Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 494372 / KG ZA 11-1066 MvW/BvB
Vonnis in kort geding van 8 juli 2011
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar het recht van Curaçao
NUCAPITAL CURACAO B.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
2. de rechtspersoon naar het recht van Curaçao
NUCURACAO WINDPARKEN B.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
eiseressen bij dagvaardingen van 4 juli 2011,
advocaat mr. P. Haas te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TYPHOON CAPITAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CLIMATE HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PERDURABLE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TYPHOON B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5.
[gedaagde 5],
[gedaagde 5],
wonende te [woonplaats],
6.
[gedaagde 6],
[gedaagde 6],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk ook Nucapital c.s. en afzonderlijk Nucapital respectievelijk Nucuraçao worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk ook Typhoon Capital c.s. en afzonderlijk Typhoon Capital, Climate, Perdurable, Typhoon, [gedaagde 5] respectievelijk [gedaagde 6] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 7 juli 2011 heeft Nucapital c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging van eis. Typhoon Capital c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid is op 8 juli 2011 de beslissing gegeven in verkorte vorm en is ter zitting medegedeeld dat de nadere schriftelijke uitwerking op 14 juli 2011 zal volgen. Hieronder volgt de nadere schriftelijke uitwerking.
Ter terechtzitting verschenen:
voor Nucapital c.s.: mr. A. Tahtah, advocaat te Rotterdam, en mr. Haas voornoemd;
aan de zijde van gedaagden: [gedaagde 5], voor zichzelf alsmede als (middellijk) bestuurder van Typhoon Capital, Climate en Perdurable; [naam 1], als partner betrokken bij Typhoon Capital; [naam 2], [functie] van Typhoon Capital; mr. Cornegoor voornoemd.
2.De feiten
2.1.
Kompania di Distribushon di Awa i Elektrisidat di Korsou (Kordela) N.V. (hierna: Aqualectra) is voor 100% eigendom van het land Curaçao.
2.2.
Aqualectra is monopolist op het terrein van de distributie van elektriciteit op Curaçao.
2.3.
In 2008 heeft Aqualectra de herontwikkeling van het windmolenpark te Téra Kora, Curaçao, openbaar aanbesteed.
2.4.
In 2009 is de opdracht inzake Téra Kora aan – kort gezegd – Nucapital c.s. gegund.
2.5.
Op 16 december 2009 is tussen Aqualectra en Nucuraçao een Power Purchase Agreement (hierna: PPA) gesloten.
2.6.
De PPA ziet op de levering van stroom door Nucuraçao aan Aqualectra, welke stroom zal worden opgewekt in het windmolenpark te Téra Kora alsmede een windmolenpark te Playa Kanoa, Curaçao. Onder de PPA heeft Nucapital zich gecommitteerd bestaande windturbines te vervangen door turbines met een hogere capaciteit en/of nieuwe turbines te ontwikkelen. In ruil voor de door Nucapital te verrichten inspanningen verkrijgt Nucapital onder de PPA het recht om gedurende vijftien jaar alle door haar via de nieuwe windturbines op te wekken elektrische energie te leveren aan Aqualectra, terwijl Aqualectra zich verplicht de energie af te nemen tegen een prijs te bepalen overeenkomstig de in de PPA opgenomen prijsformules. Met het oog op de ontwikkeling van de windmolenparken heeft Aqualectra een aantal percelen grond te Curaçao in ondererfpacht uitgegeven aan de Stichting Particulier Fonds Curaçao Wind, welke partij is gelieerd aan Nucapital (in dit verband wordt hierna gesproken van: de Erfpachtakte). De hierboven uit de PPA omschreven werkzaamheden, rechten en verplichtingen zullen hierna samenvattend worden aangeduid als: de Projecten.
2.7.
