Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 411959 / HA ZA 08-3117
Vonnis van 12 januari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] BEHEER B.V.,
gevestigd te Heemstede,
eiseres,
advocaat mr. H.J. Bos,
tegen
de naamloze vennootschap
[B] BANKIERS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.L. Laumen.
Partijen zullen hierna [A] Beheer en [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de tussenvonnissen van 13 januari 2010 en 24 maart 2010
- het deskundigenbericht van 26 juli 2010
- de conclusie na deskundigenbericht van [A] Beheer van 25 augustus 2010
- de conclusie na deskundigenbericht met productie van [B] van 20 oktober 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. In het tussenvonnis van 13 januari 2010 heeft de rechtbank overwogen dat
zal moeten worden vastgesteld of, zoals [A] Beheer stelt, door [B] een niet passend te risicovol beleggingsbeleid is gevoerd en dat indien zulks het geval blijkt te zijn, vervolgens aan de orde zal moeten komen of, zoals [B] stelt, [A] Beheer desondanks willens en wetens met dat beleid heeft ingestemd. Daartoe zal eerst beoordeeld moeten worden of een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam vermogensbeheerder, onder de concrete omstandigheden van het onderhavige geval, in redelijkheid heeft kunnen besluiten om vanaf 2004 in plaats van traditionele obligaties in toenemende mate FRN’s, steepeners en perpetuele obligaties in de portefeuille van [A] Beheer op te nemen.
2.2. Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 maart 2010 dr. A.J.C.C.M. Loonen als deskundige benoemd en hem de volgende vragen gesteld:
-a Welke concrete risico’s en rendementsverwachtingen zijn verbonden aan de na medio 2004 in de portefeuille opgenomen FRN’s, steepeners en perpetuele obligaties?
-b Kunt u toelichten of en waarom, naar uw mening, het vanaf medio 2004 opnemen van deze effecten in de portefeuille, gelet op de in 4.2 van het tussenvonnis van 13 januari 2010 genoemde tussen partijen voor het beheer overeengekomen uitgangspunten, mede gelet op de overige in de portefeuille opgenomen effecten, naar de destijds bekende stand van kennis en wetenschap, al dan niet als passend kan worden aangemerkt?
-c Kunt u toelichten of en zo ja op welke wijze, naar uw mening, [B] [A] Beheer destijds, gelet op de in 4.2 van het tussenvonnis van 13 januari 2010 genoemde tussen partijen voor het beheer overeengekomen uitgangspunten, naar de destijds bekende stand van kennis en wetenschap, had moeten wijzen op eventueel met de onder a. bedoelde effecten gepaard gaande risico’s in vergelijking tot de risico’s die verbonden waren aan de effecten die tot dan toe in de portefeuille waren opgenomen?
-d Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
2.3. De deskundige heeft op 26 juli 2010 zijn definitieve rapport uitgebracht en - voor zover hiervan belang en (zeer) kort samengevat – het volgende geconcludeerd:
vraag a:
- de in de portefeuille opgenomen steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) hebben, anders dan traditionele obligaties, een zeer lange of onbeperkte looptijd
en een variabele coupon die deels afhankelijk is van de (verhouding tussen) de hoogte van de kortlopende en langlopende rente;
- de in de portefeuille opgenomen steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) bieden hierdoor uitzicht op een mogelijk hoger rendement, maar kennen anderzijds het risico van een lagere en/of soms uitgestelde rente betaling;
- het aldus aan de in de portefeuille opgenomen steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) verbonden renterisico is, in samenhang met de lange looptijd, meer dan bij traditionele obligaties van invloed op de waarde van die effecten en daaraan is in zoverre dan ook een groter koersrisico verbonden;
- de perpetuele leningen zijn deels achtergesteld en de mogelijkheid bestaat dat de rente tijdelijk niet wordt uitgekeerd;
- voor perpetuele leningen geldt verder een risico van vervroegde aflossing, op een voor de belegger ongunstig moment, hetgeen tot een verhoudingsgewijs ongunstige herbelegging zal kunnen leiden;
vraag b:
- de in de portefeuille opgenomen steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) moeten worden aangemerkt als beleggingen in categorie II als bedoeld in Bijlage I bij de vermogensbeheerovereenkomst;
- de daarin opgenomen garantieproducten hebben als categorie I beleggingen te gelden;
- een belegging van 15-20% van de portefeuille in categorie II zou passend zijn geweest;
vraag c:
- gelet op de kenmerken en risico’s van de perpetuele leningen en de overweging in perpetuele leningen in de portefeuille had op de daaraan verbonden risico’s gewezen moeten worden;
vraag d:
- als gevolg van de normalisering van de rentecurve heeft bij veel steepeners en perpetuele leningen inmiddels een koersherstel plaatsgevonden.
