteren verzoeken wij u vriendelijk ons opdracht te geven voor het opmaken van uw Modula Polis. Door dit formulier rechtsgeldig te dateren, te ondertekenen en aan ons te retourneren op het in onze begeleidende brief vermelde adres geeft u ons opdracht (…)
Ondergetekende verklaart dat hem/haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn - c.q. Atradius in kennis te zullen stellen van alle hem/haar bekende ongunstige feiten en/of berichten - die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van de in de verzekering op te nemen debiteur(en)."
2.15. Vervolgens is tussen BAT en Atradius een kredietverzekering gesloten met polisnummer 837937 (hierna: de polis) op grond waarvan Atradius zich, kort gezegd, - onder de bepalingen en voorwaarden van de polis - heeft verbonden tot het verlenen van dekking voor het verlies dat BAT lijdt indien zij geheel of gedeeltelijk geen betaling ontvangt van (een van) haar debiteuren. De ingangsdatum van de Polis is 15 oktober 2007. De Polis heeft een looptijd van 24 maanden. De Polis dekt een maximale schadevergoeding van EUR 30 miljoen of 40 maal de premie in het verzekeringsjaar.
Ten aanzien van de Lekker Groep is een limiet van EUR 3.110.000 bepaald.
2.16. Bij de voortgezette mondelinge behandeling van het onder 2.7 bedoelde kort geding op 7 januari 2008 heeft BAT zich bediend van een pleitnota waarin (behalve hetgeen reeds is vermeld onder 2.8 onder meer het volgende is opgenomen:
"6. De belangrijkste reden voor het falen van de onderhandelingen betreft de veel slechter dan verwachte financiële positie van Lekker, waardoor geen noemenswaardige schuldvermindering mogelijk is en waardoor Lekker kennelijk gedwongen is om onrealistische eisen te stellen omtrent aanpassing van de commerciële vergoedingen. De uitkomsten van de door Deloitte in opdracht van BAT en Lekker uitgevoerde analyse van de financiële positie van Lekker spreken voor zich. Feitelijk verkeert Lekker op de rand van faillissement.
7. Onder deze omstandigheden acht BAT het onverantwoord om via de weg van Final Offer Arbitration alsnog in een overeenkomst te worden gedwongen en moedermaatschappij BAT Plc. geeft daarvoor definitief geen toestemming. Verder is het naar de mening van BAT vanwege deze omstandigheden onverantwoord om een (niet door zekerheid gedekt) krediet van € 15 miljoen (het "Kredietplafond") te handhaven en zal zij ernaar streven om dit krediet fors terug te dringen, een en ander uiteraard binnen de grenzen van het juridisch toelaatbare.
8. Een en ander zal hierna door BAT worden toegelicht, maar voordat daartoe zal worden overgegaan zal eerst nader worden ingegaan om hetgeen gedurende de vrije onderhandelingsperiode tussen partijen is besproken.
VERLOOP VRIJE ONDERHANDELINGSPERIODE
9. In verband met de tussen partijen gemaakte afspraak om eerst gedurende een zogenaamde vrije onderhandelingsperiode te proberen om een (commerciële) deal te bereiken, is door BAT op 24 augustus 2007 via Deloitte aan Lekker haar eerste initiële voorstel toegezonden. (...)
10. Het voorstel is tussen partijen besproken tijdens de eerste (door Deloitte georganiseerde) workshop "Naar een 'sustainable business' voor beide partijen”, zoals deze op 11 september 2007 werd gehouden. (...)
11. Zoals uit die notulen van die eerste Workshop duidelijk blijkt, is door BAT aangegeven dat zij de intentie heeft om het risico te beperken door de kredietdagen tot nul te reduceren dan wel een garantie c.q. onderpand van Lekker te ontvangen ter waarde van de uitstaande vordering. Door Lekker is daarop aangegeven dat zij dat op dit moment evenwel niet kan dragen vanwege de lage marges.
