ECLI:NL:RBAMS:2011:10615

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 468152 / HA ZA 10-2733

Vonnis van 25 mei 2011

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NACOQUDOCA B.V.,

gevestigd te Zevenhuizen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 2],

gevestigd te [plaats] ,

3.
[eiser sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

4.
[eiser sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. I. Spinath te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

zonder bekende woon- of verblijfplaats,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAYUH INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Eisers zullen hierna gezamenlijk Nacoqudoca c.s. worden genoemd, dan wel afzonderlijk Nacoqudoca, [eiser sub 2] , [eiser sub 3] en [eiser sub 4] . Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden gezamenlijk] worden genoemd of afzonderlijk [gedaagde sub 1] en Vayuh.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 4 mei 2011;
het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2011.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Emergya Wind Technologies B.V. (hierna EWT) is een bedrijf dat turbines voor windenergie ontwikkelt en fabriceert. [gedaagde sub 1] is (indirect) enig aandeelhouder en tevens bestuurder van Vayuh. Vayuh hield medio 2007 indirect 40,5% van de aandelen in EWT. Het management en de aandeelhouders van EWT waren medio 2007 voornemens om een beursnotering voor EWT te krijgen. In voorbereiding op de beursgang waren EWT en haar aandeelhouders op zoek naar nieuwe investeerders, die (onder meer) een deel van het middellijk door Vayuh gehouden belang in EWT wilden kopen.

2.2.

[gedaagde sub 1] is in contact gekomen met [naam] , enig aandeelhouder en bestuurder van Nacoqudoca, en [eiser sub 2] , enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser sub 2] . [naam] en [eiser sub 2] traden mede op voor [eiser sub 4] en [eiser sub 3] .

2.3.

SNS Securities heeft ten behoeve van de verkoop een digitale dataroom samengesteld. In deze dataroom bevonden zich onder meer de volgende stukken:

a. een overzicht van de orderportefeuille van EWT, dat onder meer een opsomming van ‘Binding Orders (100% Probability)’ bevat,

b. een document genaamd ‘Summary Investment Memorandum’,

c. een document genaamd ‘Emergya Wind Technologies An investment opportunity in superior renewable power generation August, 2007’

d. een ten behoeve van de verkoop door SNS Securities opgemaakt document genaamd ‘Private Placement of Shares For Qualified Investors only November 2007’,

e. een stuk genaamd ‘Definition of Forecast Percentages’,

f. diverse contracten met betrekking tot (geplande) projecten.

2.4.

Volgens het in 2.3 onder a genoemde document had EWT per 1 oktober 2007
€ 274.312.000 aan ‘binding orders (100% probability)’ in portefeuille.

2.5.

Het in 2.3 onder d vermelde document houdt onder meer het volgende in.

Op pagina 3:

“(…) Total Order & Prospect Book currently stands at EUR 1,968 million. Management uses a model with certain variables that determine the probabilities of individual orders in this book. These probabilities are applied to the individual orders in the Order & Prospect Book and result in Potential Sales. Firm orders are rated at 100% success rate with funding of the wind project in place. A detailed order book is available for investors. (…)”

2.6.

In een e-mail van [gedaagde sub 1] aan [naam] van 10 november 2007 staat, voor zover van belang:

“Ik heb jouw voorstel ontvangen (…). Ik denk wel dat we tot een oplossing kunnen komen. De business ontwikkelt zich overigens voortreffelijk en orders blijven binnenstromen. We hebben de winstverwachting voor 2008 naar boven bij moeten stellen tot 34 miljoen! (…)”

2.7.

In een e-mail van [gedaagde sub 1] aan [naam 2] van EWT, van 23 november 2007 staat:

“Ik heb vanochtend met [naam]gesproken. Hij rapporteerde terug aan mij dat de meeting positief was, maar dat hij verbaasd was over het feit dat de orderportefeuille slechts 220 miljoen Euro bedroeg. Ik heb aangegeven dat dat onjuist was en dat er kennelijk een miscommunicatie heeft plaatsgevonden. Het is belangrijk om zsm dit misverstand uit de weg te ruimen. (…)”

2.8.