2.4. Partijen hebben bij conclusie op de bevindingen van de deskundige gereageerd. Hoewel zij daaraan ieder een andere gevolgtrekking verbinden, hebben zij de juistheid van de hiervoor samengevatte conclusies van de deskundige inhoudelijk niet betwist. De rechtbank acht die conclusies juist en maakt die tot de hare.
2.5. In r.o. 4.2 van het tussenvonnis van 13 januari 2010 is overwogen dat als vaststaand moet worden aangenomen dat voor het door [B] te voeren beheer de tussen partijen in Bijlage I bij de overeenkomst opgenomen doelstellingen en beperkingen golden. Dit brengt mee dat [B] zich bij de uitvoering van de overeenkomst diende te houden aan de in Bijlage I opgenomen verdeling over de diverse beleggingscategorieën, dat wil zeggen:
Categorie I : 65-75%
Categorie II : 15-25%
Categorie III : 5-15%
2.6. Uit het deskundigenrapport volgt dat de door [B] na 2004 in toenemende mate in de portefeuille opgenomen steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN), gelet op de kenmerken van die effecten en de daaraan verbonden risico’s, moeten worden aangemerkt als categorie II beleggingen. Anders dan [B] lijkt te betogen is voor dat oordeel niet slechts redegevend dat het neerwaarts risico van die effecten op enig moment meer dan 10% bedroeg, maar is dit oordeel ook gebaseerd op de in het deskundigenbericht omschreven aan die effecten verbonden algemene kenmerken en risico’s.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat uit de overgelegde portefeuilleoverzichten kan worden afgeleid dat na 1 januari 2005 ruim meer dan 25% van de portefeuille bestond uit beleggingen in steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN). Hieruit volgt dat [B] in afwijking van de tussen partijen in Bijlage I bij de overeenkomst opgenomen verdeling een groter aandeel van de portefeuille in categorie II heeft belegd en dat zij in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de overeenkomst rustende verbintenissen. Nu bovendien met de deskundige moet worden aangenomen dat aan beleggingen in steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) meer en andere risico’s waren verbonden dan aan een belegging in traditionele (categorie I) obligaties en garantieproducten, is daarmee voldoende komen vast te staan dat door [B] een niet passend, te risicovol beleggingsbeleid is gevoerd, door in strijd met de tussen partijen in de overeenkomst vastgelegde doelstellingen en uitgangspunten meer dan 25% van de portefeuille in steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) te beleggen. [B] is in zoverre dan ook tekortgeschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de met [A] Beheer gesloten overeenkomst rustende verbintenissen.
2.7. Vervolgens is aan de orde of die tekortkoming aan [B] kan worden toegerekend. Daarbij is van belang of, zoals [B] stelt, [A] Beheer willens en wetens met het van de in Bijlage I overeengekomen verdeling afwijkende beleggingsbeleid heeft ingestemd.
