Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 471337 / KG ZA 10-1831 MvH/MRSB
Vonnis in kort geding van 19 november 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij dagvaarding van 6 oktober 2010,
advocaat mr. J.C. van Zuethem te Breda,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
TPA TANKPARTNER BEFRACHTUNGSGESELLSCHAFT MBH,
gevestigd te Kaltenkirchen (Duitsland),
gedaagde,
advocaat mr. J.P. Eckoldt te Amsterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 10 november 2010 heeft eiser, verder te noemen [eiser], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen TPA, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de echtgenoot van [eiser], [echtgenoot van eiser], en de broer van [eiser], [broer van eiser], gehoord als informanten. De informanten hebben de zitting tot aan het moment waarop zij gehoord werden niet bijgewoond. Nadat de informanten gehoord waren, hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van [eiser]: [eiser], met mr. Van Zuethem,
Aan de zijde van TPA: Namens TPA de heer [bestuurder], bestuurder van TPA, bijgestaan door mr. Eckoldt.
2. De feiten
2.1. [eiser] is eigenaar van het onder Duitse vlag varende motortankschip “Elise” met het Europanummer 4008510. TPA was de bevrachter van de “Elise”. Beide partijen hebben een bevrachtingsovereenkomst ondertekend op basis waarvan [eiser] goederen voor TPA tegen een gegarandeerde vrachtvergoeding van € 70.000,-- per maand zou vervoeren. TPA zou over dit bedrag en het meerdere, zo dit zou worden gerealiseerd een provisie van 7,5% ontvangen. Bij brief van 28 juli 2010 heeft [eiser] de bevrachtingsovereenkomst met TPA beëindigd - kort gezegd - omdat TPA volgens [eiser] langdurig achterstallig is gebleven met betalingen uit hoofde van de bevrachtingsovereenkomst.
2.2. TPA heeft wegens vermeende vorderingen op [eiser] uit hoofde van de samenwerking tussen beide partijen, bestaande uit verstrekte voorschotten en leningen, op 12 september 2010 conservatoir beslag doen leggen op de “Elise”, na daartoe op 10 september 2010 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
2.3. [eiser] heeft ter opheffing van het beslag de Ostfriesischen Volksbank eG op 17 september 2010 ten gunste van TPA een bankgarantie doen stellen op Rotterdams Garantieformulier 2008, waarna TPA het beslag heeft opgeheven. In de bankgarantie staat - voor zover van belang - het volgende:
“ This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee (…)”
2.4. [eiser] heeft in Duitsland een procedure aanhangig gemaakt ter zake van vorderingen die hij op grond van de bevrachtingsovereenkomst op TPA stelt te hebben. TPA heeft naar eigen zeggen de vorderingen op grond waarvan zij beslag heeft gelegd in de procedure in reconventie van [eiser] gevorderd. De procedure loopt thans nog.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert samengevat en op straffe van een dwangsom - teruggave van de door de Ostfriesische Volksbank eG op 17 september 2010 ten gunste van TPA gestelde bankgarantie.
3.2. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering allereerst gesteld dat de voorzieningenrechter in het beslagrekest onjuist is voorgelicht over de feiten. Nu het beslagverlof is verleend op basis van een onjuiste weergave van de feiten is dit verlof ten onrechte verleend en het beslag ten onrechte gelegd, zodat de bankgarantie derhalve onnodig is gesteld en TPA gehouden is deze terug te geven. Voorts stelt [eiser] zich op het standpunt dat de vorderingen die aan het beslagverlof ten grondslag zijn gelegd niet (meer) bestaan maar door verrekening teniet zijn gegaan. Ter onderbouwing van zijn beroep op verrekening heeft [eiser] het volgende gesteld. Op grond van de bevrachtingsovereenkomst die partijen hebben gesloten garandeerde TPA aan [eiser] maandelijks een vrachtbetaling van € 70.000,--. Uit een door [eiser] in het geding gebracht overzicht van de door TPA aan hem gedane betalingen blijkt dat TPA sedert oktober 2009 bijna elke maand te weinig heeft uitbetaald. [eiser] heeft de zaak echter niet onmiddellijk op scherp willen stellen onder andere omdat hij van TPA afhankelijk was voor het verkrijgen van zijn vrachten. [eiser] heeft het te weinig betaalde verrekend met vorderingen die TPA op hem had. De vorderingen van [eiser] overstijgen de vorderingen van TPA zodat deze geheel door verrekening teniet zijn gegaan. [eiser] heeft het nog door TPA na verrekening aan hem verschuldigde bedrag van € 82.961,84 in de Duitse bodemprocedure van haar opgevorderd. Nu TPA geen vorderingen op [eiser] heeft zijn de vorderingen die TPA aan het beslagrekest ten grondslag heeft gelegd summierlijk ondeugdelijk. TPA is op grond hiervan niet gerechtigd de bankgarantie in te roepen en heeft er derhalve geen belang meer bij de garantie nog langer onder zich te houden. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering nu hij voor de bankgarantie kosten moet maken. De bankgarantie dient derhalve dan wel op grond van analoge toepassing van artikel 705 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dan wel op gronden van redelijkheid en billijkheid te worden teruggegeven.