Op 21 december 2007 heeft op verzoek van (mede) aspirant investeerders [naam 3] en [naam 4] een bijeenkomst plaatsgevonden bij Van Doorne Advocaten ter beantwoording van vragen over EWT. Aanwezig hierbij waren onder meer [naam] , Nieuwendijk en twee contactpersonen van SNS Securities. [naam 2] was telefonisch bereikbaar.

2.9.

Bij overeenkomst van 24 december 2007 heeft Pecuniamos B.V. (later genaamd Inteco Capital B.V., hierna Inteco) van Vayuh voor een bedrag van € 4.000.000,- 1,7 miljoen aandelen gekocht in EWT Holdings N.V. (hierna EWT Holdings), welke vennootschap alle aandelen in EWT houdt (hierna de Koopovereenkomst). Nacoqudoca, [eiser sub 2] , [eiser sub 3] en [eiser sub 4] zijn ieder voor gelijke delen aandeelhouder in Inteco.

2.10.

EWT heeft in 2008 en 2009 verliezen geleden van respectievelijk € 35.000.000,- en € 18.000.000,-. Geen van de opdrachten die in het in 2.3 onder a bedoelde document als ‘binding orders (100% probability)’ zijn gepresenteerd, zijn doorgegaan. Tot een beursgang is het niet gekomen.

2.11.

Nacoqudoca c.s. heeft op 17 juni 2010 verlof gekregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam om conservatoir beslag te leggen ten laste van Vayuh voor een bedrag van € 4.680.000,- inclusief rente en kosten. Op 25 juni 2010 heeft Nacoqudoca c.s. ten laste van Vayuh conservatoir beslag gelegd op de door Vayuh gehouden aandelen in EWT Holdings.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Nacoqudoca c.s. vordert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeling van [gedaagden gezamenlijk] tot betaling van € 4.000.000,- (naar de rechtbank begrijpt door betaling van € 1.000.000,- aan ieder van Nacoqudoca c.s.), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 2007 tot aan de dag der algehele voldoening,

3.2.

Nacoqudoca c.s. stelt daartoe, kort gezegd, dat [gedaagden gezamenlijk] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar op basis van onjuiste informatie over de orderportefeuille (de ‘sales forecast’) van EWT te bewegen te investeren in EWT. Indien Nacoqudoca c.s. de juiste stand van zaken van de orderportefeuille had gekend, had zij niet in EWT geïnvesteerd. De schade die Nacoqudoca c.s. hierdoor heeft geleden, bestaat uit de hele investering, aangezien EWT Holdings thans een negatief eigen vermogen heeft. Deze schade is toerekenbaar aan [gedaagde sub 1] en Vayuh en zij zijn hiervoor hoofdelijk aansprakelijk, aldus Nacoqudoca c.s.

3.3.

[gedaagden gezamenlijk] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Vayuh vordert opheffing van het door Nacoqudoca c.s. gelegde beslag op de door Vayuh gehouden aandelen in EWT Holdings, althans veroordeling van Nacoqudoca c.s. om dit binnen 24 uur na betekening van het vonnis in deze zaak te doen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat zij met de tijdige en volledige nakoming in gebreke blijft en veroordeling van Nacoqudoca c.s. tot vergoeding van de door Vayuh door het beslag geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.

4.2.

[gedaagden gezamenlijk] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Nacoqudoca c.s. geen vordering op hem heeft, zodat het door Nacoqudoca c.s. gelegde beslag op de aandelen van Vayuh in EWT Holdings onrechtmatig is en dient te worden opgeheven. Vayuh lijdt schade door het beslag, omdat zij haar rechten en verplichtingen uit door haar gesloten koop- en aandeelhoudersovereenkomsten niet heeft kunnen uitoefenen.

4.3.

Nacoqudoca c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Met Nacoqudoca c.s. kan worden aangenomen dat Vayuh en [gedaagde sub 1] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor door Nacoqudoca c.s. geleden schade, indien vast komt te staan dat aan hen kan worden toegerekend dat zij onjuiste informatie hebben verstrekt aan Nacoqudoca c.s. over de (hardheid van de) orderportefeuille, of hebben nagelaten Nacoqudoca c.s. hierover correct en volledig te informeren, terwijl zij wisten dat Nacoqudoca c.s. op dit punt een onjuiste voorstelling van zaken had, en zij er desondanks voor hebben gekozen die onjuiste voorstelling van zaken te laten voortbestaan. De stelplicht en bewijslast dienaangaande rusten op Nacoqudoca c.s.