De rechtbank stelt allereerst vast dat, zoals ook de deskundige concludeert, het vanaf 2004 in verband met de lage rentestand algemeen aanvaard was dat van een belegging in traditionele obligaties een relatief laag rendement te verwachten was, dat op de lange termijn betere rendementen werden verwacht van steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) en dat deze in brede kring als verhoudingsgewijs veilige beleggingen werden gezien. Uit de in het tussenvonnis van 13 januari 2010 onder 2.9 geciteerde brief van Van Tol aan [A] blijkt dat dit ook voor [B] aanleiding is geweest om het beleid te richten op “het verschuiven van rentegevoelige obligaties naar obligaties met een variabele rentevergoeding”. Dat de gedachte achter deze verschuiving naar de stand van de kennis en wetenschap in de periode 2004 tot 2006 op zichzelf genomen onjuist of niet passend was kan dan ook niet worden aangenomen. De rechtbank volgt [A] Beheer tegen die achtergrond niet in haar stelling dat het rapport van de deskundige zou meebrengen dat door [B] slechts voor 20% in steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) belegd had mogen worden. Partijen zijn destijds in Bijlage I bij de tussen hen gesloten overeenkomst immers juist uitdrukkelijk een belegging in categorie II van maximaal 25% overeengekomen.
2.8. Uit het onder 2.11 van het tussenvonnis van 13 januari 2010 geciteerde besprekingsverslag van 13 maart 2006 blijkt vervolgens dat de na 2004 doorgevoerde beleidswijziging ook tussen partijen is besproken en dat [A] Beheer daarmee akkoord is gegaan. Dit wordt nog onderschreven door de omstandigheid dat [A] Beheer daartegen nadien niet meer heeft geprotesteerd totdat begin 2008, onder invloed van de mondiale kredietcrisis, de koersen en daarmee de waarde van de portefeuille sterk begonnen te dalen.
2.9. De rechtbank is evenwel met de deskundige van oordeel dat, mede gelet op de omstandigheid dat de verschuiving in het beleggingsbeleid een afwijking inhield van de in Bijlage I, met het oog op de beperking van risico’s overeengekomen beleggingsverdeling, en het feit dat juist de zorg over de afgenomen waarde van de portefeuille aanleiding was geweest voor het op 13 maart 2006 gevoerde gesprek, het op de weg van [B] had gelegen om [A] Beheer uitdrukkelijk te wijzen op de aan die verschuiving verbonden risico’s, teneinde hem in staat te stellen welbewust en goed geïnformeerd de keuze te maken om al dan niet akkoord te gaan met de verschuiving in de portefeuille van traditionele obligaties naar steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN).
Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt niet dat [B] [A] Beheer in het kader van het door partijen gevoerde gesprek of anderszins heeft gewezen - laat staan uitdrukkelijk – op het feit dat aan die verschuiving naar beleggingen in steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) meer en andere risico’s waren verbonden dan aan een belegging in traditionele (categorie I) obligaties. [B] heeft dit ook niet concreet gesteld. [A] Beheer ontkent dat hij op die risico’s is gewezen terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat [A] Beheer naar die risico’s heeft geïnformeerd. Dit brengt mee dat er van moet worden uitgegaan dat [B] [A] Beheer niet op de aan beleggingen in steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) verbonden risico’s heeft gewezen. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet als juist worden aanvaard dat [A] Beheer, zoal [B] stelt, willens en wetens met de door [B] na 2004 doorgevoerde afwijking van het in Bijlage I overeengekomen beleggingsbeleid heeft ingestemd.