12. Om niettemin uit te zoeken wat de financieringsmogelijkheden aan de zijde van Lekker zijn (de marges daarin meegenomen), is door partijen aan Deloitte gevraagd hieromtrent een voorstel uit te brengen.
13. In verband daarmee is vervolgens door Deloitte een analyse gemaakt van de financiële positie van Lekker, om op die manier te kunnen bekijken in welke mate het mogelijk zou zijn om de crediteurenpositie van Lekker tegenover BAT af te bouwen. De uitkomsten van die analyse is door Deloitte op 26 september 2007 met partijen besproken en neergelegd in een rapport. (...)
14. De conclusies van het rapport van Deloitte liegen er niet om. Zo concludeert Deloitte onder andere dat
(a) de operationele winstgevendheid van de onderneming slecht is;
(b) de marktvooruitzichten slecht zijn;
(c) Lekker niet voldoet aan de bank convenanten, waarmee de bank gemachtigd is de verstrekte leningen/zekerheden per direct op te zeggen;
(d) de verwachting is dat de kredietmarkt voor Lekker gesloten zal zijn, vanwege de slechte operationele winstgevendheid. de huidige balans en de historie van de onderneming;
(e) het onwaarschijnlijk is te veronderstellen dat de onderneming nieuw geld kan aantrekken van parijen die momenteel geen financiële banden met of vorderingen op Lekker hebben; en
(f) het terugbrengen van de kredietdagen naar nul is, althans op korte termijn, onrealistisch is.
15. Op basis van haar analyse concludeert Deloitte dat er eigenlijk maar drie scenario's zijn:
(a) Continuering van de status quo;
(b) Het aanvragen van een faillissement; dan wel
(c) Een ingrijpende organisatorische en financiële herstructurering.
Wanneer scenario (a) en (b) ongewenst zijn, zo meent Deloitte, resteert als enig nog te overwegen optie de mogelijkheid van een ingrijpende organisatorische en financiële herstructurering, hetgeen in het verleden eerder is geprobeerd, maar toen niet tot de operationele winstgevendheid heeft geleid die werd beoogd.
16. Als complicatie voor die oplossing noemt Deloitte overigens dat alle crediteuren en financiers bereid zullen moeten zijn om aan een dergelijke herstructurering mee te doen."
2.17. Op 5 februari 2009 is aan de vennootschappen van de Lekker Groep surseance van betaling verleend. Deze is bij vonnis van 6 februari 2009 omgezet in faillissement.
3. Het geschil
3.1. BAT vordert samengevat - veroordeling van Atradius tot betaling van EUR 3.110.000, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Aan het gevorderde legt BAT het volgende ten grondslag. In maart 2007 besloot BAT maatregelen te nemen teneinde het kredietrisico ten aanzien van de Lekker Groep te beperken. Deze beslissing werd ingegeven door enerzijds het gestaag toenemende kredietrisico en anderzijds doordat BAT redenen had om te twijfelen aan de kredietwaardigheid van de Lekker Groep. De Lekker Groep had zich in het verleden al eens in betalingsproblemen bevonden, en is destijds op de been gehouden door een reddingsactie van de gezamenlijke tabaksfabrikanten. Voorts bleek uit het jaarverslag van de Lekker Groep over 2006 dat de financiële positie van de Lekker Groep in 2006 danig verslechterd was. Naast het onder 2.4 aangehaalde Graydon-onderzoek was het BAT ter ore gekomen dat Groothandel Lekker in een procedure was verwikkeld met het bedrijf Mobisys, waarbij zij bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 maart 2007 veroordeeld was tot het betalen van schadevergoeding aan Mobisys. Tegen deze achtergrond besloot BAT een aantal maatregelen te nemen c.q. die te onderzoeken teneinde haar kredietrisico te beperken. Tot die maatregelen behoorden (i) het instellen van een formeel kredietplafond voor de Lekker Groep van EUR 15 miljoen en (ii) het onderzoeken of BAT haar kredietrisico geheel of gedeeltelijk kon verzekeren. Hoewel de Lekker Groep niet bij BAT bekend stond als wanbetaler wilde BAT haar risico beperken.
