Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 348955 / HA ZA 06-2692
Vonnis van 24 maart 2010
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
[A] + CO INVESTMENT AG,
gevestigd te Zug, Zwitserland,
eiseres,
advocaat mr. A. Knigge,
tegen
1. de naamloze vennootschap
FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
TSM MARINE INSURANCE COMPANY,
gevestigd te La Chaux-de Fonds, Zwitserland,
3. de naamloze vennootschap
HDI VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
WINTERTHUR SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGS GESELLSCHAFT,
gevestigd te Winterthur, Zwitserland,
5. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
VICTORIA VERSICHERUNGS AG,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
6. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
AXA VERSICHERUNG AG,
gevestigd te Keulen, Duitsland,
7. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
WÜRTTEMBERGISCHE UND BADISCHE VERSICHERUNGS AG,
gevestigd te Heilbronn, Duitsland,
8. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
SCHARZMEER UND OSTSEE VERSICHERUNGS AG,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
9. de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
10. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
UMS GENERALI MARINE S.P.A.,
gevestigd te Genua, Italië,
gedaagden,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Eiseres zal hierna MRI worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk de Verzekeraars genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 mei 2007 (hierna: het tussenvonnis),
- de akte na tussenvonnis van de zijde van MRI,
- de akte uitlating enquête van de zijde van de Verzekeraars,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 19 oktober 2007,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 23 mei 2008, en de daarin genoemde brief met bijlage van mr. J.D. van de Meent namens MRI van 19 mei 2008,
- de conclusie na enquête namens de Verzekeraars, met bewijsstukken,
- de conclusie van antwoord na enquête van MRI.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
Ten aanzien van artikel 24 van de verzekeringsovereenkomst
2.1. Partijen verschillen in de onderhavige procedure van mening over de uitleg van artikel 24(A) van de verzekeringsovereenkomst die luidt, voor zover hier van belang:
“24. VALUATION CLAUSE
(A) Goods which have been sold by the Assured shall be valued at their contract sales price or market value at destination, at the option of the Assured, plus 10%.[…]”
2.2. Uitgangspunt voor de uitleg van deze polisvoorwaarde is de zogenaamde Haviltexformule (zoals weergegeven in r.o. 4.3. van het tussenvonnis). De rechtbank is in het tussenvonnis daarbij eerst ingegaan op de tekst van de verzekeringsvoorwaarden en heeft geconstateerd dat daaruit kan worden opgemaakt dat de verzekeraars een toeslag van 10% verschuldigd zijn (r.o. 4.4). In r.o. 4.5 zijn vervolgens wederzijds aangevoerde omstandigheden besproken die van invloed kunnen zijn op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank heeft echter geen van de daar besproken omstandigheden van belang geacht. Wat partijen (mogelijk in afwijking van de letterlijke betekenis van de polisvoorwaarden) van elkaar redelijkerwijs mochten verwachten is daarom alleen nog afhankelijk van de in de internationale goederentransportbranche gebruikelijke opvatting over de uitleg van artikel 24 (A) van de verzekeringsovereenkomst (r.o. 4.6). Daarbij heeft de rechtbank als uitgangspunt genomen dat het aan MRI is te bewijzen dat de opslag van 10% in artikel 24 (A) van de verzekeringsovereenkomst een in internationale goederentransportverzekeringen gebruikelijke clausule is, ongeacht de op de lading toepasselijke verkoopcondities. Op dit punt heeft MRI reeds het nodige bewijs aangedragen, zodat de rechtbank MRI in dit bewijs geslaagd acht, behoudens tegenbewijs.
2.3. De door de Verzekeraars gehoorde getuigen hebben, samengevat en voor zover hier relevant, het volgende verklaard:
[B] (gepensioneerd assuradeur)
“Ik heb van 1969 tot 1998 in het verzekeringsbedrijf gewerkt, laatstelijk bij de agent [C] Assuradeuren BV. Ik was gespecialiseerd in transportverzekeringen in het bijzonder wat betreft vervoer voor commodity traders.
[…]
Naar ik heb begrepen is de declaratiepolis omgezet in een omzetpolis en is de lading ex ship verkocht. In zo’n geval is de winst vervat in de factuurprijs. De opslag van tien procent kan dus geen verband houden met winst.