2.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [B] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de met [A] Beheer gesloten vermogensbeheerovereenkomst rustende verbintenissen, door in strijd met de tussen partijen in Bijlage I bij de overeenkomst vastgelegde doelstellingen en uitgangspunten meer dan 25% van de portefeuille in steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) te beleggen, zodat [B] in beginsel aansprakelijk is voor de eventueel dientengevolge door [A] Beheer geleden schade. De vorderingen van [A] Beheer zijn in zoverre toewijsbaar
2.11. [A] Beheer heeft bij conclusie na deskundigenbericht verzocht de schade reeds in deze procedure te doen vaststellen. Zij heeft daaraan echter geen eiswijziging verbonden, noch een concreet schadebedrag gevorderd. Wel heeft zij opnieuw betoogd dat voor de bepaling van de hoogte van de schade aansluiting gezocht kan worden bij het verschil tussen de waarde van de huidige beleggingen en de waarde van de portefeuille bij een belegging in strips op staatsobligaties. De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding terug te komen van de dienaangaande in het tussenvonnis van 13 januari 2010 gegeven beslissingen. Ook de vraag of al dan niet terecht deels in aandelen is belegd is thans geen onderdeel meer van dit geschil.
2.12. De rechtbank stelt voorop dat de schade uiteindelijk zal moeten worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de bestaande situatie en de hypothetische situatie dat - bij een voor het overige gelijkblijvende verdeling - na 1 januari 2005 in de portefeuille maximaal voor 25% was belegd in steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) en het meer dan 25% in die effecten belegde deel zou zijn belegd in traditionele obligaties of garantieproducten. Daarbij doet zich enerzijds de moeilijkheid voor dat nu de portefeuille kennelijk nog steeds ongewijzigd door [B] wordt beheerd, de bestaande situatie niet is gefixeerd, terwijl ook de hypothetische situatie zich thans nog niet laat vaststellen. Daarbij komt dat de door [A] Beheer gestelde schade deels bestaat uit beweerdelijk ten opzichte van traditionele obligaties gederfde rente inkomsten, terwijl in de portefeuille op de steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) nog steeds een (deels) variabele - mogelijk nog toe- of afnemende - rentevergoeding wordt ontvangen. Anderzijds bestaat de gestelde schade uit koersverliezen die mogelijk gerealiseerd zullen worden bij verkoop van de effecten, terwijl een verkoop vooralsnog pas voor 2014 is voorzien en - zoals [B] stelt en ook de deskundige opmerkt - de koersen van de in de portefeuille opgenomen steepeners en perpetuele leningen (waaronder FRN) zich inmiddels al flink hebben hersteld.
2.13. Dit alles brengt mee dat, hoewel de mogelijkheid van schade thans voldoende aannemelijk is geworden, deze schade op dit moment niet te begroten is, terwijl het dossier ook onvoldoende aanknopingspunten bevat voor een begroting van nog niet ingetreden schade als bedoeld in artikel 6:105 van Pro het Burgerlijk Wetboek. De rechtbank zal om die reden, overeenkomstig de ongewijzigde vordering van [A] Beheer, bepalen dat de schade zal worden opgemaakt bij staat. [A] Beheer zal zich daarbij nader kunnen uitlaten omtrent bestaan, aard en omvang alsmede de wijze van begroting van de eventueel door haar geleden schade. Daarbij zullen ook het causaal verband met de aan [B] te verwijten gedraging en het beroep op eigen schuld aan de zijde van [A] Beheer nader aan de orde kunnen komen.
2.14. [B] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van [A] Beheer worden begroot op:
- dagvaarding 71,80
- vast recht 254,00
- deskundigen 3.944,85
- salaris advocaat 2.260,00 (5 punten × tarief 452,00)
Totaal € 6.530,65
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen nu onvoldoende concreet is toegelicht dat en waarom deze redelijkerwijs noodzakelijk zijn gemaakt. De nakosten zijn als na te noemen toewijsbaar.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. verklaart voor recht dat [B] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [A] Beheer;
3.2. veroordeelt [B] tot vergoeding van de door [A] Beheer geleden en te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3.3. veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] Beheer tot op heden begroot op € 6.530,65;
3.4. veroordeelt [B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 130,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met, mits betekening heeft plaatsgevonden, € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening;
3.5. verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
3.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2011.?