De inwerkingtreding van de PPA, en de uitvoering van de Projecten, is afhankelijk gesteld van twee voorwaarden, aangeduid als
conditions precedent. Ten eerste dient de Direktie Luchtvaart van Curaçao een verklaring van geen bezwaar te hebben afgegeven. Ten tweede zal Nucapital financiering voor de Projecten dienen te hebben verkregen. Beide voorwaarden dienen tijdig te zijn gerealiseerd, partijen bij de PPA hanteren in dit kader een
closing date.
conditions precedent. Ten eerste dient de Direktie Luchtvaart van Curaçao een verklaring van geen bezwaar te hebben afgegeven. Ten tweede zal Nucapital financiering voor de Projecten dienen te hebben verkregen. Beide voorwaarden dienen tijdig te zijn gerealiseerd, partijen bij de PPA hanteren in dit kader een
closing date.
2.8.
Om de financiering rond te krijgen heeft Nucapital c.s. onder anderen met Typhoon Capital c.s. onderhandeld. Daarbij zijn onder meer de volgende e-mails gewisseld:
2.8.1.
E-mail van 3 juni 2011 van Typhoon Capital c.s. aan Nucapital c.s.:
(…) dank voor ons plezierige gesprek van afgelopen dinsdag. Ik had de indruk dat onze eerste succesvolle samenwerking uit 2003 zeker opnieuw voortgezet kan worden.
Vooruitlopend op ons meer formele voorstel begin volgende week, wilde ik je alvast informeren over de opzet van eea in brede zin, eea ook ivm de onderliggende nauwe timing.
Onze samenwerking zou zien op [
onder meer:de Projecten], en wel op basis van de navolgende commerciele uitgangspunten:
onder meer:de Projecten], en wel op basis van de navolgende commerciele uitgangspunten:
(…)
Begin volgende week zal ik je ons formele voorstel alsook een bijbehorende draft Cooperation Agreement doen toekomen. Ik verwacht dat partijen een dergelijk document uiterlijk 15 juni zouden kunnen ondertekenen. Aldus zouden wij het aan ons verzochte tegenaanbod voor een lagere PPA ( US$ […]) niet aan de betreffende instanties op Curacao toesturen.
(…)
2.8.2.
E-mail van 6 juni 2011 van Typhoon Capital c.s. aan Nucapital c.s.:
(…) dank voor de respons.
(…)
Ik zal je de komende dagen een draft Joint Venture Agreement toesturen. Ik denk dat timing voor beide partijen cruciaal is, en ik zou het op prijs stellen indien je mij de eerste feedback van jullie Board kunt laten weten. Ik schat in dat ivm de prangende timing, volgende week uiterlijk de samenwerking getekend zou moeten worden om te voorkomen dat beide partijen onnodig een felle concurrentie met elkaar moeten aangaan.
2.9.
E-mail van 20 juni 2011 van Typhoon Capital c.s. aan Nucapital c.s.:
(…) Graag zouden wij het (heronderhandelde) PPA tarief ontvangen waar [de Projecten] recht op [hebben] (…)
2.9.1.
E-mail van 21 juni 2011 van Nucapital c.s. aan Typhoon Capital c.s.:
(…) De nieuwe prijzen zijn […] voor Tera Kora en […] voor Playa Kanoa.
2.9.2.
E-mail van 21 juni 2011 van Typhoon Capital c.s. aan Nucapital c.s.:
(…) goed heronderhandeld (!) (…)
2.10.
Op 29 juni 2011 heeft Nucapital c.s. de onderhandelingen met Typhoon Capital c.s. afgebroken.
2.11.
Bij brief van 30 juni 2011 heeft Nucapital het volgende aan het bestuur van Aqualectra bericht:
(…)
The purpose of this letter is to confirm that the financial closing date of [Nucuraçao] is now set for July, 2011 with the precise date to be fixed in the near future and to confirm that the closing documentation is presently being prepared in final form by all parties. (…) that you affirm and acknowledge (…) that the closing for the formal closing date has been extended beyond June 30, 2011 (…).
2.11.1.
De brief van 30 juni 2011 is op dezelfde datum ter bevestiging ondertekend door de bestuursvoorzitter van Aqualectra.
2.12.