Uit mijn ervaring zeg ik dat een dergelijke opslag alleen kan zien op winst. Daarvan kan sprake zijn als bijvoorbeeld FOB wordt gekocht. De verzekeringnemer verzekert dan ten behoeve van een eventuele latere afnemer een extra bedrag in verband met de winst van die afnemer.
Op vragen van mr. Posthumus Meyjes antwoord ik als volgt:
[…]
U vraagt mij naar de citaten in overweging 4.7 van het tussenvonnis. De genoemde handboeken zijn mij niet bekend. Ik wijs erop dat dit gaat over buiten Nederland aangegane verzekeringsovereenkomsten. In mijn werk ben ik vaker betrokken geweest met Engelse verzekeringen maar ik heb nooit meegemaakt dat een verzekerde die geen imaginaire winst maakte een opslag vorderde.
Bij een declaratiepolis wordt per reis eventueel met een opslag in verband met imaginaire winst verzekerd. Bij een omzetpolis zal de verzekerde aannemelijk moeten maken waar de geclaimde tien procent op ziet. Die ziet niet op bijvoorbeeld bergingskosten want die kosten zijn meeverzekerd.
[…]
Op vragen van mr. Van de Meent antwoord ik als volgt:
[…]
De tien procent opslag genoemd in artikel 24a van de overeenkomst heeft betrekking op de opvolgende verzekerde, dus een koper van MRI wanneer de goederen nog in het risico zijn.
Toen de polis is omgezet van een declaratiepolis naar een omzetpolis had het verstandig geweest de valuation clause aan te passen.
In het onderhavige geval is om twee redenen niet aannemelijk dat de opslag van tien procent ziet op winst. Het goed is verkocht en het risico is geëindigd. Naar mijn overtuiging kan de verzekerde dan ook niet zeggen: het gaat je niet aan waar die tien procent aan besteed gaat worden.
Ook u wijst mij op de citaten in artikel 4.7 in het vonnis. Ik wijs erop dat dit steeds een Engelsrechtelijke uitleg is. Ook in de internationale verzekeringsmarkt is niet gebruikelijk schade te vergoeden als niet vaststaat als de schade is geleden en verband houdt met het verzekerde avontuur. […]
Artikel 24a van de overeenkomst noemt een opslag van tien procent die als gezegd ziet op imaginaire winst van eventuele rechtsopvolgers.
Artikel 24b van de overeenkomst noemt eenzelfde opslag en ook daar gaat het om imaginaire winst. De verzekerde had willen verkopen maar dit is niet gebeurd. Het is logisch dat deze opslag niet alleen over het aankoopbedrag maar ook over allerlei kosten wordt berekend.
Uit mijn verklaring blijkt inderdaad dat in het algemeen een opslag van bijvoorbeeld tien procent ziet op imaginaire winst maar dat in het onderhavige geval geen sprake kan zijn van imaginaire winst omdat het gaat om een verkoop onder DES-condities. U vraagt mij hoe dit duidelijk kan zijn geweest voor contractspartijen. Ik verwijs daarvoor naar artikel 4 van de overeenkomst waarin de objecten die verzekerd worden gehouden worden benoemd. Verzekerd zijn goederen waar de verzekerde belang bij heeft en kosten die rechtstreeks verband houden met de transactie. Niet verzekerd zijn zaken als geestelijke pijn, verloren tijd en moeite en reputatieverlies.”
[D] (gepensioneerd assuradeur)
“Ik heb van 1961 tot 2004 in het verzekeringsbedrijf gewerkt, laatstelijk bij Delta Lloyd. Mijn specialisme was transportverzekering en schade.
[…]
De in dat artikel genoemde toeslag is gebruikelijk in internationale transportverzekeringen en vindt zijn oorsprong in koop op CIF-condities. De toeslag is bedoeld voor de koper, niet voor de verkoper en dient ter dekking van imaginaire winst en onverwachte kosten van de koper. De toeslag is bedoeld ter bescherming van de koper die geen invloed heeft op de omstandigheden van het vervoer. De verkoper heeft dat wel. Bovendien kan de verkoper zijn overheadkosten meenemen in zijn verkoopprijs. Bij verlies van de lading zal de koper elders, waarschijnlijk voor een hogere prijs, moeten inkopen. Ook daarvoor is de toeslag bedoeld. Normaal gesproken is de koper dan ook de claimant, het komt weinig voor dat de verkoper de schade claimt. Het zal best eens voorgekomen zijn dat de verkoper bij ons ook de toeslag claimde maar dat is dan afgewezen.
