Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Meervoudige civiele kamer
zaaknummer / rolnummer: 431784 / HA ZA 09-2109
Vonnis van 28 juli 2010
in de zaak van
1. (A),
wonende te –
2. (B),
wonende te –
3. de stichting
STICHTING FAMILIEFONDS HET HEIDEHUISJE,
gevestigd te Bussum,
eisers,
advocaat mr. Y.M. van Beek te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUREFFECT ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W. de Jong te Amsterdam.
Partijen zullen hierna (A), (B), Het Heidehuisje en Eureffect worden genoemd. Eisers tezamen zullen hierna als (A) c.s. worden aangeduid, gedaagde als Eureffect.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 juni 2009;
- de akte overlegging producties van (A) c.s., met bewijsstukken;
- de conclusie van antwoord, met bewijsstukken;
- het tussenvonnis van 27 januari 2010 - abusievelijk gedateerd op 27 januari 2009 - waarin een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van comparitie van 10 juni 2010 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken staat - voor zover van belang - het volgende vast.
2.1. (A) en (B) zijn gehuwd. (A) is geboren in 1953 en werkzaam in het bedrijfsleven. (B) is geboren in 1949. Zij hebben sinds 1987 op basis van vermogensbeheer ervaring met het beleggen in aandelen, obligaties en beleggingsfondsen.
2.2. (A) en (B) zijn via hun belastingadviseur Koper, Pijpers & Partners v.o.f. (hierna: KPP) met Eureffect in contact gekomen. Eureffect is een beleggingsonderneming in de zin van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Eureffect treedt op als vermogensbeheerder en als beheerder van het beleggingsfonds voor gemene rekening Spirit AIM. Spirit AIM is een open-end beleggingsfonds.
2.3. Op 16 februari 2007 hebben (A) en (B) op een intakeformulier van Eureffect ingevuld dat zij met een geïndiceerd vermogen van EUR 2.000.000,00 bij Eureffect van start zullen gaan, waarvan EUR 200.000,00 in Spirit AIM. (A) en (B) hebben met Eureffect op 16 februari 2007 een VermogensbeheerOvereenkomst (hierna: beheerovereenkomst) gesloten. In de beheerovereenkomst - waarin (A) en (B) samen worden aangeduid als Cliënt - is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Artikel 2 - Opdracht/volmacht
Cliënt geeft Eureffect hierbij opdracht en verleent Eureffect hierbij volmacht om namens Cliënt en voor diens rekening en risico het Beheer uit te oefenen (…) Cliënt verleent hierbij Eureffect in het bijzonder volmacht alle toepasselijke beheer- en beschikkingshandelingen te verrichten over op zijn naam gestelde geld- en effectenrekeningen(en), één en ander met inachtneming van de in artikel 4 van Pro deze overeenkomst genoemde uitgangspunten, doelstellingen en beperkingen.
(…)
Artikel 4 - Beleggingsdoelstelling, Uitgangspunten en Beperkingen
4.1 Cliënt en Eureffect zullen bij ondertekening van deze overeenkomst de uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het Beheer vaststellen, hetgeen zal worden vastgelegd in Bijlage 2 bij deze overeenkomst.
4.2. Cliënt is voorts bevoegd aan Eureffect schriftelijke specificaties te verstrekken terzake van:
¦ eventuele beperkingen met betrekking tot de markten, waarop effectentransacties ten behoeve van Cliënt zullen worden uitgevoerd en afgewikkeld
¦ eventuele beperkingen ten aanzien van de effecten of categorieën van effecten, waarin mag worden belegd.
Deze specificaties zullen worden opgenomen in Bijlage 3.
Eureffect zal de uitgangspunten en doelstellingen, alsmede de ontvangen specificaties als bedoeld in lid 1 en 2 van dit artikel, in acht nemen bij het Beheer.
(…)
Artikel 5 - Risico’s en Aansprakelijkheid
5.1 Cliënt verklaart kennis te hebben genomen van de informatie die Eureffect aan Cliënt heeft verstrekt in deze overeenkomst, waaronder de in Bijlage 5 bij deze overeenkomst genoemde kenmerken van effecten waarop het Beheer betrekking heeft of kan hebben en de daaraan verbonden specifieke beleggingsrisico’s. De in Bijlage 5 vermelde informatie kan niet worden geacht uitputtend te zijn. Eureffect zal Cliënt op diens verzoek te allen tijde aanvullende informatie verstrekken.
5.2 Cliënt verklaart zich bewust te zijn van de risico’s verbonden aan de beleggingen die, met inachtneming van de doelstellingen van dit Beheer en de beperkingen daarop, zullen worden verricht en deze risico’s te aanvaarden. Cliënt is zich er tevens van bewust dat het behalen van de overeengekomen uitgangspunten, doelstellingen en adviezen niet door Eureffect worden gegarandeerd.
5.3 Eureffect is niet aansprakelijk voor schade als gevolg van waardevermindering van het Vermogen en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van opzet of grove schuld van Eureffect bij de uitvoering van deze overeenkomst.