Bij brief van 6 juli 2011 heeft Typhoon Capital het volgende bericht aan de minister-president van Curaçao en aan de bestuursvoorzitter van Aqualectra, met kopie aan de president-commissaris van Aqualectra:
(…)
In april van dit jaar hebben wij (…) gesprekken gehad over de invulling van de (toekomstige) duurzame energievoorzieningen op Curaçao. (…) In de kantlijn van de gesprekken kwam ook aan de orde dat (…) nog steeds niet is begonnen met de aanleg van twee windparken op de locaties Tera Kòrá en Playa Kanoa. (…) Zoals wij van betrokkenen, waaronder U beiden, hebben vernomen is de uiterste datum waarop de financiering voor de ontwikkeling en bouw gereed had moeten zijn, 30 juni, verstreken zonder dat de partij aan wie de [P]rojecten vergund zijn, het benodigde kapitaal bijeen had gebracht. Daarom wil Typhoon Capital U voor deze situatie graag een alternatief en aanvullend voorstel aanbieden, dat financieel aantrekkelijk is (…).
(…)
3.Het geschil
3.1.
Na herhaalde wijziging van eis vordert Nucapital c.s. – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I Typhoon Capital c.s. gebiedt om aan de reeds door haar gecontacteerde functionarissen van Aqualectra en van de overheid van Curaçao mede te delen dat het (aan) Typhoon Capital c.s. (gelieerden) voor de duur van de tussen Nucapital c.s. en Aqualectra geldende overeenkomsten niet vrijstaat om te onderhandelen dan wel contracten te sluiten ter zake van de Projecten, zulks op straffe van een dwangsom,
II Typhoon Capital c.s., om het even in welke hoedanigheid, verbiedt om functionarissen van Aqualectra en van de overheid van Curaçao te contacteren ter zake van de Projecten, zulks zolang de PPA en de Erfpachtakte van kracht zijn, een en ander op straffe van een dwangsom,
III Typhoon Capital c.s. veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2.
Nucapital c.s. legt het volgende aan de vordering ten grondslag.
De Projecten zullen deels met vreemd vermogen en deels met eigen vermogen worden gefinancierd. Wat betreft het vreemd vermogen heeft Nucapital c.s. overeenstemming bereikt met een consortium van banken. Wat betreft het eigen vermogen heeft Nucapital c.s. onder anderen met Typhoon Capital c.s. onderhandeld. De onderhandelingen met Typhoon Capital c.s. waren gericht op de totstandkoming van een joint venture. Gedurende deze onderhandelingen heeft Typhoon Capital c.s. vertrouwelijke en commercieel gevoelige gegevens bij Nucapital c.s. opgevraagd en ook gekregen, zulks teneinde Typhoon Capital c.s. in staat te stellen de Projecten te waarderen. Uiteindelijk bleek een joint venture met Typhoon Capital c.s. om meerdere redenen niet aantrekkelijk. Nucapital c.s. heeft toen aan Typhoon Capital c.s. medegedeeld de onderhandelingen te staken en met een derde verder te gaan onderhandelen. Thans wordt met een derde partij de laatste hand gelegd aan een overeenkomst ter zake van het gedeelte aan eigen vermogen, en is de financiering van de Projecten (nagenoeg) rond. De vereiste vergunning is echter nog niet afgegeven. De PPA is daarom nog niet definitief en de closing date is ook al enkele keren uitgesteld, recentelijk nog tot 30 juni 2011 waarna nogmaals een verlenging heeft plaatsgevonden tot en met juli 2011.
