Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 467498 / HA ZA 10-2655
Vonnis van 26 januari 2011
in de zaak van
1. [A],
wonende te --,
2. [B],
wonende te --,
eisers,
advocaat mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
FORTIS ASR PRAKTIJKVOORZIENING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. F.C. Borst te Amsterdam.
Eisers zullen hierna afzonderlijk [A] en [B] en gezamenlijk [A] c.s. genoemd worden en gedaagde zal hierna Fortis genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 oktober 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 15 december 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 9/10 december 2009 is tussen partijen met Fortis als verkoper en [A] c.s. als koper een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een pand gelegen aan de -- te Amsterdam. De koopsom bedroeg € 340.000,= en levering diende plaats te vinden op 15 februari 2010.
2.2. Artikel 2 aanhef Pro en sub i van de koopovereenkomst luidt als volgt:
Verkoper garandeert: Het verkochte en de eventueel meeverkochte roerende zaken zullen bij het ondertekenen van de leveringsakte ongevorderd zijn en niet zonder recht of titel in gebruik bij derden zijn.
2.3. Op 20 december 2009 is het pand gekraakt door een vrouw met twee kinderen met behulp van Kraakgroep Oost. Bij brief van 23 december 2009 heeft Fortis de krakers gesommeerd het pand uiterlijk 15 januari 2010 te ontruimen en heeft de krakers verzocht om, indien zij bereid zouden zijn vrijwillig tot ontruiming over te gaan, haar dit uiterlijk op 31 december 2009 te laten weten. Bij gebreke van een reactie hierop heeft Fortis de krakers op 5 januari 2010 in kort geding gedagvaard. Ter zitting in kort geding heeft Fortis de krakers – uit coulance – een ruime ontruimingstermijn geboden tot 10 februari 2010, omdat zij beloofden het pand op die datum ook werkelijk te ontruimen.
2.4. Bij vonnis van 28 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van Fortis toegewezen met inachtneming van de ontruimingstermijn tot 10 februari 2010.
2.5. De krakers hebben de toezegging om het pand vrijwillig te verlaten geschonden. De zekerheidshalve al op 4 februari 2010 door de deurwaarder tegen 10 februari 2010 aangezegde ontruiming kon door de deurwaarder met politiebijstand voor het eerst op 15 februari 2010 worden uitgevoerd. Op deze dag hebben de krakers echter een ontruiming met gewone politiebijstand onmogelijk gemaakt door het barricaderen van het pand met een grote groep krakers.
2.6. Artikel VI lid 2 van de algemene bepalingen behorende bij de koopovereenkomst luidt als – voor zover hier van belang – volgt:
Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploit is uitgebracht, tekort schiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen – daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie – is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
(a) uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van de voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopsom; of
(b) (…)
2.7. [A] c.s. heeft Fortis bij deurwaardersexploit van 17 februari 2010 in gebreke gesteld en gesommeerd om alsnog binnen 8 dagen haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen.
2.8. De politie constateerde daarop dat de ontruiming van het pand door haar Mobiele Eenheid (ME) moest worden uitgevoerd. Deze ontruiming heeft pas in de volgende ontruimingsronde van de ME op 15 juni 2010 kunnen plaatsvinden, nu de vorige ontruimingsronde net op 9 februari 2010 was geweest. Voor deze ontruiming heeft Fortis de krakers op 31 maart 2010 opnieuw in kort geding moeten dagvaarden om een nieuwe ontruimingstitel te verkrijgen.
2.9. Het pand is op 22 juni 2010 aan [A] c.s. geleverd. [A] c.s. heeft het pand vervolgens conform plan laten slopen en is met nieuwbouw van een bedrijfspand annex woonhuis voor zijn bedrijf en gezin begonnen. De kosten van het totale project inclusief de aankoop van het te slopen pand komen op ongeveer 1,2 miljoen euro.
2.10. Bij brieven van 1 maart, 16 juni en 18 juni 2010 heeft [A] c.s. Fortis laten weten aanspraak te maken op de contractuele boete berekend over de periode waarin Fortis in verzuim is geweest, uiteindelijk vanaf 26 februari 2010 tot en met 21 juni 2010. Dit komt neer op een bedrag van (116 x € 1.020,00 = € 118.320,00). Fortis heeft deze boete niet betaald.
3. Het geschil
3.1. [A] c.s. vordert samengevat - veroordeling van Fortis tot betaling van
€ 118.320,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2010 en met veroordeling van Fortis in de kosten van de procedure.
3.2. [A] c.s. stelt daartoe dat Fortis haar uit hoofde van de tussen hen gesloten koopovereenkomst en het feit dat 116 dagen te laat is geleverd een boete is verschuldigd ter hoogte van het gevorderde bedrag.
3.3. Fortis voert verweer en beroept zich op overmacht. Gelet op de omstandigheden van dit geval (zie 2.5 tot en met 2.8) kan haar de te late levering niet worden toegerekend, aldus Fortis. Daarnaast stelt zij dat een redelijke uitleg van de gegeven garantie met zich brengt dat partijen niet hebben bedoeld de situatie als onderhavige onder de betreffende garantie te laten vallen. Ten slotte verzoekt Fortis om matiging van de boete.