5.2.

Nacoqudoca c.s. stelt dat in dat verband dat [gedaagde sub 1] zich aan haar presenteerde als de voorman van EWT en dat hij Nacoqudoca c.s. buiten het management van EWT om heeft geïnformeerd over de financiële positie van EWT. Zij wijst er verder op dat geen van de ‘binding orders (100% probability)’ zijn uitgevoerd, dat ten tijde van de verkoop geen enkel voorbehoud is gemaakt voor deze opdrachten en dat in het onder 2.3 onder c genoemde stuk zelfs is vermeld dat de Turkse opdracht in het 3e kwartaal van 2007 al werd uitgevoerd. De orderportefeuille is als ‘hard’ gepresenteerd. Dit blijkt ook uit de overgelegde e-mails van 10 en 23 november 2007. Nacoqudoca c.s. is niet op de hoogte gebracht van het rekenmodel dat EWT hanteerde om de ‘probability’ van de opdrachten te bepalen, aldus steeds Nacoqudoca c.s.

5.3.

[gedaagden gezamenlijk] betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nacoqudoca c.s. De over EWT verstrekte informatie was niet van hem afkomstig, maar van EWT en EWT Holdings. [gedaagde sub 1] was niet betrokken bij de dagelijkse bedrijfsvoering van EWT. De mededelingen die hij wel zelf aan Nacoqudoca c.s. heeft gedaan, zijn ook gebaseerd op informatie die hij kreeg van EWT en EWT Holdings. Deze informatie was bovendien - voor zover [gedaagde sub 1] bekend - destijds correct en volledig kenbaar uit de stukken in de dataroom. De ‘sales forecast’ was samengesteld aan de hand van een door het bestuur van EWT bepaald rekenmodel, zoals beschreven in het document ‘Tentative Definition of Forecast Probabilities for EWT leads and prospects’ (hierna: de Tentative Definition) dat eveneens deel uitmaakte van de in de dataroom opgenomen informatie. Daaruit volgt dat als het rekenmodel leidt tot een ‘100% probability’-score, dat geen garantie is dat de overeenkomst ook daadwerkelijk (tijdig) wordt uitgevoerd, omdat geen rekening is gehouden met ontbindende of opschortende voorwaarden en andere risico’s, waaronder ook de vraag of ook de wederpartij financiering voor het overeengekomen project zou kunnen verkrijgen. De ontbindende en opschortende voorwaarden had Nacoqudoca c.s. kunnen terugvinden in de contracten inzake de verschillende projecten in de dataroom. Het feit dat de opdrachten niet zijn uitgevoerd, is volgens [gedaagden gezamenlijk] te wijten aan de kredietcrisis. De markt voor windenergie is volledig ingestort en investeringen in windenergie werden als gevolg van het opdrogen van kredietverlening uitgesteld of afgeblazen. Als gevolg daarvan hebben contractspartijen opschortende en ontbindende voorwaarden ingeroepen en zijn bindende overeenkomsten niet nagekomen. Naar de inschatting van EWT zou het juridisch afdwingen van nakoming geen resultaat opleveren. Er zijn ook geen garanties gegeven met betrekking tot de orderportefeuille. Dit staat duidelijk in het Investeringsdocument en in artikel 6.4 van de Koopovereenkomst staat
“(…) Seller does not represent and warrant any future income or proceeds from the Initial Shares, even if any future predictions have been included in information provided by Seller to Purchaser.”Van belang daarbij is dat Nacoqudoca c.s. bestaat uit professionele investeerders en dat zij een due diligence onderzoek heeft laten uitvoeren en zich bij de koop heeft laten bijstaan door haar advocaat.

5.4.