BAT heeft zich in maart 2007 gewend tot Atradius. Atradius nam het standpunt in dat verzekering van het kredietrisico van slechts één debiteur niet mogelijk was en dat als BAT haar risico inzake de Lekker Groep wilde verzekeren, BAT haar gehele debiteurenportfolio moest verzekeren. Atradius heeft haar eigen risicobeoordeling uitgevoerd.
Op 7 mei 2007 heeft Atradius laten weten dat zij slechts bereid was de Lekker Groep tot een bedrag tot ten hoogste EUR 3 miljoen te verzekeren, in plaats van de eerder door BAT verzochte EUR 15 miljoen.
Op 8 oktober 2007 heeft Atradius een hernieuwd aanbod gepresenteerd, dat heeft geleid tot het tot stand komen van de kredietverzekering.
Vanaf 19 januari 2009 is de Lekker Groep facturen te laat gaan betalen, op 6 februari 2009 is het faillissement uitgesproken. Hiermee heeft zich het verzekerde evenement voorgedaan dat recht geeft op het gevorderde, aldus nog steeds BAT.
3.3. Atradius voert kort samengevat de volgende verweren:
1. BAT was er van op de hoogte dat de Lekker Groep zich op de rand van een faillissement bevond. Zij heeft dat zelf in de onder 2.7 en 2.16 aangehaalde pleitnota’s in het kort geding van de Lekker Groep tegen BAT aangevoerd. Zij heeft desondanks op de vraag “Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future?” als antwoord gegeven: “No”. Dit antwoord was onjuist en is dus een onjuiste opgaaf in de zin van art. 7:928 BW Pro.
2. Datzelfde geldt voor de op het aanvraagformulier formulier vermelde verklaring dat (kort gezegd) over de te verzekeren debiteuren geen ongunstige omstandigheden bekend waren (weergegeven onder 2.14).
3. BAT beschikte over het onderzoeksrapport van Deloitte dat in het kader van het kort geding was opgemaakt (weergegeven onder 2.9) en had dat aan Atradius moeten verstrekken althans daar mededeling over moeten doen.
4. BAT werd in het kort geding gedwongen door te leveren terwijl zij dat niet wilde. Nu zij dat niet heeft medegedeeld aan Atradius, heeft zij gehandeld met de opzet te misleiden.
5. Door door te leveren aan de Lekker Groep en tegelijk haar risico bij Atradius te verzekeren, maakt BAT misbruik van verzekering.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
EVRM
4.1. Atradius heeft zich ter comparitie van partijen op art. 6 van Pro het EVRM beroepen en betoogd dat haar ten onrechte de mogelijkheid van schriftelijk re- en dupliek is onthouden. De rechtbank heeft dit verweer ter zitting verworpen met een korte motivering. De rechtbank blijft bij dit oordeel. Vast staat dat het schriftelijk stuk dat BAT op verzoek van rechtbank ter zitting in het geding heeft gebracht, te weten een rapport van Deloitte, reeds zeer lang voor de zitting bij Atradius bekend was en dat de relevantie van dit rapport haar ook bekend kon zijn, nu dit rapport in de producties die zich bij de processtukken bevinden uitgebreid is geciteerd. Deze omstandigheden gevoegd bij de bespreking van het rapport ter zitting (na een leespauze) geven grond voor de afwijzing van het (alleen door Atradius gedane) verzoek de procedure schriftelijk voort te zetten, nu dit tot onnodige vertraging van de procedure zou leiden.