(…)
5.5. Cliënt erkent en aanvaardt zijn schadebeperkingsplicht en erkent en aanvaardt dat hij alles zal doen wat redelijkerwijs in zijn vermogen ligt om eventuele schade tot een minimum te beperken. Indien Cliënt nalaat tijdig zijn schade te beperken, erkent en aanvaardt Cliënt dat alle schade vanaf het moment dat hij zijn schade had kunnen beperken voor zijn eigen rekening en risico is. Onder schadebeperkende maatregelen kunnen onder meer worden verstaan het liquideren (van een deel) van zijn portefeuille, dan wel het terugkopen van reeds verkochte effecten om een positie zonder verlies te kunnen herstellen. (…)
(…)
Artikel 6 - Periodieke Vastlegging en Informatieverstrekking
(…)
6.3. Het beheer geldt als juist te zijn uitgevoerd en aanvaard door Cliënt, tenzij cliënt bezwaren tegen het door Eureffect gevoerde Beheer binnen dertig (30) dagen na ontvangst van de in lid 1 van dit artikel genoemde gegevens aan Eureffect kenbaar heeft gemaakt overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 lid Pro 6.
(…)”
2.4. Op bijlage 1 van de beheerovereenkomst “Specificatie Samenstelling Vermogen op bovenstaande datum” is met de hand is bijgeschreven “€ 2.000.000,- (wv. € 200 km SA)”.
2.5. In bijlage 2 van de beheerovereenkomst zijn de uitgangspunten, doelstellingen en beperkingen van het door Eureffect uit te voeren vermogensbeheer opgenomen. Als beleggingsdoelstelling is “lange termijn vermogensgroei” en als uitgangspunt “neutraal” aangekruist, waarbij een neutraal ingestelde belegger als volgt wordt gedefinieerd:
“Een neutraal ingestelde belegger is een belegger die, ten einde een hoger rendement te behalen, bereid is voor een deel van de portefeuille grotere koersschommelingen te accepteren. Bij een neutraal ingestelde belegger is een lange termijn strategische allocatie van 50% aandelen en 50% vastrentende waarden doorgaans de meest optimale.”
Achter het kopje “Opties en/of futures” is aangekruist dat maximaal 10% van de portefeuillewaarde offensief door Eureffect mag worden belegd. Verder is in de bijlage aangekruist dat (A) en (B) geen toestemming verlenen tot het aanhouden van debetstanden.
2.6. In bijlage 3 van de beheerovereenkomst is een specificatie opgenomen met betrekking tot Markten en Categorieën van Effecten waarin ten behoeve van (A) en (B) mag worden belegd. Uit deze bijlage blijkt dat Eureffect ten behoeve van (A) en (B) geen transacties mag uitvoeren in futures, valuta’s (inclusief OTC-producten), edelmetalen en deposito’s t.n.v. Client.
2.7. Eveneens op 16 februari 2007 hebben (A) en (B) een “Inschrijfformulier Voor deelname in SPIRIT AIM” ingevuld. Op dit inschrijfformulier hebben zij te kennen gegeven voor een bedrag van EUR 200.000,00 participaties in Spirit AIM (hierna: de Participaties) te willen aankopen. In het inschrijfformulier staat verder, voor zover hier van belang, vermeld:
“(…)
Het Prospectus en de Voorwaarden van beheer en bewaring van SPIRIT AIM zijn van toepassing op bovengenoemde deelname. Door ondertekening van dit inschrijfformulier verklaart ondergetekende bekend te zijn met de inhoud van dit Prospectus en de Voorwaarden van beheer en bewaring. (…)”
2.8. Blijkens het op 24 mei 2007 uitgegeven prospectus van Spirit AIM (hierna: het Prospectus) streeft Spirit AIM naar een gemiddeld rendement van 18% per jaar. In het Prospectus is verder onder meer het volgende vermeld:
“BELANGRIJKE INFORMATIE
(…)
Potentiële beleggers die geïnteresseerd zijn in deelname in het Fonds worden er nadrukkelijk op gewezen dat aan een belegging financiële risico’s zijn verbonden. Hen wordt nadrukkelijk geadviseerd dit Prospectus inclusief de bijlagen zorgvuldig te lezen en kennis te nemen van de volledige inhoud van dit Prospectus.
(…)
Voor dit product is een financiële bijsluiter opgesteld met informatie over het product, de kosten en de risico’s. Vraag er om en lees hem voordat u het product koopt.
(…)
* Beleggingsrisico’s
De waarde van de Participaties kan zowel stijgen als dalen waardoor het mogelijk is dat een Participant bij verkoop van zijn Participatie minder geld terugkrijgt dan hij eerder bij aankoop van de Participatie heeft betaald. Onderstaand worden de belangrijkste risicofactoren waaraan beleggen in het Fonds is onderworpen weergegeven.
• Marktrisico, door een algemene daling van de koersen van de effectenmarkt of van een bepaalde categorie van beleggingen kan de waarde van de activa en daarmee de waarde van de Participaties dalen.
• Het Fonds kan tot 300% van het ingelegde vermogen gelden lenen om te beleggen (‘leverage’). Hierdoor is het mogelijk dat het vermogen van het Fonds negatief wordt en kan het Fonds een restschuld overhouden.
(…)
Liquidatierisico: er bestaat een risico dat een positie niet tijdig tegen een redelijke prijs kan worden geliquideerd, dit risico komt voor rekening van Het Fonds. Het risico speelt met name bij minder makkelijk verhandelbare financiële instrumenten zoals bijvoorbeeld private equity.
(…)
• Het Fonds kan onderhevig zijn aan waardemutaties ten gevolge van, onder andere, veranderingen in rentestand, inflatie en wisselkoersen, economische, politieke en bedrijfs(tak) ontwikkelingen (faillissementen en andere debiteurenrisico’s), tijdsverloop en plotselinge grote verschillen in vraag en aanbod op financiële markten.