[…]Als gezegd ziet de toeslag op de winst van de koper. Dit weet ik uit ervaring. Bij een transactie op DES-voorwaarden lijdt de verkoper geen schade die gedekt is door de toeslag.
De handboeken genoemd in de overweging 4.7 van het vonnis ken ik niet. Volgens mij staat daarin niet iets anders dan dat ik zeg (voorzover ik kan zien, je zou het in de context moeten lezen). Ook daar zal zijn bedoeld dat de toeslag ziet op verborgen kosten. Dit zijn dus onverwachte kosten van de koper die buiten het gezichtsveld van de verkoper vallen. Verkoper neemt zijn kosten mee in zijn factuurprijs.
Op vragen van mr. Van de Meent antwoord ik als volgt:
[…]
U vraagt mij hoe voor contractspartijen duidelijk is dat de toeslag ziet op kosten en winst van de koper. Daarvoor moet je terug naar de basispolis. Dat zou in dit geval de institute commodity trade clause kunnen zijn. Artikel 24 van deze polis wijkt daar van af. De makelaar, die optreedt als vertegenwoordiger van de verzekerde, zal in ieder geval weten wat met dat artikel is bedoeld. Het is immers de makelaar die op verzoek van de verzekerde van de basispolis afwijkende artikelen opstelt. […]”
[E] (gepensioneerd verzekeringsmakelaar)
“Ik heb van 1965 tot 2006 in het verzekeringsvak gewerkt, laatstelijk bij Raatsheeren van Orde BV. Ik was altijd voornamelijk belast met schadebehandeling.
[…]
De 10%, genoemd in de valuation clause, komt oorspronkelijk uit de inco-terms. Die 10% extra is bedoeld als vergoeding voor misgelopen winst door de koper. In dit geval is verkocht op DES-voorwaarden waarbij het risico eerst overging op de koper. Dit zijn geen gebruikelijke voorwaarden. Ook bij DES is het gebruikelijk die 10% extra overeen te komen. Ook in dat geval ziet die 10% op het winstbelang van koper, in geval iets mis gaat na de levering. Het belang van MRI is het factuurbedrag. Dit is dan ook het maximaal te vergoeden bedrag en dus niet nog eens 10% extra.
De stelling van MRI dat die 10% ziet op haar kosten gaat niet op. Naar Nederlands recht is duidelijk dat als je schade lijdt, je die schade moet aantonen. De kosten die daarmee gemoeid zijn komen voor rekening van claimant. De kosten die MRI zegt te hebben gemaakt vallen dan ook niet onder die 10%. Het kan niet zo zijn dat MRI na deze schade meer ontvangt dan wanneer er geen schade was geleden.
Als makelaar had ik geadviseerd in dit geval de schade te laten claimen door de koper die, als hij MRI heeft betaald, wel aanspraak kan maken op die 10%.
Ten aanzien van de citaten in 4.7 in het vonnis zeg ik dat je daar uit niet kunt opmaken op het gaat om kosten van de koper of van de verkoper. Ik ken de daargenoemde boeken niet. Nu de levering op DES-voorwaarden niet gebruikelijk is, zal het moeilijk zijn literatuur te vinden die op het onderhavige geval ziet.
[…]
Op vragen van mr. Posthumus Meyjes antwoord ik als volgt:
U vraagt of MRI de kosten van het bovenwater halen van de lading onder polis vergoed zou kunnen krijgen. Volgens mij vallen die kosten onder de polis. De actuele kosten komen voor actuele vergoeding in aanmerking maar niet in het kader van de in artikel 24a genoemde 10%.
Ik bestrijd dat de getuigen [B] en [D] niet deskundig zouden zijn. In mijn dertigjarige loopbaan in de Amsterdamse verzekeringsmarkt kwam ik hen vaak in hun functie als leading underwriter tegen aan de andere kant van de tafel.
Op vragen van mr. Van de Meent antwoord ik als volgt:
[…]
Ik begrijp dat MRI zich op het standpunt stelt dat de valuation clause ziet op de geleden schade en de 10% op kosten die niet in het factuurbedrag zijn meegenomen, maar op kosten die gemaakt zijn naar aanleiding van de schade. Daar ben ik het niet mee eens. Kosten gemaakt om de geleden schade aan te tonen en vergoeding te claimen worden nooit vergoed. Andere kosten, bijvoorbeeld die het boven water halen van de lading (beredderingskosten), die vallen onder de polis maar niet binnen die 10%.