4.2. Vast staat dat het verzekerde evenement zich heeft voorgedaan, zodat Atradius als verzekeraar in beginsel gehouden is dekking te bieden tot het overeengekomen bedrag. Dat is anders als één van de onder 3.3. genoemde verweren slaagt. De rechtbank bespreekt eerst het vierde en vijfde verweer.
doorleverplicht - opzet tot misleiding en misbruik van verzekeringsrecht
4.3. Atradius heeft gesteld dat uit hetgeen BAT stelt over het gevoerde kort geding kan worden afgeleid dat BAT door moest leveren, omdat de Lekker Groep anders zou omvallen en dat BAT is veroordeeld om door te leveren terwijl zij dat niet wilde. Dat BAT gedwongen was door te leveren terwijl zij dat niet wilde had zij aan Atradius behoren te vertellen. Door dat na te laten is sprake van opzet tot misleiding en misbruik van verzekering, aldus Atradius.
4.4. BAT stelt dat het volstrekt onjuist is om te beweren dat BAT niet door wilde leveren en daarom een kredietverzekering nodig had. Het ging er BAT om door te leveren maar dan tot een bepaald kredietplafond. Het ligt natuurlijk voor de hand dat als BAT zou stoppen met leveren dit tot het faillissement van de Lekker Groep zou leiden. Dat is echter nooit de bedoeling geweest, aldus BAT.
4.5. De rechtbank is van oordeel dat uit de standpunten die BAT heeft ingenomen in het kort geding tegen de Lekker groep blijkt dat het haar er niet om te doen was de leveranties te stoppen, maar om deze aan een maximum te binden en zo het hoog oplopende uitstaande krediet te beperken. BAT heeft gesteld dat de omvang van het uitstaande krediet voor BAT reden was een kredietverzekering te willen sluiten, hetgeen door Atradius onvoldoende gemotiveerd is betwist.
De rechtbank acht de door BAT genomen maatregelen om te komen tot beperking van het uitstaande krediet zeer wel te verenigen met haar wens een kredietverzekering te sluiten, nu beide maatregelen waren gericht op beperking van haar risico. Ook kan niet worden gezegd dat uit deze bij BAT levende wens iets kan worden afgeleid over de feitelijke kredietwaardigheid van de Lekker Groep dat aan Atradius had moeten worden medegedeeld. Het onder 3.3 als vierde weergegeven verweer faalt.
4.6. Atradius heeft ter onderbouwing van het gestelde beroep op misbruik van verzekering gewezen op de doorleververplichting als bedoeld in rechtsoverweging 4.3 en daarbij gerefereerd aan een arrest van de Hoge Raad. Kennelijk is daarbij gedacht aan HR 12 januari 2007, LJN AZ1581, NJ 2007, 371. De Hoge Raad heeft in dat arrest beslist
- samengevat - dat van onaanvaardbaarheid in de zin van art. 6:248 lid 2 BW Pro sprake kan zijn indien bij de besluitvorming door de verzekeringnemer het bestaan van de verzekering een factor van gewicht is geweest en dat dit laatste het geval kan zijn als de verzekeringnemer, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest, die de grootst mogelijke kans op schade voor de verzekeraar schept en tegelijkertijd voor de verzekeringnemer het meest voordelig is.
4.7. BAT heeft er op gewezen dat zij bij insolventie van de Lekker Groep zelf een risico liep dat het risico dat Atradius liep overtrof. Dit is als zodanig niet betwist.
4.8. De rechtbank is van oordeel dat het verweer van BAT slaagt. Omdat BAT ook zelf een aanzienlijk risico liep, is de situatie zoals in het arrest van de Hoge Raad genoemd hier niet aan de orde. Als BAT bij mogelijke alternatieven een weg koos die tot nadeel van Atradius zou leiden (te weten insolventie), zou die nooit voor haar zelf voordelig kunnen zijn. Ook het onder 3.3 als vijfde weergegeven verweer slaagt dus niet.