• Met name door het beleggen met geleend geld en het gebruik maken van derivaten kan het Fonds van tijd tot tijd onderworpen zijn aan zeer specifieke beleggingsrisico’s. (…)
• Hedge Funds
Algemeen
De beleggingsdoelstelling en het beleggingsbeleid van het Fonds komen overeen met die van zogenaamde hedge funds. (…)
Hefboomwerking (leverage)
Een kenmerk van veel hedge funds is dat zij hun rendement trachten te verhogen door met geleend geld te beleggen. Dit is de hefboomwerking ofwel ‘leverage’. (…)”
5. VOORWAARDEN VAN HET FONDS
(…)
Opschorten toekenning
In de in artikel 9.2 van de Voorwaarden vermelde omstandigheden alsmede in het geval zich, naar het uitsluitend oordeel van de Beheerder, een bijzondere omstandigheid voordoet die dat rechtvaardigt, kan de Beheerder de toekenning van Participaties opschorten. Een dergelijke bijzondere omstandigheid kan zijn (i) dat in redelijkheid kan worden verwacht dat toekenning van Participaties tot gevolg zal hebben dat de belangen van de meerderheid van de bestaande Participanten onevenredig worden geschaad dan wel (ii) dat belegging van het door toekenning van Participaties te ontvangen bedrag, gelet op marktomstandigheden, onverantwoord of onmogelijk is. De Beheerder doet binnen een redelijke termijn mededeling van de opschorting als hiervoor bedoeld.
(…)
Opschorten inkoop
Inkoop van Participaties vindt niet plaats gedurende de periode dat toekenning van Participaties niet mogelijk is. Na ontbinding van het Fonds vindt geen inkoop van Participaties meer plaats.
(…)”
2.9. In de financiële bijsluiter waarnaar op bladzijde 1 van het Prospectus wordt verwezen is onder meer het navolgende opgenomen:
“(…)
Financiële risico’s
De waardeontwikkelingen van de rechten van deelneming in de beleggingsinstelling is afhankelijk van ontwikkelingen op de kapitaal-, effecten-, valuta- en goederenmarkt. De mogelijkheid bestaat dat uw belegging in waarde stijgt; het is ook mogelijk dat uw belegging weinig tot geen inkomsten zal genereren en dat uw inleg bij een ongunstig koersverloop geheel of ten dele verloren gaat.
De waardeontwikkeling van het Fonds is onder meer afhankelijk van de volgende algemene en specifieke risico’s:
* het Fonds kan onderhevig zijn aan waardemutaties ten gevolge van, onder andere, veranderingen in rentestand en wisselkoersen, economische, politieke en bedrijfs(tak) ontwikkelingen (faillissementen en andere debiteurenrisico’s), tijdsverloop en plotselinge grote verschillen in vraag en aanbod op financiële markten;
(…)
* het Fonds kan beleggen met geleend geld (‘leverage’);
(…)
Met name door het beleggen met geleend geld en het gebruik maken van derivaten kan het Fonds van tijd tot tijd onderworpen zijn aan zeer specifieke beleggingsrisico’s. (…)”
Verder is in de financiële bijsluiter vermeld dat het risico dat participanten hun inleg bij een gehele looptijd van 1 jaar niet terugkrijgen zeer groot is, en dat participanten bij een gehele looptijd van 1 jaar in het ergste geval hun inleg kunnen kwijtraken.
2.10. Eureffect heeft maandelijks aan (A) en (B) een portefeuilleoverzicht verstrekt, waarin de activa allocatie wordt gespecificeerd en een positieoverzicht, portefeuille allocatie en rendementoverzicht wordt gegeven. Naar aanleiding van het portefeuilleoverzicht van september 2007 heeft (A) in een e-mail van 14 oktober 2007 aan (C) (hierna: (C)) van Eureffect onder meer het volgende bericht:
“(…)
dank voor de toezending van het portefeuille overzicht september. Het is teleurstelend te constateren dat het rendement op - 3,7% staat. Sinds de start van onze overeenkomst, eind februari 2007, is het rendement grotendeels negatief geweest. Helaas is ook het rendement op Spirit AIM nu negatief. Het laatste fonds is overigens niet opgenomen in het maand overzicht.
Verder verschillen de overzichten van Eureffect en KAS Bank. Zo is 70.000,00 H2O Restricted 4 month hold wel in uw overzicht maar niet in dat van KAS Bank opgenomen. Ook op de uitdraai van 9 oktober van KAS Bank is deze niet terug te vinden. Wat mij verder opvalt is het grote aandeel dat u aanhoudt in nutsbedrijven (+ 35%) en de grote waardedalingen in sommige specifieke fondsen zoals Theolia en Sinclair Pharma.
(…) wellicht dat u een en ander kunt nagaan en dat we elkaar op een later tijdstip kunnen spreken,
(…)”
2.11. In reactie daarop heeft (C) bij e-mail van 15 oktober 2007 (A) het navolgende laten weten:
“(…)
De schijnbare nutsbedrijven-overweging is een kwestie van naamgeving; het gaat niet om traditionele electriciteitsbedrijven, maar om producenten van biogas, waterzuivering, windenergie, afvalverwerking en -inzameling.
(…)”
2.12. (A) heeft daarop (C) bij e-mail van 21 oktober 2007 het volgende bericht:
“(…)
vriendelijk dank voor uw reactie. Laten we er op vertrouwen en hopen dat de veronderstellingen juist zijn en dat het rendement zich positief zal ontwikkelen. Wellicht is het zinvol om binnenkort over het een en ander verder bij te praten.