4. De beoordeling
4.1. Het beroep van Fortis op overmacht kan niet slagen. Terecht heeft [A] c.s. aangevoerd dat de gegeven garantie hieraan in dit geval in de weg staat. Niet alleen ligt, zoals door Fortis wordt erkend, op grond van de garantie op haar het risico dat het pand na de verkoop gekraakt is, dat geldt ook voor het risico dat aan die situatie niet onmiddellijk na het verkrijgen van een ontruimingsvonnis een einde kan worden gemaakt. Dat daadwerkelijke ontruiming in Amsterdam geregeld slechts kan plaatsvinden met behulp van de ME en dat er slechts een aantal van dergelijke ontruimingsronde’s per jaar is, had aan Fortis bekend kunnen zijn en is in zoverre niet onvoorzienbaar geweest. Dat gedane toezeggingen niet worden nagekomen (zie 2.5.) is evenmin onvoorzienbaar. Daarom kan ook het verweer van Fortis dat een redelijke uitleg van de garantie met zich brengt dat onderhavige situatie door partijen niet was bedoeld daaronder te vallen, niet slagen. De overeengekomen boete is dan ook opeisbaar geworden.
4.2. Vervolgens is de vraag aan de orde of aan het verzoek van Fortis tot matiging van de boete tegemoet kan worden gekomen. Matiging kan plaatsvinden indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Volgens vaste rechtspraak kan de rechter alleen van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op (a) de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op (b) de aard van de overeenkomst, (c) de inhoud en de strekking van het beding en (d) de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
ad (a)
4.3. Fortis heeft aangevoerd dat uit de stellingen van [A] c.s. op geen enkele wijze kan worden afgeleid dat van enige werkelijk geleden schade sprake is. [A] c.s. heeft ter zitting echter desgevraagd betoogd dat hij wel degelijk schade heeft geleden omdat de bouw door de verlate levering ernstig is vertraagd. Door de tussenliggende bouwvak en vorstperiode is die vertraging ook nog aanzienlijk groter geworden dan de vijf maanden dat het uitstel van de levering duurde. Dit zal extra maanden van dubbele lasten met zich brengen alsmede uitstel van de start van het bedrijf van [B] en dus inkomstenderving. Concreet heeft [A] c.s. gesteld dat de dubbele huurlasten voor zijn bedrijfspand neerkomen op ongeveer € 1000,= per maand, dat er binnenkort ook vervangende woonruimte voor het gezin moet worden gehuurd en dat niet duidelijk is hoelang deze situatie voort zal duren omdat de bouwwerkzaamheden ten tijde van de zitting vanwege de vorst stillagen en er gedurende de winter van 2011 nog meer vertraging kan ontstaan. Voorts heeft één en ander veel stress en leed voor het gezin opgeleverd, aldus [A] c.s. Op grond van het voorgaande wordt de werkelijk door [A] c.s. geleden en nog te lijden materiële schade door de rechtbank schattenderwijs op € 30.000,= begroot. In verhouding met dit bedrag acht de rechtbank de boete van ruim € 118.000,= weliswaar hoog, maar wordt hierin, gelet op de overige omstandigheden waarop hierna wordt ingegaan, geen aanleiding gezien om tot matiging over te gaan.
ad (b)
4.4. In het kader van de aard van de overeenkomst overweegt de rechtbank dat het hier een boetebeding betreft dat een sanctie stelt op vele soorten van tekortkomingen van beide partijen, maar dat in dit geval de tekortkoming van Fortis bestaat uit het niet tijdig voldoen aan haar leveringsverplichting, een hoofdverbintenis uit de overeenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank betreft het een ernstige tekortkoming, met grote en nadelige gevolgen voor [A] c.s. Bovendien heeft [A] c.s. in dit verband terecht aangevoerd dat Fortis er met relatief eenvoudige voorzorgsmaatregelen – die Fortis overigens na 15 juni 2010 wél heeft getroffen – voor had kunnen zorgen dat het pand na de verkoop niet zou kunnen worden gekraakt. Enig aanknopingspunt voor matiging ziet de rechtbank hierin dan ook niet.
ad (c)
4.5. De inhoud en strekking van het boetebeding zijn eveneens helder. Beoogd is een (blijvende) prikkel tot nakoming. Hoewel Fortis met recht heeft betoogd dat het in de periode 15 februari tot 15 juni 2010 niet in haar macht lag na te komen en het beding in die periode geen prikkel tot nakoming meer kon zijn, acht de rechtbank dit gegeven niet doorslaggevend. Het boetebeding dient immers ten aanzien van de onderhavige leveringsverplichting ook om verkoper aan te sporen zeker te stellen dat hij daaraan tijdig, dat wil zeggen op de afgesproken datum, kan voldoen. In het geval, zoals hier door Fortis bepleit, de consequenties van de niet-nakoming die haar niet direct zijn aan te rekenen (namelijk het oplopen van de boete door het moeten wachten op ontruiming), niet voor rekening van Fortis zouden komen, zou aan de prikkelfunctie van het beding afbreuk worden gedaan. Ook hierin ziet de rechtbank daarom geen reden voor matiging.
ad (d)
4.6. De omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen zijn, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1. en 4.4. is overwogen, van dien aard dat die voor risico van Fortis behoren te komen.
4.7. Gelet op het voorgaande doet zich hier niet het geval voor dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete moet worden gematigd. Het door [A] c.s. gevorderde dient daarom vermeerderd met de niet bestreden wettelijke rente vanaf 22 juni 2010 te worden toegewezen.
4.8. Fortis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- vast recht € 2.605,00
- salaris advocaat € 2.842,00 (2 punten x tarief € 1.421,=)
Totaal € 5.534,93
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Fortis tot betaling aan [A] c.s. van een bedrag van € 118.320,= (zegge: honderd achttienduizend driehonderd en twintig euro) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2010 tot de dag der algehele betaling;
5.2. veroordeelt Fortis in de kosten van de procedure aan de zijde van [A] c.s. begroot op € 5.534,93;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Loman en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2011.?