te laat beroep op verzwijging
4.9. De rechtbank bespreekt thans het beroep op verzwijging (rechtsoverweging 3.3. eerste, tweede en derde verweer).
4.10. BAT stelt dat het beroep van Atradius op verzwijging tardief is, nu Atradius niet heeft voldaan aan haar verplichting onder de Polis om binnen 30 dagen na ontvangst van de claim, inclusief beschikbare informatie, BAT te berichten omtrent de resultaten van haar schadebeoordeling. BAT heeft op 5 februari 2009 haar schadeformulier met beschikbare informatie bij Atradius ingediend en Atradius heeft pas op 20 maart 2009 aan BAT berichtte dat zij geen dekking zou verlenen onder de Polis. Atradius heeft dus niet binnen de contractuele termijn van 30 dagen gereageerd en daarom kan zij zich niet meer beroepen op de niet-nakoming door BAT van haar mededelingsplicht, aldus BAT.
4.11. Atradius heeft zich op het standpunt gesteld dat in de polisvoorwaarden artikel 7:929 lid 1 BW Pro niet opzij wordt gezet. Dit artikel zegt dat de verzekeraar binnen twee maanden op de gevolgen van verzwijging moet wijzen. Dat is wat anders dan de verplichting in de polis de schade binnen een maand af te wikkelen, aldus Atradius.
4.12. De rechtbank is met Atradius van oordeel dat de door BAT genoemde polisbepaling niet kan worden gezien als een afwijking van art. 7:929 BW Pro. Dat Atradius na ontdekking van de door haar in dit geding gestelde verzwijging daarop niet binnen de in art. 7:929 lid 1 gestelde Pro termijn zou hebben gereageerd, is niet gesteld of gebleken.
“Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future”
4.13. Atradius neemt het standpunt in dat BAT op bovenstaande vraag geen ‘no’ had mogen antwoorden, omdat zij wist dat de Lekker Groep op de rand van een faillissement balanceerde, zoals BAT immers zelf in de kortgeding procedure naar voren had gebracht en in de tussen de beide behandelingen verstreken onderhandelingsperiode had vastgesteld.
4.14. BAT voert aan dat zij gedurende de eerste 15 maanden na het afsluiten van de Polis geen noemenswaardige betalingsproblemen met de Lekker Groep heeft gehad. Op het moment dat BAT de verzekeringsbescheiden invulde, had zij alle reden om te verklaren dat zij geen wijzigingen verwachtte in het betalingsgedrag van de Lekker Groep. Pas aan het eind van januari 2009 veranderde de situatie rondom de Lekker Groep.
4.15. De rechtbank overweegt als volgt. De onder 2.7 en 2.16 weergegeven uitlatingen over een mogelijk faillissement van de Lekker Groep moeten worden gezien in de context waarin zij zijn gemaakt, te weten het kort geding. BAT wilde haar financiële risico beperken en dus het krediet aan de Lekker Groep aan een maximum binden. De Lekker Groep verzette zich tegen dit kredietplafond. In dat kader is aannemelijk dat BAT in de desbetreffende procedure de nadruk heeft gelegd op de zwakke financiële positie van de Lekker Groep en die mogelijk zelfs heeft overdreven teneinde het door haar gewenste resultaat te bereiken. Deze opmerkingen zijn bovendien niet te beschouwen als een feit, maar als een (subjectieve) waardering van de feiten. De opmerking dat de Lekker Groep op de rand van een faillissement verkeert is in dit geding daarom slechts relevant voor zover die was gebaseerd op feiten die ook aan Atradius hadden moeten worden medegedeeld.
4.16. Vaststaat dat op het betalingsgedrag van de Lekker Groep niets was aan te merken: zij betaalde steeds op tijd en is dat ook nog vijftien maanden na het tot stand komen van de polis blijven doen. Concrete omstandigheden op grond waarvan een verandering in het betalingsgedrag kon worden verwacht zijn niet gesteld of gebleken. Atradius kon uit de openbare cijfers (waaronder de onder 2.5 bedoelde jaarrekening 2006) afleiden dat de Lekker Groep een zwakke financiële positie had. Atradius kon dus beseffen dat de Lekker groep bij financiële tegenslagen gemakkelijk in de problemen zou kunnen komen. Atradius heeft dat kennelijk ook beseft, want zij wilde maar 20% van het uitstaande krediet verzekeren, als onderdeel van een portefeuille waarin verder weinig risico zat. De vraag “Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future” moet naar het oordeel van de Rechtbank worden opgevat als een vraag naar concrete aanwijzingen dat het betalingsgedrag zou wijzigen. Die ontbraken. De vraag kon dus met ‘No’ worden beantwoord.