(…)”
2.13. Het Heidehuisje is op 7 december 2007 opgericht. Enig bestuurder van Het Heidehuisje is (A).
2.14. (A) en (B) wilden de effectenportefeuille en de Participaties overhevelen naar Het Heidehuisje. (A) heeft daartoe namens Het Heidehuisje op 14 december 2007 een aan de beheerovereenkomst gelijkluidende VermogensbeheerOvereenkomst met (vrijwel gelijkluidende) bijlagen ondertekend. In bijlage 1 van de nieuwe overeenkomst (de samenstelling van het vermogen) wordt verwezen naar de bestaande portefeuille (zie rechtsoverweging 2.4.). De Participaties zijn - als gevolg van een omissie van Eureffect - altijd op naam van (A) en (B) gebleven.
2.15. Bij brief van 25 januari 2008 heeft A.G. Werkheim (hierna: Werkheim) namens Eureffect in haar hoedanigheid van beheerder van Spirit AIM (A) en (B) ervan op de hoogte gesteld dat Eureffect vanwege de extreme marktomstandigheden heeft besloten om de inkoop van participaties in Spirit AIM met onmiddellijke ingang tijdelijk op te schorten, waardoor tot nader orde geen in- en uittreding plaats kan vinden.
2.16. Blijkens het portefeuilleoverzicht over de periode 31 januari 2008 tot en met 29 februari 2008 had de effectenportefeuille van Het Heidehuisje op 31 januari 2008 en 29 februari 2008 een waarde van EUR 1.465.813,37 respectievelijk EUR 1.096.669,41.
2.17. Bij brief van 15 februari 2008 heeft (A) namens Het Heidehuisje Eureffect onder meer het navolgende bericht:
“(…)
helaas moet ik constateren dat de resultaten over het aan u in beheer gegeven vermogen zwaar tegenvallen.De ontwikkelingen rondom het Spirit AIM fonds zijn bedroevend en in tegenspraak met eerdere bespiegelingen. Het is mij opgevallen dat er al anderhalve maand geen activiteiten in de portefeuille hebben plaatsgevonden. Een mijn inziens noodzakelijke klik tussen cliënt en vermogensbeheerder mis ik.
Bovenstaande is dan ook reden om de VermogensbeheerOvereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. U wordt verzocht de portefeuille en liquiditeiten over te schrijven naar: SNS Bank N.V. (…)
Over de verdere ontwikkelingen rondom het Spirit AIM fonds blijf ik graag geïnformeerd.
(…)”
2.18. De over te schrijven effectenportefeuille en liquiditeiten werden bij de Kas Bank aangehouden. Eureffect heeft de brief van 15 februari 2008 op 19 februari 2008 aan de Kas Bank doorgestuurd. Medio april 2008 heeft overboeking naar de rekening bij de SNS Bank plaatsgevonden.
2.19. De raadsvrouwe van (A) c.s. heeft bij brief van 4 maart 2009 de tussen (A) c.s. en Eureffect gesloten beheerovereenkomst voor het gedeelte ten aanzien van de verkrijging van de Participaties op grond van dwaling vernietigd. Daarbij is Eureffect gesommeerd om uiterlijk op 10 maart 2009 het in die Participaties geïnvesteerde bedrag van EUR 200.000,00 terug te betalen alsmede een bedrag van EUR 334.186,63 te betalen als vergoeding van de door (A) c.s. geleden schade ten gevolge van onrechtmatig, onzorgvuldig en tekortschietend handelen van Eureffect ten aanzien van de effectenportefeuille.
2.20. Blijkens een brief van Werkheim namens Eureffect van 26 maart 2009 heeft de KAS Bank zich op 25 maart 2009 de totale portefeuille van Spirit AIM toegeëigend. Werkheim heeft de participanten in Spirit AIM in die brief verder bericht dat geen doorstart van Spirit AIM is bewerkstelligd en dat overgegaan wordt tot ontbinding en vereffening van Spirit AIM. Daarbij heeft Werkheim te kennen gegeven dat de participanten geen liquidatie-uitkering hoeven te verwachten. Op 24 april 2009 heeft een participantenvergadering van Spirit AIM plaatsgevonden, waarbij het voorstel tot ontbinding van Spirit AIM nader is toegelicht en is meegedeeld dat de extreme marktomstandigheden het tekort aan liquide middelen hebben veroorzaakt. Spirit AIM is inmiddels opgeheven. Aan de participanten is geen liquidatie-uitkering gedaan.
2.21. Na daartoe op 3 april 2009 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank hebben (A) c.s. op 6 april 2009 ten laste van Eureffect conservatoir beslag op roerende zaken doen leggen.
3. Het geschil
3.1. (A) c.s. vorderen, nadat ter comparitie is gebleken dat het met betrekking tot de Participaties primair gevorderde als een verschrijving is aan te merken, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
met betrekking tot de effectenportefeuille:
primair:
- te verklaren voor recht dat Eureffect toerekenbaar is tekortgeschoten in de
nakoming van haar verplichtingen uit de beheerovereenkomst;
- Eureffect te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 334.186,83 dan wel een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, als vergoeding van de schade geleden door Boer c.s. ten gevolge van tekortschietend handelen van Eureffect ten aanzien van de effectenportefeuille, vermeerderd met wettelijke rente;
subsidiair:
- te verklaren voor recht dat Eureffect onrechtmatig jegens (A) c.s. hebben gehandeld door de effectenportefeuille onzorgvuldig en onrechtmatig te beheren;
- Eureffect te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 334.186,83 dan wel een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, als vergoeding van de schade geleden door (A) c.s. ten gevolge van onrechtmatig handelen van Eureffect ten aanzien van de effectenportefeuille, vermeerderd met wettelijke rente;
met betrekking tot de Participaties:
primair:
- te verklaren voor recht dat de beheerovereenkomst voor dat deel dat ziet op de Participaties, op 4 maart 2009 rechtsgeldig is vernietigd door (A) en (B);
- Eureffect te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 200.000, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, als terugbetaling van het bedrag van het vermogen van (A) en (B) dat is belegd in de Participaties, vermeerderd met wettelijke rente;
subsidiair:
- te verklaren voor recht dat Eureffect toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de beheerovereenkomst;
- Eureffect te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 200.000, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, als vergoeding van de schade geleden door (A) en (B) ten gevolge van tekortschietend en onzorgvuldig handelen van Eureffect ten aanzien van de Participaties, vermeerderd met wettelijke rente;
meer subsidiair:
- te verklaren voor recht dat het Prospectus heeft te gelden als misleidende reclame ex artikel 6:194 BW Pro en het openbaar maken van het Prospectus door Eureffect kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens (A) en (B);
- Eureffect te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 200.000, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, als vergoeding van de schade geleden door (A) en (B) ten gevolge van onrechtmatig handelen door Eureffect ex artikel 6:194 BW Pro, vermeerderd met wettelijke rente.