3.3. TPA heeft de vordering en de grondslagen daarvan gemotiveerd betwist op gronden die voor zover van belang in het hiernavolgende aan de orde zullen komen.
4. De beoordeling
4.1. TPA heeft allereerst aangevoerd dat de vordering tot teruggave van de bankgarantie niet kan worden toegewezen omdat deze op Rotterdams Garantieformulier is overeengekomen. In een op deze wijze opgemaakte garantie is - onder meer - bepaald dat de garantie pas behoeft te worden teruggegeven indien de vorderingen van de beslaglegger zijn afgewezen in een vonnis of arrest dat in kracht van gewijsde is gegaan. Nu de bodemprocedure omtrent de vorderingen van [eiser] op TPA in Duitsland nog aanhangig is, in welke procedure tevens in reconventie de vorderingen van TPA op [eiser] aan de orde zullen komen, kan thans de vordering tot teruggave van de bankgarantie, aldus TPA, om deze reden niet slagen.
4.2. Dit verweer wordt niet gevolgd. Alhoewel in de bankgarantie is opgenomen - kort gezegd - dat deze pas kan worden teruggegeven als bij vonnis de vorderingen van de beslaglegger zijn afgewezen, heeft [eiser] onbetwist gesteld dat hij bij het opstellen van de garantie een voorbehoud heeft gemaakt inhoudende dat hij te allen tijde de bankgarantie in kort geding zal kunnen terugvorderen. Dit voorbehoud derogeert aan het door TPA ingeroepen standaardbeding, zodat de vordering van [eiser] op de door TPA bedoelde passage uit de bankgarantie niet kan afstuiten.
4.3. Kernpunt van het geschil tussen partijen is voorts de vraag of TPA de door [eiser] gestelde bankgarantie dient terug te geven. De bankgarantie is naar haar aard en strekking een overeenkomst die gedurende de in de overeenkomst bepaalde looptijd door de begunstigde (in casu TPA) kan worden ingeroepen. Hoewel partijen geen afspraken hebben gemaakt over eventuele tussentijdse beëindiging van de bankgarantie, kan onder omstandigheden de redelijkheid en billijkheid desondanks met zich brengen dat de bankgarantie al voor het verstrijken van de looptijd door TPA moet worden teruggegeven. Dit kan het geval zijn indien blijkt dat de voorzieningenrechter in het beslagrekest omtrent de feiten die aan de vorderingen ten grondslag liggen onjuist door de rekwestrant is geïnformeerd. Nu het beslagrekest een ex-parte verzoek betreft dienen immers aan onjuistheden in deze feiten zware consequenties voor het beslag te worden verbonden. Zonder een rechtsgeldig beslag bestaat geen rechtsgrond voor een bankgarantie meer. Tevens kan voor tussentijdse teruggave van de bankgarantie aanleiding zijn, indien de door TPA aan het beslagrekest ten grondslag gelegde vorderingen summierlijk ondeugdelijk zijn. Immers, ook in dat geval zou het beslag ten onrechte zijn gelegd, zodat TPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de bankgarantie, die ter zekerheid van het ten onrechte gelegde beslag is gesteld, niet meer mag inroepen en zij geen belang heeft deze langer onder zich te houden.
4.4. Overwogen wordt als volgt. In het beslagrekest heeft TPA gesteld dat zij de samenwerking met [eiser] heeft beëindigd, terwijl, zoals TPA ter zitting ook heeft erkend, dit niet door TPA maar door (de Duitse advocaat van) [eiser] is gebeurd, en heeft TPA voorts nagelaten melding te maken van het beroep van [eiser] op verrekening, met welk beroep TPA gelet op de brief van 28 juli 2010 van [eiser], op dat moment al bekend was, althans had moeten zijn. In het onderhavige geval zal in het midden worden gelaten of deze nalatigheden van TPA op zichzelf beschouwd al voldoende zijn voor het oordeel dat TPA hierdoor de bankgarantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer kan inroepen, aangezien TPA dit recht in elk geval niet meer toekomt, nu de vorderingen die daaraan door TPA ten grondslag zijn gelegd op grond van het volgende summierlijk ondeugdelijk zijn.