[…]
Het zal lastig zijn literatuur over dit onderwerp te vinden omdat levering op DES-voorwaarden niet gebruikelijk is en de literatuur zich baseert op rechtspraak.
U vraagt mij naar artikel 24b van de overeenkomst. Ook daar heeft te gelden dat die 10% extra ziet op het winstbelang van de koper of de verkoper. De winst van de verkoper zit evenwel in het factuurbedrag. Als er nog niet is verkocht is het verstandig vooraf met de verzekeraar de waarde overeen te komen. Als dat niet is gebeurd is de marktwaarde bepalend en volgens artikel 24b komt daar dan 10% boven op. Die 10% ziet dan op het winstbelang van verkoper. Vaak wordt als marktprijs de prijs bij aankoop gehanteerd, maar mogelijk is ook de prijs op het moment van schade.
Ik heb in mijn carrière met talloze polissen gewerkt die niet veel afwijken van de onderhavige polis. Op de polissen waarmee ik werkte was steeds Nederlands recht van toepassing.”
2.4. De in tegenverhoor door MRI gehoorde getuige heeft, samengevat en voor zover hier relevant, het volgende verklaard:
[F] (van beroep consultant)
“Ik heb vanaf 1960 in de transportverzekeringsbranche gewerkt, laatstelijk tot september 2007 als leidinggevende bij Erasmus Verzekeringen. Op dit moment werk ik als consultant voor Erasmus Verzekeringen. Ik ben ook nog steeds als procuratiehouder in geschreven. In mijn loopbaan heb ik gewerkt met polissen waarin Nederlands recht toepasselijk was verklaard, maar ook met polissen naar Engels recht.
Ter voorbereiding van dit verhoor heb ik het vonnis, de polis en de vakliteratuur gelezen.
De [A]-polis is mij zeer wel bekend. Erasmus heeft op dit soort polissen meegetekend.
In commodity polissen komt vaker een valuation clause voor waarin is bepaald dat ‘plus 10%’ kan worden geclaimd zonder dat wordt toegelicht waarop dat percentage ziet. Dergelijke bepalingen en ook andere zeer breed geformuleerde bepalingen maken dat ik bezwaar heb tegen dit soort commodity polissen. Dit soort polissen werd afgesloten door de heer [G] en ik noemde ze dan ook ‘[G]-polissen’. Het klopt dat deze [G] destijds bij Alexander & Alexander werkte. […]
In artikel 24a staat geen toelichting op de ‘plus 10%’. Die 10% kan dan ook altijd geclaimd worden, onafhankelijk van de verkoopcondities of het soort polis (declaratie of omzet). Had men de werking van het artikel willen beperken dan was daarbij vermeld dat de 10% niet van toepassing is, bijvoorbeeld bij levering op DES-voorwaarden. De procederende verzekeraars, en zeker Fortis, en ook de makelaar waren al jaren bekenden van elkaar. De verzekeraars wisten dan ook dat dit soort brede verzekeringen met MRI werden afgesloten.
De 10% genoemd in artikel 24a kan naar mijn mening inderdaad leiden tot schending van het indemniteitsbeginsel maar daar hebben partijen voor getekend.
Bij commodity polissen voor klanten van de omvang van MRI is gebruikelijk dat de ‘plus 10%’ niet wordt gespecificeerd. Hier speelt een commercieel belang.
Gebruikelijk is dat de 10% ziet op het winstbelang van de koper maar in dit geval gaat het volgens mij kennelijk verder.”
Op vragen van mr. Van de Meent antwoord ik als volgt:
Ter voorbereiding heb ik de volgende vakliteratuur geraadpleegd: de cargo practice van Brown, de inco-terms en stukken over de refractiemethode.
De bepaling dat ‘plus 10%’ kan worden geclaimd zonder enige toelichting daarop is niet gebruikelijk in transportpolissen. Voor de commodity trade ligt dat anders. Daar zijn polissen ruimer geformuleerd en geven een bredere dekking. Dit soort polissen gaat verder dan welke ook.
De meeste commodity traders hebben verzekeringen met polissen gesloten via Alexander & Alexander, vaak bij de thans procederende verzekeraars en in ieder geval bij Fortis.