Gedurende de onderhandelingen tussen Nucapital c.s. en Typhoon Capital c.s. heeft laatstgenoemde herhaaldelijk gedreigd om, indien er tussen Nucapital c.s. en Typhoon Capital c.s. geen overeenstemming zou worden bereikt, Aqualectra rechtstreeks te benaderen met een lagere prijs dan in de PPA was overeengekomen. Het door Typhoon Capital c.s. geuite dreigement kan slechts worden waargemaakt door gebruik te maken van de aan haar verstrekte vertrouwelijke informatie. Schending van die vertrouwelijkheid is in casu onrechtmatig jegens Nucapital c.s. Het doel van Typhoon Capital c.s. is om met behulp van die vertrouwelijke informatie Aqualectra ertoe te bewegen te wanpresteren onder de PPA. Nu Typhoon Capital c.s. dreigt om Nucapital c.s. in wezen economisch buitenspel te zetten, bekend is met het bestaan en de inhoud van de afspraken tussen Nucapital c.s. en Aqualectra, voorts bekend is met het aanmerkelijke nadeel dat voor Nucapital c.s. dreigt en, ten slotte, zij degene is die de wanprestatie wenst uit te lokken, dreigt Typhoon Capital c.s. onrechtmatig te handelen jegens Nucapital c.s. Uit mededelingen en handelingen van de zijde van Typhoon Capital c.s. blijkt dat Typhoon Capital c.s. doende is althans op het punt staat om onrechtmatig te handelen zoals even bedoeld. Nucapital c.s. heeft Typhoon Capital c.s. wel gesommeerd om een rechtstreekse benadering van Aqualectra achterwege te laten, echter tevergeefs. Op 6 juli 2011, een dag vóór de terechtzitting in dit kort geding, heeft Typhoon Capital inzake de Projecten nog een concurrerend voorstel gedaan aan Aqualectra, verzonden aan het bestuur en de raad van commissarissen van Aqualectra en aan de minister-president van Curaçao. Naar aanleiding van die brief heeft de directie van Aqualectra aan Nucapital c.s. laten weten dat zij vast voornemens is de met Nucapital c.s. gesloten overeenkomsten te respecteren en door te zetten. Nucapital c.s. weet dat Aqualectra niet op Typhoon Capital c.s. zit te wachten, maar kennelijk tracht Typhoon Capital c.s. nu door met een lagere prijs te schermen een politiek gewillig oor te vinden bij de aandeelhouder, het land Curaçao, en zodoende druk op de directie en raad van commissarissen van Aqualectra te leggen. Aldus steeds Nucapital c.s.
3.3.
Typhoon Capital c.s. voert verweer. Hierop wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2.
Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is komen vast te staan dat partijen nimmer een geheimhoudingsplicht zijn overeengekomen met betrekking tot de gedurende de onderhandelingen door Nucapital c.s. aan Typhoon Capital c.s. verstrekte financiële en technische gegevens. Nucapital c.s. heeft betoogd dat de aard van die gegevens een geheimhoudingsplicht impliceert, maar hieraan gaat de voorzieningenrechter voorbij. Het staat weliswaar voldoende vast dat het hier om op zichzelf gevoelige bedrijfsinformatie gaat (met name de door Nucapital c.s. heronderhandelde prijs per kWh die Nucapital c.s. op 21 juni 2011 aan Typhoon Capital c.s. mededeelde), maar Nucapital c.s. is er in elk geval vanaf 3 juni 2011 – het begin van de onderhandelingen zoals Typhoon Capital c.s. onbetwist stelt en ook blijkt uit de desbetreffende e-mail – mee bekend dat Typhoon Capital c.s. bij het stuklopen van de onderhandelingen zal gaan meeconcurreren met een lage prijs. Het lag dan ook op de weg van Nucapital c.s. om een geheimhoudingsplicht voor concurrentiegevoelige gegevens overeen te komen dan wel, bij onwil van Typhoon Capital c.s. ten aanzien van zo’n beding, die gegevens dan niet te verstrekken. Zonder enige waarschuwing van de zijde van Nucapital c.s. heeft Typhoon Capital c.s. zichzelf in de gegeven omstandigheden geen beperkingen behoeven op te leggen wat betreft het gebruik van de gegevens. Daar komt nog bij dat Typhoon Capital c.s. gemotiveerd heeft betwist dat zij gegevens van Nucapital c.s. nodig zou hebben of heeft gebruikt om een concurrerend voorstel aan Aqualectra te doen: Typhoon Capital c.s. opereert in dezelfde markt als Nucapital c.s. en reeds op 3 juni 2011, toen Typhoon Capital c.s. nog geen vertrouwelijke gegevens van Nucapital c.s. had ontvangen, kon Typhoon Capital c.s. een door haar overwogen bod aan Aqualectra benoemen, aldus Typhoon Capital c.s. Voorts zijn partijen ten laste van Typhoon Capital c.s. geen non-concurrentiebeding overeengekomen voor het geval de onderhandelingen zouden mislukken – hetgeen Typhoon Capital c.s. ook niet zou hebben gewild, zo is gesteld en ook gebleken.