4.5. TPA heeft tegen de stelling van [eiser] dat haar vorderingen door verrekening teniet zijn gegaan, ingebracht dat partijen aanvankelijk beoogden op grond van de bevrachtingsovereenkomst samen te werken, maar dat dit afhankelijk was van de vraag of de “Elise” en haar bemanning voldeden aan de vereisten die worden gesteld aan het vervoer van chemicaliën. Op grond van de bevrachtingsovereenkomst zou de “Elise” namelijk tevens moeten kunnen worden ingezet voor dit type vervoer. Nadat TPA de overeenkomst had getekend en deze ter ondertekening aan [eiser] had opgestuurd, bleek echter dat de “Elise” niet aan de vereisten voldeed. Partijen zijn toen overeengekomen dat de “Elise” zou worden ingezet op de zogenaamde spot-markt, aan welker vereisten zij wel voldeed. Op basis van deze overeenkomst zou TPA aan [eiser] geen minimumbedrag aan vrachtvergoeding verschuldigd zijn, maar zou TPA per aangeleverde vracht een provisie van 5% in plaats van 7,5% ontvangen. Ter onderbouwing van deze mondeling tot stand gekomen overeenkomst heeft TPA zogenaamde “Gutschriften” overgelegd, waarop te zien is dat telkens is afgerekend op basis van een provisie van 5%. Nu TPA op grond van deze overeenkomst geen vaste vrachtbetalingen verschuldigd was, zijn haar vorderingen op [eiser] niet door verrekening teniet gegaan, aldus steeds TPA.
4.6. Over dit verweer van TPA wordt het volgende overwogen. Uit de overgelegde Gutschriften volgt weliswaar dat er telkens is afgerekend op basis van een provisie van 5%, maar de aard van een Gutschrift is dat dit door de schuldenaar, in dit geval TPA, zelf wordt opgesteld. [eiser] heeft betwist dat deze afrekeningen berusten op een deugdelijke grondslag aangezien partijen op basis van de bevrachtingsovereenkomst samenwerkten. [eiser] heeft nimmer ingestemd met de door TPA voorgestane wijze van samenwerken, en heeft voorts gesteld dat zijn boekhouder meermalen telefonisch contact heeft gehad met TPA om de vermeende achterstanden te bespreken. Aangezien [eiser] van TPA afhankelijk was voor werk is niet onaannemelijk dat hij ervoor gekozen heeft zijn vorderingen op TPA door middel van verrekening te voldoen in plaats van de vordering tot betaling van de achterstanden door te zetten. Toen de vorderingen van TPA echter volledig verrekend waren met de vorderingen van [eiser] heeft hij op 28 juli 2010 de samenwerking beëindigd. Onaannemelijk is dat [eiser] dit zou hebben gedaan indien hij met TPA van mening was dat op basis van de door TPA voorgestane overeenkomst werd samengewerkt. Bovendien heeft [eiser] op basis van hetgeen de informanten ter zitting hebben verklaard voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de door TPA reeds ondertekende bevrachtingsovereenkomst getekend aan [bestuurder] heeft overhandigd, toen deze op 11 november 2009 de werf van [eiser] bezocht, zodat voorshands moet worden aangenomen dat deze overeenkomst in elk geval vanaf dat moment in werking is getreden. De ter zitting geuite reactie van TPA dat de papieren die [eiser] in het bijzijn van de informanten aan [bestuurder] overhandigde technische specificaties van de “Elise” waren in plaats van de door [eiser] ondertekende overeenkomst heeft TPA bij gebreke van een deugdelijke feitelijke onderbouwing onvoldoende aannemelijk gemaakt. De conclusie is dan ook dat [eiser] zich met recht beroept op de schriftelijke bevrachtingsovereenkomst en terecht heeft gesteld dat de vorderingen van TPA door verrekening teniet zijn gegaan.
4.7 Nu de vorderingen die aan het beslag ten grondslag zijn gelegd voorshands summierlijk ondeugdelijk zijn, staan de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg dat TPA de bankgarantie nog kan inroepen en heeft zij er derhalve geen belang bij deze nog langer onder zich te houden. Zoals hierboven reeds is overwogen is onbetwist gesteld dat [eiser] bij het stellen van de bankgarantie zich het recht heeft voorbehouden de teruggave van de bankgarantie te allen tijde in kort geding te kunnen vorderen, zodat het (spoedeisend) belang bij de vordering daarmee is gegeven. Bovendien is aannemelijk dat aan de garantstelling kosten zijn verbonden, zodat [eiser] er belang bij heeft aan deze situatie zo spoedig mogelijk een einde te maken. De vordering tot teruggave van de bankgarantie zal derhalve worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom die TPA zal verbeuren, indien zij aan deze veroordeling niet voldoet, zal worden beperkt als volgt.
4.8. TPA zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 255,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.144,89
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt TPA tot teruggave van het origineel van de op 17 september 2010 door de Ostfriesischen Volksbank eG ten gunste van TPA gestelde bankgarantie,
5.2. veroordeelt TPA om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 1.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,-- is bereikt,
5.3. veroordeelt TPA in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.144,89,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.R.S. Bacon, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2010.