De rechtbank is van oordeel dat Nacoqudoca c.s. haar stelling dat [gedaagde sub 1] en/of Vayuh haar willens en wetens verkeerde of onvolledige informatie hebben verstrekt en dat hen dit kan worden toegerekend, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagden gezamenlijk] onvoldoende heeft onderbouwd. Nacoqudoca c.s. heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat de informatie uit de dataroom niet van [gedaagden gezamenlijk] zelf, maar van EWT afkomstig was. Ook heeft zij ter comparitie erkend dat [gedaagde sub 1] vragen over de orderportefeuille over het algemeen doorverwees naar [naam 2] . Nacoqudoca c.s. stelt weliswaar dat [gedaagde sub 1] indirect aan het roer stond van EWT en dat ook buiten de dataroom om veel met [gedaagde sub 1] is gesproken over de orderportefeuille, maar zij stelt niet welke onjuiste mededelingen door [gedaagde sub 1] concreet zijn gedaan. De enkele stelling van Nacoqudoca c.s. dat [gedaagde sub 1] naast [naam 2] ook zelf met ‘positieve geluiden’ kwam is in dit verband onvoldoende. Uit de door Nacoqudoca c.s. overgelegde e-mails blijkt evenmin dat [gedaagde sub 1] haar bewust verkeerd heeft ingelicht over de ‘hardheid’ van de orderportefeuille. De e-mail van 7 november 2007 gaat over de winstverwachting en niet over de orderportefeuille. De e-mail van 23 november 2007 was niet aan Nacoqudoca c.s. gericht maar aan [naam 2] . Deze e-mail ondersteunt het betoog van [gedaagden gezamenlijk] dat niet hij maar EWT de data over de orderportefeuille aan Nacoqudoca c.s. verstrekte. Nacoqudoca c.s. heeft ten slotte ook niet toegelicht wat tijdens de bespreking van 21 december 2007 op kantoor van Van Doorne - waar de orderportefeuille een belangrijk gespreksonderwerp was - aan [gedaagde sub 1] is gevraagd en welke antwoorden door hem zijn gegeven. Het is dan ook niet komen vast te staan dat [gedaagden gezamenlijk] bewust onjuiste informatie over de orderportefeuille heeft verstrekt.

5.5.

Nacoqudoca c.s. heeft verder evenmin voldoende onderbouwd dat zij een (verschoonbare) verkeerde voorstelling van zaken had over de orderportefeuille, laat staan dat [gedaagden gezamenlijk] dit wist en haar hiervoor had moeten waarschuwen. In dat kader is tussen partijen in geschil of zoals [gedaagden gezamenlijk] stelt, de als productie overgelegde Tentative Definition, het stuk is dat als “Definitions of Forecast Percentages” (rov. 2.3, onder e) was opgenomen in de dataroom. Nacoqudoca c.s. heeft dit ter zitting bij gebrek aan wetenschap betwist. De heer [naam] heeft echter ter zitting ook verklaard dat hij, hoewel hij dat niet zeker weet, ervan uitgaat dat zijn adviseurs in het kader van het uitgevoerde due diligence onderzoek naar de Tentative Definition hebben gekeken en dat dit stuk zich in de data room bevond. Onder deze omstandigheden had het - mede gelet op het feit dat het voor Nacoqudoca c.s. op basis van het door haar accountants opgestelde due diligence rapport (dat niet in het geding is gebracht) verhoudingsgewijs eenvoudig te achterhalen zou moeten zijn of het genoemde stuk door hen in de dataroom is bekeken - op de weg van Nacoqudoca c.s. gelegen haar betwisting van de stelling van [gedaagden gezamenlijk] dat de Tentative Definition onderdeel uitmaakte van de in de dat room aanwezige stukken, nader te onderbouwen. Zij heeft dat niet gedaan, zodat de rechtbank ervan uit gaat dat de Tentative Definition zich in de dataroom bevond en dat in ieder geval de adviseurs van Nacoqudoca c.s. kennis hebben kunnen nemen van de daarin opgenomen beschrijving van het rekenmodel dat EWT hanteerde voor de vaststelling van de ‘probability’ van de orders in de ‘sales forecast’ .

5.6.