Met veroordeling van Eureffect in de kosten van dit geding, die van het gelegde beslag op zaken van 6 april 2009 ten laste van Eureffect daaronder begrepen, onder de bepaling dat indien het bedrag van deze proceskostenveroordeling niet binnen 14
dagen na de dag waarop vonnis is gewezen aan (A) c.s. is voldaan, daarover
vanaf de veertiende dag wettelijke rente is verschuldigd.
3.2. (A) c.s. leggen aan hun vorderingen het volgende ten grondslag.
3.3. Eureffect is met betrekking tot de effectenportefeuille op de volgende vier punten toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de beheerovereenkomst.
1. Eureffect heeft in strijd gehandeld met het overeengekomen neutrale cliëntenprofiel, meer specifiek met de overeengekomen ‘asset-allocatie’ van 50% aandelen en 50% vastrentende waarden.
2. Daarnaast heeft Eureffect in strijd met de beleggingsbeperkingen gehandeld. Eureffect is niet bevoegd, en heeft daarvoor ook geen toestemming van (A) c.s. gekregen, om in vastgoedfondsen te beleggen. Mocht Eureffect daartoe al bevoegd zijn geweest, dan heeft zij (A) c.s. onvoldoende geïnformeerd over de daaraan verbonden risico’s.
3. Eureffect heeft onvoldoende risicospreiding betracht door enerzijds een onevenredig percentage in nutsbedrijven te beleggen, en anderzijds door effecten te beleggen waarin via Spirit AIM al werd belegd, en die als risicovol hebben te gelden.
4. Ten slotte heeft Eureffect de opdracht van (A) c.s. om de effectenportefeuille en participaties over te boeken niet onverwijld ter hand genomen.
3.4. Eureffect heeft aldus bij de uitvoering van de beheerovereenkomst haar zorgplicht geschonden en daarmee het vermogen niet als een goed huisvader beheerd. Een en ander is tevens als onrechtmatig handelen van Eureffect jegens (A) c.s. aan te merken.
3.5. Met betrekking tot de Participaties geldt dat, als (A) c.s. op de hoogte waren geweest van het risico dat de participaties zouden verworden tot een illiquide belegging en aldus een juiste voorstelling van zaken hadden gehad, zij de beheerovereenkomst niet hadden gesloten, althans niet onder dezelfde voorwaarden.
3.6. Eureffect is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de beheerovereenkomst ten aanzien van de Participaties door niet eerder tot liquidatie van Spirit AIM over te gaan.
3.7. Het Prospectus en de door Spirit AIM uitgebrachte nieuwsbrief van september 2007 en een door haar uitgebracht interview (productie 16a en 16b bij dagvaarding) zijn als misleidend in de zin van artikel 6:194 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) aan te merken. Het risico van een tekort aan liquide middelen had in een aparte paragraaf in het Prospectus moeten worden opgenomen. Bovendien dient het Prospectus te worden gekwalificeerd als oneerlijke handelspraktijk.
3.8. Eureffect heeft de vorderingen van (A) c.s. bestreden en tot afwijzing
daarvan geconcludeerd.
3.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ter beoordeling staat allereerst of, zoals (A) c.s. stellen en Eureffect betwist, de Participaties onder de beheerovereenkomst vallen. Volgens (A) c.s. bedraagt het aan Eureffect in beheer gegeven vermogen EUR 2.000.000,00, waarvan EUR 200.000,00 zou worden belegd door middel van de Participaties. Daartegenover voert Eureffect aan dat een bedrag van EUR 1.800.000,00 in beheer is gegeven en dat zij bij de aankoop van de Participaties slechts is opgetreden in haar hoedanigheid van beheerder en aanbieder van Spirit AIM en daarover niet heeft geadviseerd.