4.3.
Het feit dat Typhoon Capital c.s. bekend is met de (prijs)afspraken tussen Nucapital c.s. en Aqualectra en bekend is met van Nucapital c.s. afkomstige gegevens aangaande de Projecten – en met die bekendheid in zoverre een zeker voordeel zal genieten – maakt op zichzelf dus nog niet dat Typhoon Capital c.s. onrechtmatig jegens Nucapital c.s. handelt wanneer zij Aqualectra rechtstreeks benadert terwijl Nucapital c.s. en Aqualectra nog in de laatste fase van de totstandkoming van een onvoorwaardelijke PPA verkeren. Dit zou wellicht anders kunnen zijn indien er concrete aanwijzingen waren dat Aqualectra inderdaad in de even genoemde fase op een bod van Typhoon Capital c.s. in zou gaan en zodoende een wanprestatie jegens Nucapital c.s. voor lief zou nemen. Zulke aanwijzingen zijn er echter niet. Zo blijkt ten eerste uit de stellingen van Nucapital c.s. zelf dat Aqualectra haar afspraken met Nucapital c.s. zal nakomen. In elk geval is niet gesteld of gebleken dat Aqualectra de huidige closing date van ‘juli 2011’ niet zal respecteren, zodat Nucapital c.s. in zoverre geen belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen (de door Nucapital c.s. gesuggereerde mogelijkheid van politieke druk ziet kennelijk op de situatie dat de closing date ‘juli 2011’ is verlopen, waarover hierna meer onder 4.4.). Ten tweede blijkt uit de brief van Typhoon Capital van 6 juli 2011 dat zij een voorstel aan Aqualectra doet voor het geval de overeenkomst tussen Aqualectra en Nucapital c.s. van de baan is (oftewel de closing date wordt overschreden) hetgeen impliceert dat Aqualectra niet zal wanpresteren wanneer zij in dat geval met Typhoon Capital c.s. in zee zou gaan, en voorts impliceert dat Typhoon Capital c.s. niet aanstuurt op een wanprestatie.
4.4.
Voor het geval Nucapital c.s. vreest dat de handelwijze van Typhoon Capital c.s., met name het sturen van de brief van 6 juli 2011, ertoe leidt dat Aqualectra inderdaad in zee wenst te gaan met Typhoon Capital c.s. en om die reden geen nader uitstel van de closing date gaat toestaan, zodat na verloop daarvan de weg vrij komt om met Typhoon Capital c.s. te contracteren, waarna ook daadwerkelijk een contract met Typhoon Capital c.s. tot stand komt, wordt het volgende overwogen. Ter terechtzitting is van de zijde van Nucapital c.s. verklaard dat het Nucapital c.s. in dit kort geding erom gaat dat er geen onrust ontstaat in de periode tot aan de closing date van ‘juli 2011’. Nucapital c.s. verwacht dat de voorwaarden, zoals hiervoor omschreven in rechtsoverweging 2.7., daadwerkelijk op korte termijn zullen worden gerealiseerd. Gelet daarop is niet te verwachten dat de vrees van Nucapital c.s. bewaarheid wordt. Daarom wordt daaraan voorbij gegaan.
4.5.
Het voorgaande leidt tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Nucapital c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Typhoon Capital c.s. gevallen kosten van het geding, tot heden begroot op:
€ 560,00 aan griffierecht
€ 816,00aan salaris advocaat
€ 1.376,00 totaal
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Nucapital c.s. in de aan de zijde van Typhoon Capital c.s. gevallen kosten van het geding, tot heden begroot op € 1.376,--,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B. van Bremen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2011. [1]