[…]
Als de 10% alleen zou zien op imaginaire winst dan zou dat met zoveel woorden in artikel 24a zijn opgenomen.
Ook in artikel 24b is de 10% niet beperkt tot imaginaire winst, dat staat er immers niet, wat je wel zou verwachten. Als wel is vermeld dat de 10% is bedoeld als dekking van imaginaire winst dan wordt dat berekend over de marktprijs en de kosten.
[…]
Op vragen van mr. Posthumus Meyjes antwoord ik als volgt:
[…]
Als de 10% niet ziet op imaginaire winst dan weet ik niet waar het dan wel op ziet. Ik weet niet wat de intentie is geweest, vermoedelijk kosten. Dit is ook wat mij stoort in dit soort polissen.
Ik heb nooit gezien dat als toelichting op 10% iets anders was vermeld dan imaginaire winst.
Bij een gewone goederenpolis staat er eigenlijk altijd plus x% imaginaire winst. Uit mijn ervaring puttend zeg ik dat in een commodity polis is vermeld ofwel: x% imaginaire winst ofwel x% sec.”
2.5. Een schriftelijke, door hem ondertekende, verklaring van de heer [H] luidt, voor zover hier van belang:
“Mijn naam is [H]. Voorheen was ik werkzaam als hoofd van de transportafdeling, zowel acceptatie als schade, van [I] & Co., rechtsvoorganger van Erasmus Verzekeringen. Sinds 1995 ben ik gepensioneerd. Ik was algemeen procuratiehouder. Ik ben meer dan veertig jaar […] werkzaam geweest binnen de transportverzekeringsbranche. Vanwege de gezondheid van mijn echtgenote ben ik momenteel aan huis gebonden en kan ik niet als getuige voor de Rechtbank in Amsterdam verschijnen. […]
In de tijd dat ik bij [I] & Co. werkzaam was, was [I] & Co. vaak als leidende verzekeraar op goederentransportpolissen betrokken en was ik verantwoordelijk voor het ter beurze met assurantiemakelaars onderhandelen en sluiten van dergelijke polissen. In die hoedanigheid heb ik ondermeer met de assurantiemakelaar Alexander & Alexander verzekeringsovereenkomsten gesloten.
U heeft mij een polis van Alexander & Alexander (nu: Aon) getoond die ten behoeve van de verzekerde [A] ter beurze is afgesloten. […] Over art. 24 van de polis kan en wil ik het volgende verklaren.
Het is een clausule die destijds heel veel voorkwam. Het is wat ik noem een echte ‘Amerikaanse’ en internationaal gebruikelijke clausule. Alexander & Alexander sloot ten behoeve van diverse verzekerden die actief waren in de ‘commodity trade’ een dergelijke polis, met dezelfde polistekst, waaronder die van art. 24. Hoewel er in de markt ook clausules als (a) “CIF+10%” voorkwamen, waarbij verzekeraars zich derhalve verbonden om de CIF-waarde +10% te vergoeden en als (b) “CIF+10% imaginaire winst”, waarbij de plus 10% dus betrekking had op imaginaire winst, is art. 24 niet een dergelijke bepaling. De “plus 10%” heeft in de polis van [A] niet betrekking op imaginaire winst. Ook is de verschuldigdheid van de “plus 10%” hier duidelijk niet van de toepasselijke verkoopcondities afhankelijk gesteld. Verzekeraars hebben hier met de makelaar afgesproken dat de verzekerde – ongeacht de toepasselijke verkoopcondities en ongeacht de vraag of er daadwerkelijk kosten zijn gemaakt of aanvullende schade is geleden – bovenop de factuurwaarde of marktwaarde op de plaats van bestemming “plus 10%” vergoed krijgt.
Als de “plus 10%” betrekking dient te hebben op imaginaire winst, wordt dat met zoveel woorden in de polis gezet. Hetzelfde geldt voor de afhankelijkheid van de toepasselijke verkoopcondities. […]
Zij [de Verzekeraars, rb] hebben met diverse verzekerden van Alexander & Alexander destijds een polis afgesloten waarin die vergoedbaarheid van “plus 10%” is bedongen. Op die tekst is dan ook nooit van invloed geweest op basis van welke verkoopcondities een individuele verzekerde als [A] goederen verkocht. Er is eenvoudigweg met geen enkele verzekeringnemer overeengekomen dat de vergoeding van die “plus 10%” van bepaalde verkoopcondities afhankelijk was. Dat staat er ook niet. “Plus 10%” is in deze polis “plus 10%” en heeft hier niets met imaginaire winst te maken. Ook heeft de “plus 10%” niet zijn oorsprong in de clausule “CIF+10%, zoals de heer [D] heeft verklaard. Het is een algemene opslag, die niet afhankelijk is van de toepasselijke verkoopcondities en die beoogt allerlei kosten door een vaste opslag te dekken. Je hebt met een schade nogal wat kosten en die worden zo verzekerd. Dat is het idee van die opslag.