4.2. Zoals door (A) c.s. terecht is betoogd, hebben (A) en (B) uit de bewoordingen “Indicatie vermogen waarmee u bij Eureffect van start gaat € 2.000.000 Waarvan in Spirit AIM € 200.000” van het intakeformulier van Eureffect redelijkerwijs mogen begrijpen dat de Participaties wel onder de beheerovereenkomst zouden vallen. Dit wordt overigens ondersteund door bijlage 1 van de beheerovereenkomst “Specificatie Samenstelling Vermogen op bovenstaande datum” waarnaar (A) c.s. hebben verwezen en waarop met de hand is bijgeschreven: “€ 2.000.000,- (wv. € 200 km SA)”. Het feit dat (A) en (B) een apart inschrijfformulier van Spirit AIM hebben ingevuld, overigens op dezelfde dag dat de beheerovereenkomst werd ondertekend, en de middelen tot aankoop van de Participaties niet van de effectenrekening van (A) en/of (B) kwamen, maakt dit niet anders. (A) c.s. hebben namelijk onweersproken aangevoerd dat Eureffect er voor het aangaan van de beheerovereenkomst bij (A) en (B) op heeft aangedrongen om zo snel mogelijk EUR 200.000,00 over te maken, aangezien op dat moment de effectenrekening nog niet was geëffectueerd, zodat nog kon worden geprofiteerd van een koerssprong die Eureffect voor Spirit AIM verwachtte. Eureffect heeft nog aangevoerd dat de beheerfee werd berekend over slechts EUR 1.800.000,00. Nu (A) c.s. echter onweersproken hebben aangevoerd dat partijen voor het aangaan van de beheerovereenkomst expliciet hadden besproken dat (A) en (B) niet tweemaal beheerkosten wenste te betalen, omdat Spirit AIM beheerkosten inhield en ook nog eens toetredingskosten dienden te worden betaald, kan aan deze omstandigheid geen gewicht worden toegekend. Ten slotte maakt ook de brief van 15 februari 2008, waarin (A) bericht met betrekking tot de Participaties graag geïnformeerd te willen blijven (zie rechtsoverweging 2.17.), niet dat aangenomen dient te worden dat de Participaties niet onder de beheerovereenkomst vallen. Dit verzoek dient namelijk te worden gezien in het licht van de omstandigheid, zoals (A) c.s. onbestreden hebben betoogd, dat op dat moment al bekend was dat de in- en verkoop van de Participaties werd opgeschort en de Participaties als gevolg daarvan na beëindiging van de beheerovereenkomst noodgedwongen werden behouden.
4.3. Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat het op 16 februari 2007 aan Eureffect in beheer gegeven en onder de beheerovereenkomst vallend vermogen EUR 2.000.000,00 betreft, waarvan EUR 200.000,00 in verband met de Participaties. De aansprakelijkheid van Eureffect ten aanzien van de Participaties zal hierna dan ook in dat licht worden beoordeeld. Dit gegeven brengt, anders dan (A) c.s. menen, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, nog niet met zich dat Eureffect jegens hen tekort is geschoten ten aanzien van de door haar te hanteren asset-allocatie.
4.4. Vervolgens is de vraag of Eureffect met betrekking tot de effectenportefeuille tekort is geschoten in de nakoming van de beheerovereenkomst.
4.5. Voorop wordt gesteld dat Eureffect maandelijks een portefeuilleoverzicht aan (A) c.s. heeft verstrekt. Het portefeuilleoverzicht bevat een overzicht van de activa allocatie, een gespecificeerd positieoverzicht, een overzicht van de sector- en geografische allocatie en een rendement overzicht. Uit de tussen partijen in oktober 2007 gevoerde correspondentie (rechtsoverweging 2.10. tot en met 2.12.) en de brief van 15 februari 2008 (rechtsoverweging 2.17.) blijkt dat de samenstelling, van de effectenportefeuille voor (A) inzichtelijk was en dat hij deze ook volgde. Daarnaast waren (A) c.s. bekend met de Participaties en met het - gelet op het beoogde rendement van 18% - risicovolle karakter daarvan. Daarmee was voor (A) c.s., zoals Eureffect terecht stelt, een eventuele overschrijding van de overeengekomen asset allocatie bekend en moet verder worden aangenomen dat (A) c.s. met overschrijdingen daarvan - voor zover daarvan al sprake is geweest - hebben ingestemd. Dit laatste kan ook worden afgeleid uit het feit dat (A) met de kennis van toen namens Het Heidehuisje op 14 december 2007 een (bijna) identieke VermogensbeheerOvereenkomst is aangegaan.
4.6. Het hiervoor overwogene geldt ook voor de door (A) c.s. gestelde schending van de beleggingsbeperkingen. Ten aanzien daarvan geldt overigens nog dat nergens uit blijkt dat de aan Eureffect gegeven volmacht beperkingen kende ten aanzien van vastgoedfondsen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom Eureffect niet in vastgoedfondsen had mogen beleggen. Bovendien hebben (A) c.s. onvoldoende onderbouwd dat het beleggen in vastgoedfondsen dient te worden aangemerkt als (zeer) risicovol, zodat reeds daarom niet kan worden ingezien dat Eureffect (A) c.s. beter had dienen te informeren over de daaraan verbonden risico’s.
4.7. Eureffect heeft de verantwoordelijkheid om bij het door haar gevoerde beheer zorg te dragen voor een deugdelijke risicospreiding. De maatstaf voor de beoordeling of afdoende risicospreiding heeft plaatsgevonden is die van een goed huisvader. Uit de aangehaalde correspondentie van oktober 2007 blijkt dat partijen specifiek hebben gecorrespondeerd over het aandeel dat in nutsbedrijven werd aangehouden. Eureffect heeft daarbij meegedeeld dat het begrip “nutsbedrijven” breder is dan waarvan (A) c.s. kennelijk uitgaan. Met deze uitleg hebben (A) c.s. genoegen genomen, zodat het ervoor wordt gehouden dat zij met het aangehouden aandeel in nutsbedrijven hebben ingestemd. Onder deze omstandigheden kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat een onevenredig hoog percentage in nutsbedrijven is belegd, en dat Eureffect daarmee niet als goed huisvader zou hebben gehandeld. Hetzelfde geldt voor de effecten waarin ook via Spirit AIM werd belegd. Ook al hebben deze als risicovol te gelden, dit betekent niet per definitie dat daarmee de risicospreiding niet afdoende was en dat Eureffect terzake niet als een goed huisvader heeft gehandeld.