Vervolgens geldt dat niet, althans onvoldoende, is betwist dat ook [gedaagden gezamenlijk] afging op de informatie in de dataroom en dat die informatie afkomstig was van EWT. Nacoqudoca c.s. heeft haar stelling dat [gedaagden gezamenlijk] andere informatie had en dat hij deze heeft achtergehouden, onvoldoende geconcretiseerd. [gedaagde sub 1] heeft ter comparitie verklaard dat hij globaal op de hoogte was van de wijze waarop het management van EWT de hardheid van de orders inschatte. Uit de in de dataroom aanwezige documenten blijkt dat het management van EWT een rekenmodel gebruikte om de uitstaande opdrachten te kwalificeren (zie 2.5). Vast staat verder dat Nacoqudoca c.s. door haar accountants op basis van de stukken uit de dataroom een due diligence onderzoek heeft laten verrichten, waarbij het zwaartepunt lag op de ‘binding orders’. Nacoqudoca c.s. heeft de stelling van [gedaagden gezamenlijk] dat de waardering van de opdrachten in overeenstemming was met de geldende voorschriften voor financiële verslaglegging niet betwist, zodat ook dit als vaststaand moet worden aangenomen. Uit deze omstandigheden volgt dat Nacoqudoca c.s., net als [gedaagden gezamenlijk] , - in ieder geval globaal - er van op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn dat EWT de orders op een bepaalde wijze waardeerde. Dat [gedaagden gezamenlijk] , wetende dat Nacoqudoca c.s. een onjuiste voorstelling van zaken had, informatie heeft achtergehouden waarvan hij wist dat deze van cruciaal belang was voor Nacoqudoca c.s., is dan ook niet gebleken..

5.7.

Conclusie van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat [gedaagden gezamenlijk] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nacoqudoca c.s., zodat de vordering van Nacoqudoca c.s. wordt afgewezen en de overige verweren van [gedaagden gezamenlijk] geen bespreking meer behoeven.

5.8.

Nacoqudoca c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk] worden begroot op:

- vastrecht € 4.951,00

- salaris advocaat
€ 6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 11.373,00

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

[gedaagden gezamenlijk] heeft in reconventie opheffing gevorderd van het door Nacoqudoca c.s. gelegde conservatoire beslag op de door Vayuh gehouden aandelen in EWT Holdings.

6.2.

De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Gezien hetgeen hiervoor onder conventie is overwogen, is voldaan aan dit criterium, zodat de vordering tot opheffing van het conservatoire beslag wordt toegewezen als na te melden.

6.3.

Met betrekking tot de vordering Nacoqudoca c.s. te veroordelen tot betaling van de door Vayuh door het beslag geleden schade nader op te maken bij staat, heeft [gedaagden gezamenlijk] onbetwist gesteld dat Vayuh door het conservatoire beslag haar contractuele rechten en verplichtingen uit hoofde van door haar gesloten koop- en aandeelhoudersovereenkomsten niet heeft kunnen uitoefenen, waaronder de verplichting om onbezwaarde aandelen EWT Holdings te leveren. Hiermee is de mogelijkheid dat Vayuh schade heeft geleden door het conservatoire beslag aannemelijk. De vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat zal dan ook worden toegewezen. De ingangsdatum van de wettelijke rente over de te vergoeden schade zal in de schadestaatprocedure moeten worden bepaald.

6.4.

Nacoqudoca c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk] worden begroot op:

- salaris advocaat
3.211,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00)

Totaal € 3.211,00

7.De beslissing

De rechtbank

in conventie

7.1.

wijst de vorderingen af,

7.2.

veroordeelt Nacoqudoca c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk] tot op heden begroot op € 11.373,00;

7.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

7.4.

heft op het door Nacoqudoca c.s. gelegde conservatoire beslag op de door Vayuh gehouden aandelen in EWT Holdings en veroordeelt Nacoqudoca c.s. om binnen zeven dagen na heden al het nodige te doen om de opheffing van het beslag te effectueren, op straffe van een aan [gedaagden gezamenlijk] te betalen dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 50.000,-;

7.5.

veroordeelt Nacoqudoca c.s. tot vergoeding aan Vayuh van de door haar door het onder 7.4 genoemde beslag geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

7.6.

veroordeelt Nacoqudoca c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk] tot op heden begroot op € 3.211,00;

7.7.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. W.A.J.P. van den Reek en mr. H.J. Fehmers en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2011.^[1]