4.17. Het onder 2.6 aangehaalde bezoekrapport werpt geen ander licht op de zaak. Dit is niet opgemaakt in het kader van het onderzoek naar de kredietwaardigheid van de Lekker Groep jegens BAT, maar kennelijk met een ander doel (“The CL of Telfort for the pre paid cards”). Het bezoek en de resultaten daarvan waren bij BAT ook niet bekend. Bovendien geldt dat voor zover Atradius is afgegaan op de door de Lekker Groep uitgesproken winstverwachting, zij als professioneel handelend kredietverzekeraar had kunnen weten dat dit een naar zijn aard onzekere verwachting was.
de verklaring op het aanvraagformulier
4.18. Atradius beroept zich erop dat de onder 2.14 weergegeven verklaring onjuist was, omdat BAT wist dat de Lekker Groep balanceerde op de rand van een faillissement.
4.19. De rechtbank oordeelt dat deze stelling faalt gezien hetgeen onder 4.15 en 4.16 is overwogen. Hetgeen partijen overigens over deze verklaring hebben aangevoerd (is het een ‘slotvraag’ of niet) behoeft daarom geen bespreking.
het rapport van Deloitte
4.20. Het meest verstrekkende standpunt van Atradius is dat uit het niet tijdig aan Atradius verstrekken van de onder 2.9 weergegeven presentatie (hierna: het rapport van Deloitte) de opzet tot misleiden kan worden afgeleid. In ieder geval is sprake van verzwijging, aldus Atradius. Het rapport bevatte feiten die Atradius niet bekend waren en waarvan BAT had moeten beseffen dat die voor de beoordeling van het risico van belang waren. Dat geldt in ieder geval voor het daarin vermelde feit dat de Lekker Groep het convenant met de banken. niet nakwam. Dat is een alarmbel. Als dat Atradius bekend was geweest zou zij de zaak tot op de bodem hebben uitgezocht, aldus Atradius.
4.21. BAT stelt dat het Atradius kennelijk al duidelijk geworden was dat de Lekker Groep een zwakke financiële positie had, immers zij wilde slechts ongeveer 20% van de vordering van BAT verzekeren. Het Deloitte rapport voegde niets toe aan het door Atradius verrichte eigen onderzoek. Daarom behoefde BAT dit rapport (met betrekking waartoe overigens ook geheimhouding met de Lekker Groep was overeengekomen) niet aan Atradius te verstrekken, aldus BAT.
4.22. De rechtbank oordeelt als volgt. Concrete omstandigheden waaruit de opzet te misleiden kan worden afgeleid ontbreken. Die opzet zou enkel kunnen worden afgeleid uit het feit dat BAT over het rapport beschikte en dit niet aan Atradius heeft verstrekt. Gezien de omstandigheden van het geval is de rechtbank echter van oordeel dat hieruit geen opzet tot misleiden kan worden afgeleid. In de eerste plaats is het niet zo dat BAT geen informatie heeft gegeven over het kort geding van de Lekker Groep tegen BAT. Zie het onder 2.10 aangehaalde mailbericht. Daarbij is de betrokkenheid van Deloitte genoemd en wordt de bereidheid uitgesproken nader te informeren. Verder acht de rechtbank aannemelijk dat het rapport mogelijk door BAT is beschouwd als een bevestiging van de zwakke financiële positie van de Lekker Groep, die niet alleen BAT maar ook Atradius reeds bekend was omdat Atradius eigen onderzoek had gedaan, waarna zij een maximale verzekerde som van circa EUR 3 mln had genoemd, slechts 20% van het uitstaande krediet.