4.8. Wat er ook zij van de stelling van (A) c.s. dat Eureffect de overboekingopdracht van de effectenportefeuille en de Participaties niet onverwijld ter hand heeft genomen, (A) c.s. hebben niet, althans onvoldoende, toegelicht dat en zo ja in welke mate dit tot schade heeft geleid. Hetgeen partijen met betrekking tot de overboeking naar voren hebben gebracht, kan hier daarom verder onbesproken blijven.
4.9. (A) c.s. hebben verder gesteld dat Eureffect bij het aangaan van de
beheerovereenkomst zorgvuldig onderzoek had dienen te doen naar het profiel van (A) en (B) en de mate waarin zij professionele bijstand kregen. Op Eureffect rustte een verhoogde zorgplicht, omdat het voor Eureffect duidelijk was, althans behoorde te zijn dat de gelden die (A) c.s. in beheer gaven waren bedoeld als lange termijn belegging voor het vermogen van (A) en zijn familie, aldus (A) c.s. In dit verband kan worden vastgesteld dat Eureffect met (A) en (B) voor het aangaan van de beheerovereenkomst een intakegesprek heeft gehad. Uit het door (A) en (B) ingevulde intakeformulier van Eureffect en bijlagen 2 en 3 van de beheerovereenkomst blijkt dat Eureffect voldoende informatie heeft vergaard om het beheer te doen aansluiten bij de beleggingsdoelstellingen, risicobereidheid, aanwezige effectenkennis en financiële draagkracht en dat het cliëntenprofiel schriftelijk is vastgelegd. Daarmee heeft Eureffect bij het aangaan van de beheerovereenkomst aan haar zorgplicht voldaan.
4.10. Ten aanzien van het meer algemene verwijt dat Eureffect zich onvoldoende van haar zorgplicht zou hebben gekweten, geldt dat gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.5. tot en met 4.8. is overwogen, niet is gebleken dat Eureffect het beheer heeft uitgeoefend zonder het cliëntenprofiel en de doelstellingen en beperkingen van de beheerovereenkomst in acht te nemen. Daarenboven hebben (A) c.s. onvoldoende onderbouwd dat Eureffect (A) c.s. aan bovenmatige risico’s heeft blootgesteld en dat er aan specifieke beleggingscategorieën, zoals vastgoedfondsen en nutsbedrijven specifieke dan wel bovenmatige risico’s zijn verbonden. Geconcludeerd dient dan ook te worden dat Eureffect haar zorgplicht in het kader van de uitvoering van de beheerovereenkomst niet heeft geschonden. Bij dit alles komt dat (A) c.s. de beheerovereenkomst zijn aangegaan met als doelstelling “lange termijn vermogensgroei”. Ook in die zin is de afname van de waarde van de portefeuille in één jaar tijd nog niet significant in het kader van de vraag of Eureffect hun vermogen als een goed huisvader heeft beheerd.
4.11. Uit het voorgaande volgt dat Eureffect niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de beheerovereenkomst met betrekking tot de effectenportefeuille. De primaire vordering van (A) c.s. ten aanzien van de effectenportefeuille is derhalve niet toewijsbaar.
4.12. (A) c.s. hebben aan hun stelling dat Eureffect jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld dezelfde hiervoor beoordeelde feiten ten grondslag gelegd. In het licht van het voorgaande is de vordering ten aanzien van de effectenportefeuille ook op deze grond niet toewijsbaar.
4.13. Ten aanzien van de Participaties wordt voorop gesteld dat in het Prospectus onder “BELANGRIJKE INFORMATIE” potentiële beleggers er nadrukkelijk op worden gewezen dat aan een belegging financiële risico’s zijn verbonden en dat nadrukkelijk wordt geadviseerd het Prospectus, inclusief de bijlagen, zorgvuldig te lezen. In het Prospectus worden vervolgens diverse beleggingsrisico’s opgesomd, waaronder de zeer specifieke beleggingsrisico’s waaraan Spirit AIM met name door het beleggen met geleend geld was blootgesteld. Tevens is in het Prospectus uitdrukkelijk vermeld de mogelijkheid dat de inkoop van participaties en toekenning van participaties kan worden opgeschort. Wederom onder het kopje “BELANGRIJKE INFORMATIE” in het Prospectus wordt expliciet verwezen naar de financiële bijsluiter “met informatie over het product, de kosten en de risico’s”. In de financiële bijsluiter staat onder het kopje “Financiële risico’s” vermeld dat de inleg van de participant bij een ongunstig koersverloop geheel of ten dele verloren kan gaan en dat dit risico bij een looptijd van één jaar zeer groot is. Daarmee zijn aan (A) c.s. door Eureffect op de essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen verschaft om een eventuele onjuiste voorstellingen van zaken omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico’s, waaronder het risico van een tekort aan liquide middelen, redelijkerwijze te voorkomen. Voor zover al sprake is geweest van dwaling, dient deze dan ook voor rekening van (A) c.s. te blijven. De overige stellingen van partijen behoeven gelet daarop geen bespreking.
4.14. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de primaire vordering van (A) c.s. met betrekking tot de Participaties zal worden afgewezen.
4.15. (A) c.s. hebben gesteld dat Eureffect toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de beheerovereenkomst ten aanzien van de Participaties door geen maatregelen te nemen om de koersdaling van Spirit AIM een halt toe te roepen. Eureffect had eerder over dienen te gaan tot liquidatie. Nu zij dit heeft nagelaten, hebben de participanten in Spirit AIM geen liquidatie-uitkering ontvangen, aldus (A) c.s.