[…]
Juist bij een DES zending heb je als verkoper nogal wat kosten en overige schade en een bepaling als die van art. 24 van de polis biedt dan ook dekking voor die extra kosten. De bedoeling van de “plus 10%” is dan om voor die kosten en overige schade een forfaitaire vergoeding af te spreken en discussie achteraf over aanvullende kosten te vermijden. De bedoeling ervan is juist om vooraf duidelijkheid te creëren: in alle gevallen krijgt de verzekerde die extra 10%, ook als zijn daadwerkelijke kosten en aanvullende schade veel hoger zijn. […]”
2.6. De Verzekeraars hebben voorts bij conclusie na enquête pagina 121 van de ICC Guide to Incoterms 2000 overgelegd waarin de volgende tekst staat:
“The amount of the insurance should correspond to the price provided in the contract, plus 10 per cent. The additional 10 per cent is intended to cover the average profit that buyers of goods expect from the sale.[…]”
Op pagina 88 van de ICC Guide to Incoterms 1990, die eveneens door de Verzekeraars is overgelegd, staat een nagenoeg identieke tekst.
2.7. Beide partijen gaan in de respectievelijke conclusies na enquête in op een verklaring van de heer [J], welke verklaring bij akte van MRI van 11 maart 2009 in de procedure zou zijn overgelegd. Deze akte heeft de rechtbank echter niet bereikt en is derhalve bij de rechtbank ook niet bekend. De betreffende verklaring en de toelichting hierop van MRI zal derhalve buiten beschouwing worden gelaten.
2.8. De rechtbank neemt op basis van de hierboven weergegeven verklaringen [B], [D], [E] en [F] aan dat het doel van de toeslag van 10% in de regel is dat de verzekering, indien deze wordt gesloten ten behoeve van de koper van de verzekerde lading, aan hem een vergoeding biedt van de winst die de koper zou hebben kunnen maken als hij de lading zou hebben ontvangen. Deze situatie doet zich hier niet voor omdat niet de koper maar de verkoper de schade heeft geclaimd, terwijl hij (zelf) deze winst niet derft. Dat heeft MRI ook niet gesteld, zij stelt immers dat de 10% in dit geval interne en externe kostenposten dekt en ter vergoeding van tijd en moeite. Deze verklaringen vormen een bevestiging van het standpunt van de verzekeraars.
2.9. Op grond van de verklaring van [F], die op dit punt bevestiging vindt in de verklaring van [H], kan evenwel worden aangenomen dat er in ieder geval verschillende formuleringen van de “plus 10% clausule” in omloop zijn, te weten clausules waarbij uitdrukkelijk sprake is van “plus 10% imaginaire winst” en clausules waarin sprake is van “plus 10%” zonder dat dit nader wordt gespecificeerd. [F] heeft bovendien verklaard dat er op dit punt verschil is tussen transportverzekering in het algemeen (waar de “plus 10%-clausule” zonder nadere beperking niet gangbaar is) en de transportverzekering met betrekking tot commodities – zoals de onderhavige - (waar deze clausule wel gangbaar is). In de verklaringen van de door de Verzekeraars gehoorde getuigen zijn geen elementen te vinden die met de verklaring van [F] (en [H]) op deze punten in strijd zijn. Daar komt bij dat de getuige [F] heeft verklaard dat de onderhavige formulering in de markt al jaren bekend is. Ook dit wordt bevestigd in de schriftelijke verklaring van [H].
2.10. De conclusie moet zijn dat weliswaar de “10% clausule” in de regel is bedoeld om de imaginaire winst die de koper derft te dekken, maar dat er ook bedingen voorkomen waarvoor die beperking niet geldt. Dat betekent dat uit het handelsgebruik niet een bepaalde vaste uitleg van het 10% beding kan worden afgeleid. Daarom zal moeten worden bezien of in een concreet geval de tekst van de verzekeringsvoorwaarden al dan niet een beperking tot de imaginaire winst bevat. Nu de onderhavige clausule die beperking tot imaginaire winst niet bevat, is er op grond van het handelsgebruik geen grond om aan het beding een betekenis te hechten die afwijkt van de taalkundige betekenis.