De rechtbank is van oordeel dat het niet verstrekken van het rapport (of ten minste het niet melding maken van het bestaan van het rapport) als een inschattingsfout moet worden gezien. BAT had zich moeten realiseren dat het rapport (ongunstige) informatie over de financiële positie van de Lekker Groep bevatte waarvan zij niet zonder meer mocht veronderstellen dat deze ook bij Atradius bekend was en die mogelijk relevant was voor de risicobeoordeling door Atradius en had dus niet kunnen volstaan met de mededeling dat Deloitte in het onderhandelingsproces als bemiddelaar was betrokken. Het niet verstrekken van het rapport of noemen van het bestaan daarvan levert verzwijging op in de zin van art. 7:928 BW Pro. Gezien de hiervoor geschetste omstandigheden van het geval kan de opzet tot misleiding echter niet worden aangenomen.
art. 7:930 leden Pro 2-4
4.23. BAT heeft zich, voor het geval de rechtbank verzwijging zou aannemen, beroepen op het bepaalde in art. 7:930 leden Pro 2 en 3 en stelt dat ook als het Deloitte rapport bekend zou zijn geweest de verzekering tot stand zou zijn gekomen, hooguit tegen een hogere premie of voor een lagere verzekerde som.
4.25. De rechtbank behoeft op dit punt deskundige voorlichting en is voornemens drie deskundigen te benoemen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundigen. Partijen wordt verzocht zo mogelijk in onderling overleg daartoe een gezamenlijk voorstel te doen. Als dit niet mogelijk blijkt, dienen zij de door hen voorgestelde deskundigen in volgorde van hun voorkeur op te geven, met vermelding van hun achtergrond en deskundigheid, waarna de rechtbank tot benoeming over zal gaan.
4.26. De rechtbank is voornemens de deskundigen de volgende vraag te stellen; partijen kunnen in onderling overleg (of als dit niet slaagt ieder afzonderlijk) bij akte voorstellen doen tot wijzigingen van of toevoegingen aan deze vraagstelling.
1. Welke informatie bevat het Deloitte rapport die Atradius uit haar eigen onderzoek naar de kredietwaardigheid van de Lekker Groep redelijkerwijs niet bekend kon zijn?
2. Welke beslissing zou een redelijk handelend verzekeraar hebben genomen als in de gegeven omstandigheden voorafgaand aan het tot stand komen van de verzekering het onder 2.9 bedoelde rapport van Deloitte aan haar bekend zou zijn geworden? Zou een redelijk handelend verzekeraar dezelfde verzekering hebben gesloten als hier is tot stand gekomen, of een verzekering tegen een andere premie, met een andere verzekerde som of tegen andere voorwaarden of in het geheel geen verzekering van deze debiteur (0-limiet)?
Wilt u bij de beantwoording van deze vragen in het bijzonder ingaan op de betekenis van de volgende omstandigheden:
1. Atradius had een eigen onderzoek gedaan naar de kredietwaardigheid van de te verzekeren debiteuren; wat dit onderzoek had ingehouden en wat de uitkomst van dit onderzoek was, was BAT niet bekend.
2. Atradius had een limiet voor de Lekker Groep afgegeven van EUR 3 mln terwijl het uitstaande krediet rond EUR 15 mln bedroeg.
3. BAT had in de onder 2.10 genoemde mail wel melding gemaakt van het kort geding van de Lekker Groep tegen BAT, maar niet van dit rapport. Op deze email is gereageerd met de onder 2.11 aangehaalde vier vragen.
4.27. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het door beide partijen gelijktijdig nemen van een akte als bedoeld onder 4.25-4.26.
hoger beroep
4.28. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 14 juli 2010 voor het nemen van een akte door beide partijen gelijktijdig over hetgeen is vermeld onder rechtsoverwegingen 4.25-4.26.
5.2. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. M.M. Korsten - Krijnen en mr. A.B.M. Wijnveldt en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010.?