4.16. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat op Eureffect als vermogensbeheerder in haar contractuele relatie met (A) c.s. een dergelijke verplichting rust. Daargelaten of eerder tot liquidatie van Spirit AIM diende te worden overgegaan en dat (A) c.s. onvoldoende onderbouwd hebben gesteld, dat de participanten van Spirit AIM dan wel een liquidatie-uitkering hadden ontvangen, lijkt een dergelijke verplichting hoogstens op Eureffect als beheerder van Spirit AIM te rusten. In die hoedanigheid wordt Eureffect op dit punt echter niet aangesproken.
4.17. Geconcludeerd wordt dat met betrekking tot de Participaties ook de subsidiaire vordering zal worden afgewezen.
4.18. Met de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van de artikelen 6:193a-j BW moet de aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten beoordeeld worden aan de hand van deze nieuwe bepalingen en is artikel 6:194 BW Pro thans alleen nog van toepassing op misleiding van iemand die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf. In deze zaak is nog steeds toepasselijk artikel 6:194 BW Pro (oud).
4.19. Bij beantwoording van de vraag of het Prospectus misleidend is in de zin van artikel 6:194 BW Pro dient te worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt (de maatman-belegger). Van misleiding zal vooral sprake kunnen zijn indien de mededeling onjuist of onvolledig is. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de onjuiste mededeling of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de maatman-belegger te kunnen misleiden.
4.20. Niet in geschil is dat Spirit AIM dient te worden gekwalificeerd als een beleggingsfonds met een hoog risico. (A) c.s. stoelen hun betoog met betrekking tot de onvolledigheid van het Prospectus uitsluitend op de stelling dat het risico van een tekort aan liquide middelen explicieter in het Prospectus onder de beleggingsrisico’s had dienen te worden opgenomen. (A) c.s. miskennen daarbij echter, dat Eureffect steeds duidelijk is geweest over de gevolgen en de risico’s die gekoppeld zijn aan het beleggen in Spirit AIM. Zowel in het Prospectus als in de financiële bijsluiter worden de potentiële beleggers geïnformeerd en gewaarschuwd over de financiële risico’s. In het Prospectus wordt vermeld dat de toe- en uittreding kan worden opgeschort, alsmede dat Spirit AIM met een restschuld kan komen te zitten als gevolg van het beleggen met geleend geld. Bovendien is in de financiële bijsluiter expliciet opgenomen dat de participant in het ergste geval zijn inleg kan kwijtraken. Daarmee kan dan ook niet worden gezegd dat dit risico verhullend is omschreven. Van de maatman-belegger mag worden verwacht dat hij bereid is zich in het Prospectus en de financiële bijsluiter, waarnaar het Prospectus uitdrukkelijke verwijst, te verdiepen. De maatman-belegger, en dus ook (A) c.s., kunnen derhalve geacht worden bekend te zijn geweest met het risico van een tekort aan liquide middelen en van misleiding is dan ook geen sprake. In het licht van de gegeven informatie en waarschuwingen geldt daarbij nog dat (A) c.s. niet, althans onvoldoende, hebben onderbouwd dat het feit dat dit risico niet in een apart kopje in het Prospectus is opgenomen, van voldoende materieel belang voor de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger is en derhalve het economische gedrag van deze maatman-belegger kan beïnvloeden.
4.21. Verder hebben (A) c.s. gesteld dat de nieuwsbrief van september 2007 en het interview met Inveztor van 22 oktober 2007 als misleidend zijn aan te merken, omdat ook hier niet is aangegeven dat een risico, dat er een tekort aan liquide middelen zou zijn, bestond. Daartegenover heeft Eureffect aangevoerd dat deze mededelingen niet als misleidend zijn aan te merken, maar in de lijn van het Prospectus en de Wft zijn gedaan. Gelet op hetgeen in rechtsoverwegingen 4.19. en 4.20. is overwogen valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat genoemde mededelingen als misleidend zijn aan te merken.
4.22. (A) c.s. hebben tijdens de comparitie voor het eerst gesteld dat het Prospectus jegens (A) en (B) heeft te gelden als oneerlijke handelspraktijk ex artikel 6:193c lid 1 sub b jo 6:193b BW. Hiertegen heeft Eureffect bezwaar gemaakt, omdat deze grondslag te laat zou zijn aangevoerd. Dit bezwaar wordt gepasseerd. Daargelaten dat de artikelen 6:193a-j BW in deze zaak niet van toepassing zijn, is een gedraging die voor 15 oktober 2008 te kwalificeren viel als een misleidende reclame jegens een consument in de zin van artikel 6:194 BW Pro, thans te kwalificeren als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b BW. Daarmee gaat artikel 6:193b BW uit van dezelfde feitelijke grondslag als artikel 6:194 BW Pro (oud). Nu niet is vast komen te staan dat Eureffect in strijd met artikel 6:194 BW Pro heeft gehandeld, kan de handelwijze van Eureffect dus ook niet worden aangemerkt als oneerlijke handelspraktijk.
4.23. Het voorgaande betekent dat ook de meer subsidiaire vorderingen van (A) c.s. met betrekking tot de Participaties stranden.
4.24. (A) c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Eureffect worden begroot op:
- vast recht 4.938,00
- salaris advocaat 7.740,00 (3,0 punt × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 12.678,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt (A) c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Eureffect tot op heden begroot op EUR 12.678,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzitter, mr. S.P. Pompe en mr. S.F. van Merwijk, leden van genoemde kamer en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2010.?