2.11. De Verzekeraars zijn dus niet in het hun opgedragen tegenbewijs geslaagd. MRI kan de abstracte vergoeding van 10% vorderen op basis van de verzekeringsovereenkomst, tenzij het verweer van de Verzekeraars slaagt ten aanzien van de berekening op basis van de rafactiemethode.
Ten aanzien van de rafactiemethode
2.12. De Verzekeraars hebben betoogd dat de claim van MRI maximaal US$ 722.534,00 bedraagt aangezien de claim dient te worden berekend volgens de rafactiemethode. De Verzekeraars hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen een berekening overgelegd die is opgesteld overeenkomstig deze methode.
2.13. MRI heeft op deze stelling, die eerst tijdens de comparitie van partijen aan de orde is gekomen, bij akte gereageerd, zoals in het tussenvonnis haar was toegestaan. MRI heeft, kort samengevat, aangevoerd dat er geen wettelijke of contractuele grondslag is voor toepassing van de rafactiemethode. In dit kader heeft MRI onder meer gewezen op artikel 35 van de polisvoorwaarden waarin is bepaald:
“ADJUSTMENT OF LOSSES
At the option of the Assured, claims for merchandise arriving at destination in a damaged condition may be settled on a “Salvage Loss” basis. Underwriters will pay the proportionate insured value of the damaged quantity less credit from any net proceeds realised from the sale of the damaged goods, even if accepted by the original consignee.”
Op grond van dit artikel dient volgens MRI de schade te worden afgewikkeld volgens de berekeningsgrondslag: verzekerde waarde van het beschadigde deel van de goederen minus de netto-opbrengst van de verkoop van de beschadigde goederen.
2.14. De rechtbank overweegt als volgt. In het onderhavige geval is sprake van een zending koper(concentraat) met een verkoopwaarde van US$ 11.022.871,11 dat tijdens het transport deels verloren is gegaan en deels beschadigd is geraakt. Na berging is de zending verkocht aan ‘salvage buyer’ CRC voor een bedrag van US$ 1.899.288,35.
2.15. De rafactiemethode, waarop de Verzekeraars zich beroepen, is een bij goederentransportverzekeringen gebruikelijke wijze van schadeberekening indien de verzekerde zaken in beschadigde toestand ter plaatse van bestemming aankomen. Bij deze methode wordt de waarde van de zaken in gezonde staat vergeleken met hun waarde in beschadigde staat, beide ter plaatse van bestemming. Het verschil wordt uitgedrukt in een percentage van de waarde in gezonde staat; dit percentage wordt vervolgens omgeslagen over de verzekerde som en het aldus gevonden bedrag, verhoogd met de kosten van schadevaststelling en eventuele andere kosten, maakt de door verzekeraars te betalen schadevergoeding uit.
Onder de Salvage Loss-methode, die volgens MRI in de polisvoorwaarden is opgenomen, wordt verstaan een schaderegeling waarbij de verzekeraars het verzekerde bedrag uitkeren onder aftrek van de opbrengst van de zaken.
2.16. De Verzekeraars hebben niet althans onvoldoende onderbouwd op welke grond zij van oordeel zijn dat de rafactiemethode voor schadeberekening gehanteerd dient te worden. Uitgangspunt in de huidige wettelijke regeling is dat zaken, uitgezonderd gebouwen, naar hun vervangingswaarde zijn verzekerd. Dit betreft regelend recht en partijen kunnen hierover afwijkende afspraken maken. De tussen partijen overeengekomen verzekerde waarde staat vermeld in artikel 24 (A) van de polisvoorwaarden. Aan de verzekerde is in dit kader de keuze gelaten of de goederen worden gewaardeerd tegen de verkoopprijs (“contract sales price”) of tegen de marktwaarde op de plaats van bestemming (“market value at the destination”). Deze verzekerde waarde wordt vervolgens verhoogd met 10% over de door de verzekerde gemaakte keuze, dus over de verkoopprijs of de marktwaarde.
2.17. Voorts bepaalt artikel 35 van de polisvoorwaarden dat de schade indien de verzekerde dit wenst (wat hier kennelijk het geval is) wordt afgewikkeld op “Salvage Loss basis”, hetgeen duidt op een andere berekeningsmethode dan thans door de Verzekeraars wordt voorgesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat in afwijking van deze uitdrukkelijk overeengekomen berekeningsmethode de schade dient te worden afgewikkeld op basis van de rafactiemethode. Het verweer van de Verzekeraars ten aanzien van de door MRI gehanteerde berekeningsgrondslag zal daarom worden gepasseerd.
2.18. Op grond van hetgeen is overwogen in het tussenvonnis en vorenstaande, is de rechtbank van oordeel dat MRI naar aanleiding van het onderhavige schadegeval onder de verzekeringsovereenkomst recht heeft op vergoeding van de “contract sales price”, vermeerderd met 10% als abstracte vergoeding, minus de netto opbrengst van de verkoop. Deze som luidt dan als volgt: US$ 11.022.871,11 (“contract sales price”) plus US$ 1.102.287,11 (de 10% opslag) minus US$ 1.899.288,35 (de netto opbrengst van de verkoop) is US$ 10.225.869,87. De Verzekeraars hebben reeds een bedrag van US$ 9.123.582,76 aan MRI betaald. Er resteert derhalve nog een bedrag van US$ 1.102.287,11, hetgeen op grond van het hiervoor overwogene zal worden toegewezen.
2.19. De door MRI gevorderde wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag en over de deelbetalingen vanaf 7 oktober 2004 zal worden afgewezen. Het enkele feit dat de Verzekeraars niet meteen na indiening van de claim op 7 oktober 2004 aan MRI de schade hebben vergoed, leidt niet automatisch tot de conclusie dat de Verzekeraars alsdan in verzuim waren en derhalve de wettelijke rente zijn verschuldigd. Niet gesteld of gebleken is dat dit een uiterste betaaldatum betrof die partijen waren overeengekomen dan wel één van de overige termijnen zoals genoemd in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) op die datum verstreek. De wettelijke rente zal, gelet op het ontbreken van een ander aanknopingspunt, worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 22 juni 2006.
2.20. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II - worden afgewezen. MRI heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan MRI vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
2.21. De gevorderde verklaring voor recht dat de Verzekeraars de kosten dienen te vergoeden die aan het stellen van de ten behoeve van de Verzekeraars gestelde bankgarantie zijn verbonden zal eveneens worden afgewezen. De Voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in het vonnis van 11 februari 2005 de Verzekeraars veroordeeld tot betaling aan MRI onder de voorwaarde dat tot het bedrag dat de Verzekeraars dienden te betalen zekerheid zou worden gesteld. Dit vonnis is bij arrest van 1 december 2005 door het gerechtshof vernietigd. Bij deze stand van zaken valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de Verzekeraars de kosten van de gestelde bankgarantie dienen te dragen. Het had op de weg van MRI gelegen de grondslag van dit gedeelte van de vordering aan te geven en nader te motiveren. Bij gebreke hiervan, zal de vordering worden afgewezen.
2.22. De rechtbank verwerpt het bezwaar van de Verzekeraars tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis. Aangenomen moet worden dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaar verklaring bij voorraad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft. Het door de Verzekeraars daartegenover gestelde belang bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel door hen in te stellen rechtsmiddel zal zijn beslist alsmede het gestelde restitutierisico, is op zichzelf bezien onvoldoende om de gevraagde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen.
2.23. De Verzekeraars zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MRI worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,32
- vast recht 4.667,00
- getuigenkosten 875,00
- salaris advocaat 11.610,00 (4,5 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 17.223,32.
2.24. De rechter, ten overstaan van wie de getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt de Verzekeraars hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan MRI te betalen een bedrag van US$ 1.102.287,11 (één miljoen éénhonderdtweeduizendtweehonderdzevenentachtig dollar en elf dollarcent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 22 juni 2006 tot de dag van volledige betaling,
3.2. veroordeelt de Verzekeraars in de proceskosten, aan de zijde van MRI tot op heden begroot op EUR 17.223,32,
3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2010.?
Bij herstelvonnis van 21 april 2010 is een fout in rechtsoverweging 2.9 hersteld:
de naam “Van der Meent” is gewijzigd in “[F]”. Bovenstaand vonnis is de tekst zoals die luidt na verwerking van het herstelvonnis.